賈海東 關(guān)然

內(nèi)容提要：作為對初次分配、再分配進行的制度彌補，第三次分配帶有明顯的自愿性與道德性，但同時制度運行持續(xù)性、權(quán)利義務(wù)的明確性與社會福利總體的遞增性是其基本特征，因而又表現(xiàn)為一種法律規(guī)則。如何保證帶有道德屬性的社會規(guī)則持續(xù)穩(wěn)定地增加社會福利，尋找財產(chǎn)法支撐與組織法依托成為關(guān)鍵出路。社會主義初級階段的第三次分配，應(yīng)當(dāng)立足財產(chǎn)法下產(chǎn)權(quán)保護不力與組織法下企業(yè)家精神式微的基本現(xiàn)狀，構(gòu)建適合社會所需的三次分配制度。為此，在檢討第三次分配法律規(guī)則屬性之時，通過司法維度彌補財產(chǎn)法與組織法支撐的不足，成為第三次分配中社會規(guī)則得以有效運轉(zhuǎn)的前提。

關(guān)鍵詞：第三次分配;社會規(guī)則;法律規(guī)則;產(chǎn)權(quán)保護;企業(yè)家精神

中圖分類號：D912.29 ?文獻標識碼：A ?文章編號：1001-148X（2022）02-0104-07

收稿日期：2021-01-26

作者簡介：賈海東（1994-），男，湖北恩施人，武漢大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向：經(jīng)濟法、金融法;關(guān)然（1993-），男，哈爾濱人，基輔國立大學(xué)國際關(guān)系學(xué)院博士研究生，研究方向：國際經(jīng)濟關(guān)系。

基金項目：國家社科基金項目“公司法制度競爭視野下股權(quán)結(jié)構(gòu)變革研究”，項目編號：21BFX095。

改革開放以來，盡管我國經(jīng)濟發(fā)展的“蛋糕”不斷做大，但收入分配不均的問題依然十分突出，市場“有效”的初次分配與政府“有為”的再分配制度略顯乏力①，為救濟與修正政府與市場雙重失靈，倡導(dǎo)社會“有善”的第三次分配應(yīng)運而生。作為分配調(diào)節(jié)機制的重要一環(huán)，第三次分配對縮小收入分配差距、實現(xiàn)共同富裕目標具有現(xiàn)實意義，立足分配正義的產(chǎn)權(quán)保護、依托創(chuàng)新發(fā)展的企業(yè)家精神和推動共同富裕的第三次分配具備邏輯上的一致性。然而，當(dāng)前對于第三次分配尚處于理論初探與實踐嘗試階段，理論認知與制度建設(shè)嚴重滯后于實踐需求。在第三次分配尚處于初級階段的今天，如何穩(wěn)妥且科學(xué)地進行第三次分配，尚有待于認識的不斷深化。

一、第三次分配：社會規(guī)則與法律規(guī)則的統(tǒng)一

社會主義市場經(jīng)濟條件下的第三次分配是與“個人的信念、社會責(zé)任以及對某種事業(yè)的感情”[1]息息相關(guān)的社會福利轉(zhuǎn)移配置機制，道德力量驅(qū)動下的第三次分配同初次分配和再次分配的差異主要表現(xiàn)為：（1）價值目標不同。第三次分配以實現(xiàn)和諧社會、共同富裕和提升整個人類社會幸福指數(shù)為歸旨，建立在物質(zhì)創(chuàng)造的初次分配和秩序穩(wěn)定的再次分配基礎(chǔ)之上;（2）驅(qū)動力不同。初次分配的原生動力在于生產(chǎn)要素投入后的物質(zhì)產(chǎn)出，再分配主要在于國家公權(quán)力的行使，第三次分配的驅(qū)動力則是社會價值觀以及道德共識;（3）分配原則不同。初次分配強調(diào)效率，因此需要按照市場價格機制通過競爭法則進行分配，再分配強調(diào)公用事業(yè)的運轉(zhuǎn)和社會公平的實現(xiàn)，第三次分配則強調(diào)更高層面的福利共享;（4）主導(dǎo)機制不同。初次分配在競爭規(guī)則下以市場價格機制為主導(dǎo)，再分配在財政規(guī)則下以政府行政規(guī)則為主導(dǎo)，而第三次分配則是在慈善規(guī)則下以社會道德機制為主導(dǎo);（5）強制性強弱不同。由于初次分配以市場機制運行，競爭規(guī)則能夠較好地契合制度運行需要，表現(xiàn)為中等強制性。再分配強調(diào)公平，沒有市場機制可以供各方反復(fù)博弈，法律強制性程度最高。第三次分配則是基于道德機制，以自愿為基本原則，強制性程度弱（或沒有強制性）。如表1所示，通過從價值目標到強制性、主導(dǎo)規(guī)則的比較可以明顯看出第三次分配更多地體現(xiàn)為道德性、民間性、自愿性和社會性[2]，歸結(jié)來看主要表現(xiàn)為一種社會規(guī)則。

從差異性的比較可以明顯看出第三次分配所具備的道德性、民間性、自愿性和社會性，歸結(jié)來看主要表現(xiàn)為一種社會規(guī)則，然而第三次分配本質(zhì)上是一種財富轉(zhuǎn)移配置的手段，仍然同初次分配和再分配具備一定的共性。（1）分配機制涉及社會財富的轉(zhuǎn)移配置，屬于社會治理最基礎(chǔ)也是最重要的環(huán)節(jié)，必須具備制度運行的持續(xù)性。初次分配由于市場機制與競爭法律規(guī)則的支撐，為多方博弈提供了平臺與規(guī)則，在社會各方的反復(fù)博弈中，初次分配機制得以持續(xù)、穩(wěn)健運行。再分配在政府主導(dǎo)下，通過科層制的官僚體系和體系化的行政法規(guī)具體實施，在財政法稅收法的再次分配后還具備程序法的救濟體系。因此，再分配在政府與法律的雙重保障下具備運行的穩(wěn)定性。同理，第三次分配雖表現(xiàn)為社會道德機制下的慈善規(guī)則②，但是作為一種社會調(diào)節(jié)規(guī)則，第三次分配也并非一種任意性、碎片化的分配機制。如何保障第三次分配的“自愿屬性”，而不至異化為一種社會強迫，如何識別需要進行第三次分配的群體，第三次分配的總體福利如何在社會中進行配置需要一套規(guī)則持續(xù)穩(wěn)定地進行規(guī)制。（2）分配機制的本質(zhì)即財富從一類群體流向另一類群體，初次分配表現(xiàn)為財富從社會流向財富創(chuàng)造者，再分配表現(xiàn)為財富從國家流向公民，第三次分配則表現(xiàn)為財富從富足者流向貧乏者。經(jīng)濟學(xué)上財富的流動，在法學(xué)上實則表現(xiàn)為權(quán)利義務(wù)的流轉(zhuǎn)：初次分配中財富創(chuàng)造者擁有報酬請求權(quán);再分配中國家負有財政轉(zhuǎn)移支付、社會保障等義務(wù)，公民負有納稅義務(wù)，同時享有基于生存權(quán)、發(fā)展權(quán)的各項具體權(quán)利。第三次分配也概莫能外：其權(quán)利義務(wù)體系主要表現(xiàn)為弱勢群體享有請求救助的權(quán)利，捐贈者負有合理捐贈的義務(wù)③，存在中間方的，中間方負有資產(chǎn)使用信息的披露等義務(wù)。第三次分配得以穩(wěn)健運行的關(guān)鍵，在于權(quán)利義務(wù)的明確具體與科學(xué)配置。（3）促進社會福利總體遞增是分配機制的重要追求。初次分配直接創(chuàng)造社會價值，再次分配雖不直接創(chuàng)造價值、增長物質(zhì)財富，但是通過國家提供公共基礎(chǔ)設(shè)施、強化社會保障，實現(xiàn)了社會福利的總體遞增，第三次分配也同樣具備該特征。通過社會財富從富足者向貧乏者的有序轉(zhuǎn)移，在不影響富足者生活的基礎(chǔ)上大幅提升了貧乏者生活質(zhì)量，總體上有利于更高層次的文明社會構(gòu)建，也滿足了社會福利的總體遞增特性。（4）第三次分配并未偏離初次分配和再分配的理念，且是對效率與公平的補充和促進。就效率本身而言，其基礎(chǔ)不僅限于“生產(chǎn)要素的投入與配合”，還包括勞動力的質(zhì)量、覺悟、積極性和凝聚力，即經(jīng)濟學(xué)中提出的“第三種效率概念”——X效率問題[3]。因此要打破傳統(tǒng)唯要素基礎(chǔ)的一元論，邁向兼顧要素基礎(chǔ)與道德基礎(chǔ)的二元論。就“公平”而言，第三次分配本身即體現(xiàn)出對公平的價值訴求，同時還可以通過有形的法律制度對此加以固化。由此可見以習(xí)慣和道德為支撐的第三次分配，對于收入分配的調(diào)節(jié)是符合“效率”和“公平”要求的。

從經(jīng)濟學(xué)或社會學(xué)角度分析，第三次分配與初次分配和再分配之間具有顯著不同，應(yīng)當(dāng)遵循其道德性特征進行制度建構(gòu)，確立其社會規(guī)則屬性。從法學(xué)視角分析，第三次分配與初次分配和再分配之間也具有邏輯一致性，需要遵循其制度運行特征和權(quán)利義務(wù)配置規(guī)則，在法律規(guī)制的邏輯下確保其社會規(guī)則屬性，第三次分配的法律規(guī)制屬性應(yīng)當(dāng)?shù)玫街匾??？梢?，社會?guī)則與法律規(guī)制的二重性是第三次分配的基本屬性，法律規(guī)制是第三次分配的天然要求。

二、以企業(yè)家為核心的第三次分配

（一）第三次分配的基本形式

第三次分配的范圍不僅限于經(jīng)濟領(lǐng)域，“而是一個比經(jīng)濟現(xiàn)象更加錯綜復(fù)雜、指涉更加廣泛多樣、內(nèi)涵更加豐富多元的范疇”[4]，文化領(lǐng)域是第三次分配應(yīng)當(dāng)著重考慮的范疇。一般而言，第三次分配的基本形式包括：（1）慈善捐贈。通常意義上慈善捐贈是第三次分配中最直接、最主要也是最重要的形式，能夠直接實現(xiàn)財富從富足者流向貧乏者的目的;（2）志愿服務(wù)。志愿服務(wù)被認為同慈善捐贈一道，構(gòu)成了第三次分配的“驅(qū)動雙輪”，作為第三次分配的新主體，志愿者既顛覆了勞動者也顛覆了資本家，任何大型的社會活動乃至社會運動，均離不開志愿者的助推[5];同時，志愿者精神被認為是最契合第三次分配的價值目標的，同第三次分配具有天然的吻合度。（3）文化藝術(shù)。初級階段的第三次分配主要著眼于物質(zhì)財富的轉(zhuǎn)移配置，而高級階段的第三次分配可能涉及文化藝術(shù)、精神文明的轉(zhuǎn)移配置，物質(zhì)富足的群體可能會感到焦慮、空虛，此時也需要注重對精神文化層面的第三次分配，即“用超越經(jīng)濟學(xué)的社會理性、人文理性和價值理性來面對第三次分配，要站在比資源配置和財富分配更高的維度來探尋第三次分配”[4]。支持將共享經(jīng)濟作為第三次分配形式的學(xué)者認為共享經(jīng)濟通過現(xiàn)代信息技術(shù)實現(xiàn)了使用權(quán)的分享，使用權(quán)的分享超出了初次分配與再分配的范疇，體現(xiàn)出了與第三次分配緊密相連的價值屬性[4]。共享經(jīng)濟是經(jīng)濟社會發(fā)展的產(chǎn)物，共享經(jīng)濟更是整合了碎片化生產(chǎn)要素實現(xiàn)了收入的躍升。經(jīng)濟創(chuàng)新對第三次分配具有重要作用，但是只是進行第三次分配的前提：因為經(jīng)濟的創(chuàng)新，物質(zhì)財富得以極大富足，實現(xiàn)共享的渠道得以拓展，因此進行第三次分配的可能性得以提高④。

第三次分配應(yīng)當(dāng)遵循其特有的收入調(diào)節(jié)基本原則。第一，自愿原則。第三次分配以社會價值觀和道德共識為驅(qū)動力，以福利共享為目標，不具有強制性，因此自愿原則是第三次分配的核心。第二，共享原則。第三次分配以實現(xiàn)和諧社會、共同富裕和提升整個人類社會幸福指數(shù)為歸旨，建立在物質(zhì)創(chuàng)造的初次分配、秩序穩(wěn)定的再分配基礎(chǔ)上，強調(diào)社會福利總體遞增與總量增加并非等同，而是指共同富裕與命運共同體的構(gòu)建。第三，促進原則。通過對權(quán)利義務(wù)關(guān)系的科學(xué)配置，推進公平與效率建設(shè)，進而將具備自愿性、偶發(fā)性的文化調(diào)節(jié)制度化、穩(wěn)定化，法治化建設(shè)應(yīng)當(dāng)以促進型法制為原則。第四，特定化原則。第三次分配不模仿平鋪式的再分配手段，而是針對社會中的特定問題和特定群體進行精準扶持和財富轉(zhuǎn)移配置，第三次分配與再分配制度相互嵌套、相互補充。

（二）第三次分配的現(xiàn)狀

在我國目前的國情下，第三次分配處于且將長期處于初級階段，即主要目標仍然在于物質(zhì)財富的分配，藝術(shù)文化領(lǐng)域關(guān)注相對較少，《慈善藍皮書：中國慈善發(fā)展報告（2020）》指出2019年我國志愿服務(wù)面臨著慈善經(jīng)費嚴重不足的窘境。當(dāng)前階段第三次分配以財富轉(zhuǎn)移配置為主，主要目的是調(diào)節(jié)收入結(jié)構(gòu)以擴大中等收入人群，構(gòu)建“體現(xiàn)效率、促進公平”的收入分配格局從而促進經(jīng)濟發(fā)展。步入新時代，我國社會的主要矛盾發(fā)生轉(zhuǎn)變，先富起來的高收入群體與月均收入不足3000元的過半人口之間形成了收入差距的兩極化趨勢，長此以往必將影響社會的和諧穩(wěn)定，抑制經(jīng)濟發(fā)展動力，嚴重掣肘國際國內(nèi)雙循環(huán)和實現(xiàn)共同富裕這一國家戰(zhàn)略方針，存在抑制中國經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展的隱患。因此，當(dāng)前階段的第三次分配主要是化解分配危機、煉就經(jīng)濟韌性，從而構(gòu)建更好的物質(zhì)文明。在此語境下，宏觀經(jīng)濟調(diào)控與微觀經(jīng)濟主體成為第三次分配主要關(guān)注的對象，而尋求財產(chǎn)法與組織法依托契合宏觀政策，保護好有能力有意愿進行慈善捐贈的企業(yè)則屬于微觀經(jīng)濟主體。

（三）第三次分配的關(guān)鍵少數(shù)

第三次分配得以存在的前提之一即擁有較為富足的群體，當(dāng)前階段，為了使第三次分配持續(xù)、穩(wěn)定進行，企業(yè)的可持續(xù)性營利成為關(guān)鍵，且無論是從公司角度還是個人角度，企業(yè)家構(gòu)成了該群體的主要部分。雖然第三次分配強調(diào)道德性，但也并不排斥利他性基礎(chǔ)上的自利性，自利性只需滿足合法性、附屬性和非排他性便具有存在的正當(dāng)理由[5]。企業(yè)家通常能夠較好地實現(xiàn)慈善捐贈的利他性和自利性有機結(jié)合，純粹利他的行為值得尊敬，但是利他同時附帶自利的行為更難能可貴，因為實現(xiàn)了總體效益最優(yōu)。擁有創(chuàng)新精神和前瞻意識的企業(yè)家，能夠為第三次分配提供更多樣的渠道，甚至是帶來顛覆式的范式革新，為第三次分配帶來了質(zhì)的突變，實現(xiàn)了“授人以漁”，長遠看來更有利于實現(xiàn)共同富裕⑤。公司的社會責(zé)任可分為法律層面的社會責(zé)任、社會倫理層面的社會責(zé)任以及自我認識層面的社會責(zé)任[6]，通過企業(yè)家推動自我認知層面的第三次分配，強調(diào)捐贈主體的自我約束與自我要求，通過自身的創(chuàng)新來優(yōu)化第三次分配渠道，能夠在實現(xiàn)企業(yè)的“持續(xù)營利性”同時更高質(zhì)量地實現(xiàn)共同富裕。近年來中國企業(yè)家追蹤調(diào)查報告的結(jié)果顯示，企業(yè)家們普遍認同強烈的社會責(zé)任感系優(yōu)秀企業(yè)家的必備素質(zhì)，社會責(zé)任已然成為當(dāng)今企業(yè)家精神的重要內(nèi)容[7]。

三、第三次分配中企業(yè)家精神之司法彌補

公司的經(jīng)營不局限于純粹的營利性活動，出于社會責(zé)任承擔(dān)及長遠發(fā)展考慮，公司還可以通過純粹性或者戰(zhàn)略性慈善捐贈行為，提升其剩余價值并獲得潛在物質(zhì)利益[8]。一定程度上，公司慈善捐贈相當(dāng)于公司的戰(zhàn)略性長期投資行為，此行為不僅需要滿足合法性、附屬性及非排他性要求，還需要擁有極強的商業(yè)前瞻性，企業(yè)家精神不可或缺;同時，產(chǎn)權(quán)制度是社會主義市場經(jīng)濟的基石，保護產(chǎn)權(quán)是堅持社會主義基本經(jīng)濟制度的必然要求，也是弘揚企業(yè)家精神、促進第三次分配高質(zhì)量開展的基本前提。為此需要構(gòu)建第三次分配中產(chǎn)權(quán)保護的司法制度，彌補企業(yè)家精神的不斷式微。

（一）樹立保護民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)的司法理念

為適應(yīng)我國市場經(jīng)濟的發(fā)展需要，長期以來我國商事領(lǐng)域的核心命題被現(xiàn)代企業(yè)制度所壟斷，企業(yè)資本組成、股權(quán)結(jié)構(gòu)、上市與融資等成為重心，而作為企業(yè)靈魂的企業(yè)家，卻在我國市場經(jīng)濟建設(shè)浪潮中被不斷擠壓，偏于一隅。

自2008年以來，我國法院開始著手實施一系列改革，試圖在司法領(lǐng)域扭轉(zhuǎn)此種局面，司法能動主義成為中國司法所依循的改革路線。與此同時，最高法院確立了“三個至上”原則，其中之一即“為大局服務(wù)，為人民司法”的司法理念。

能動司法，主要是指司法機關(guān)在審理案件的過程中，需避免死板機械地“服從”法律，而應(yīng)當(dāng)發(fā)揮出司法能動性，在解釋法律的過程中回應(yīng)社會現(xiàn)實，防止拘泥于舊的成文法而產(chǎn)生明顯不合理的判決結(jié)果。具體包含如下三要點：第一，將社會目標的實現(xiàn)當(dāng)作司法主要目的;第二，成文法條與判例并非裁判的唯一依據(jù)，需要從司法包容角度、司法價值考量中尋求平衡;第三，避免機械地拘泥于某些司法形式。然而，我國法院在貫徹“能動司法”過程中，過于依賴政治原則，強調(diào)在“社會主義法治理念”指引下，通過“大調(diào)解”解決社會矛盾，促進社會和諧。因此，當(dāng)下的能動司法并非強調(diào)法官在裁判之時通過解釋法律以實現(xiàn)社會目的，也非通過法官主動運用司法職權(quán)來達到產(chǎn)權(quán)保護的目的，而是賦予法官防止國有資產(chǎn)流失、促進社會和諧穩(wěn)定的社會治理任務(wù)。因而在涉及民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)糾紛時，“防止國有資產(chǎn)流失”成為法官第一重任，甚至形成了“凡是同國有企業(yè)進行了產(chǎn)權(quán)交易且民營企業(yè)盈利，則國有企業(yè)就虧損”的偏頗認識，進而以“國有資產(chǎn)流失”之名予以矯正。在“郎顧之爭”中，有一組駭人聽聞的數(shù)據(jù)，即郎教授認為，顧雛軍乘著“國退民進”的東風(fēng)，駕駛著“資本絞肉機”一路攻城拔寨，用區(qū)區(qū)9億元撬動了價值100多億國有資產(chǎn)。言下之意即國有資產(chǎn)嚴重流失，顧雛軍巧取豪奪，攫取了大量的國家財富。此種言論雖然僅為郎教授的個人觀點，但其后顧雛軍即被判以挪用資金罪，可見司法機關(guān)持相同觀點。在對能動司法的錯誤理解下，司法機關(guān)為防止國有資產(chǎn)流失，機械地將產(chǎn)權(quán)交易等同于國有資產(chǎn)流失，從而嚴重損害了企業(yè)家權(quán)益，侵犯了民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)。

然而遺憾的是，在實際操作中因為界定不明、政策影響等原因，常常誤入歧途。樹立保護民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)的司法理念，需要在甄別諸如“為大局服務(wù)，為人民司法”等理念的基礎(chǔ)之上，采取進一步的實際行動：（1）重構(gòu)產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域我國司法公信力評估體系。常年來，我國法院在考核司法系統(tǒng)公信力之時，均以案件審判結(jié)果為標準，案件審判結(jié)果又主要以社會影響為參考。然而事與愿違的是，我國司法機關(guān)在產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域的公信力并不如考核的那樣，民營企業(yè)家對司法缺乏必要的信賴。因此，重構(gòu)產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域我國司法公信力評估體系，能夠由內(nèi)而外引導(dǎo)司法系統(tǒng)形成保護產(chǎn)權(quán)的理念。除了結(jié)果要素以外，主體要素與過程要素對提高司法公信力極為重要。主體要素側(cè)重于司法隊伍整體素質(zhì)的提高[9]，一方面能夠讓外界感受到司法工作人員的專業(yè)能力、自制力及排除干擾的能力，另一方面，整體素質(zhì)更優(yōu)的司法隊伍產(chǎn)權(quán)保護意識自然更高。過程要素，關(guān)注點在于整個案件審理過程中是否做到了法官獨立審理案件，是否受到黨政機關(guān)以及社會輿論的較大影響等。將過程要素納入考核指標，能夠讓法官自覺抵制司法裁判過程中的法外因素干擾，由此倒逼司法人員形成保護民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)的意識。（2）法院參與我國產(chǎn)權(quán)交易市場建設(shè)。目前，我國產(chǎn)權(quán)交易市場規(guī)模大，年度交易額已經(jīng)超過滬深股市交易額，但是我國產(chǎn)權(quán)交易市場運作極不規(guī)范，在價格形成機制、產(chǎn)權(quán)交易方式、市場壁壘、信息披露、市場監(jiān)管等方面存在較為嚴重的問題[10]。在如此大的交易量和交易需求情況下，我國尚無全國統(tǒng)一的專司產(chǎn)權(quán)交易市場監(jiān)管的政府機構(gòu)，導(dǎo)致進場交易約束軟化，同時地方政府為了當(dāng)?shù)仄髽I(yè)（主要是當(dāng)?shù)貒螅┑睦妫瑥妱萁槿氘a(chǎn)權(quán)交易市場，導(dǎo)致我國產(chǎn)權(quán)交易行政化極為嚴重。法院參與到我國產(chǎn)權(quán)交易市場的建設(shè)之中，對我國產(chǎn)權(quán)交易市場的完善具有以下好處：第一，嚴防交易雙方惡意串通，變“拍賣”為“變賣”，操縱價格的形成機制;第二，為進場交易提供法律支撐，在相關(guān)領(lǐng)域法律空白的情況下，通過最高人民法院發(fā)布的司法政策，彌補缺陷，淡化行政化的交易手段;第三，監(jiān)督交易雙方企業(yè)的信息披露，使得產(chǎn)權(quán)交易公開化、透明化;第四，法院全程參與到產(chǎn)權(quán)交易流程之中，更能夠掌握產(chǎn)權(quán)交易之中的信息，有利于消除民營企業(yè)在交易中盈利則意味著國有資產(chǎn)流失的司法理念偏見。

（二）強化法官的獨立性

我國不承認個體法官的獨立性是我國司法獨立弱化的根由之一，僅強調(diào)法院整體的獨立[11]，采取科層制的管理模式[12]，法官依附于法院，法官采取行政化的辦案方式，為社會穩(wěn)定、和諧服務(wù)，為經(jīng)濟增長保駕護航。因此，需要更加注重法官個人的審判獨立，同時發(fā)揮最高人民法院巡回法庭的作用。

（1）更加注重法官個人的審判獨立。2014年11月《廣東省司法體制改革試點方案》初步確定，在廣東、佛山、汕頭、茂名四地建立以合議庭和主審法官為核心的審判權(quán)運行機制，主審法官對其獨任審理的案件自行簽發(fā)裁判文書，庭長、院長原則上不再簽發(fā)未參加審理的案件裁判文書[13]。由于我國司法傳統(tǒng)強調(diào)集體決策，主審法官在案件審理中的核心作用未能彰顯，經(jīng)過一系列“或濃或淡”的集體決策，案件的裁判結(jié)果已經(jīng)不在主審法官的控制之下，這種行政化管理控制體現(xiàn)在司法審判中，助長了我國司法獨立的弱化。因此，更加注重審判獨立，應(yīng)當(dāng)做到：第一，限縮應(yīng)當(dāng)由審判委員會集體討論決定的案件類型及數(shù)量，例如湖北在2014年12月份提出的司法改革試點工作中指出，限縮審委會討論的案件類型、范圍和數(shù)量，并且審委會討論案件不可以空頭討論，需要通過查閱案卷、展示證據(jù)、觀看庭審錄像等增強審委會討論案件的親歷性[13]。第二，主審法官對裁判文書親自負責(zé)，自行簽發(fā)，減少院長庭長簽發(fā)非親歷審理案件的裁判文書之情形;第三，逐步摒棄行政化的辦案方式，充分尊重法官自身的獨立性，減少案件審批，嚴格執(zhí)行領(lǐng)導(dǎo)人不干預(yù)案件審理的制度。

（2）充分發(fā)揮最高人民法院巡回法庭的作用，一定程度上打破司法地方化傾向。對于重大產(chǎn)權(quán)糾紛案件，為防止地方政府為了本地利益，施壓于地方法院，由最高人民法院巡回法庭跨行政區(qū)進行案件審理。但是，最高人民法院巡回法庭仍然存在諸如定位不清、管轄制度不明、審級制度矛盾等問題，因此，更充分發(fā)揮最高人民法院巡回法庭的作用，需要做到：首先，明確巡回法庭“打破地方司法保護、建立與行政區(qū)劃適當(dāng)分離的司法系統(tǒng)”的司法定位，而不是“送法下鄉(xiāng)”，將最高人民法院開到家門口;其次，為更好保護民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)，可以適當(dāng)擴大巡回法庭的受案范圍與管轄范圍;最后，監(jiān)督省級法院公正司法，為防止省級法院通過移送管轄等逃避巡回法庭的監(jiān)督，可以建立案件通報制度及重大案件只能下級法院移送上級法院而不可向下移送的規(guī)則[14]。

（3）降低司法對行政權(quán)的依附性。2008年最高人民法院印發(fā)《關(guān)于維護金融安全和經(jīng)濟全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展提供司法保障和法律服務(wù)的若干意見》，對金融資產(chǎn)管理公司在債務(wù)擔(dān)保、訴訟時效乃至訴訟費用支付等方面提供大量“司法便利”⑥，在國有銀行向金融資產(chǎn)管理公司剝離不良債權(quán)時實行“寬松”的司法政策。與之形成對比的是在國有銀行向資產(chǎn)管理公司剝離完不良債權(quán)后，當(dāng)不良金融債權(quán)受讓人通過司法受讓的方式要求債務(wù)人償還貸款時，法官開始有意識地審查不良債權(quán)受讓人與金融資產(chǎn)管理公司之間債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的有效性，并以不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失為由宣告合同轉(zhuǎn)讓無效⑦，進而不支持債權(quán)人的訴訟請求。這一前一后，司法政策迅速從“寬松”到“嚴苛”，與其說司法政策的善變，倒不如說司法與行政的高度一致性。另一方面，司法系統(tǒng)內(nèi)部，法官個人獨立不足。當(dāng)前司法改革背景下，強調(diào)司法責(zé)任制，其核心是“讓審理者裁判，由裁判者負責(zé)”。但是司法責(zé)任制的落實，需要配套權(quán)力為前提。在傳統(tǒng)行政化管理模式下，法官依附于法院這個集體，案件請示制度、審批辦案制度等行政化辦案模式成為主流，法外因素更容易進入司法裁判[11]。司法責(zé)任制下法官怕?lián)?zé)，因而形成了審批路徑依賴，產(chǎn)權(quán)保護案件中請示上級、領(lǐng)會政策精神成為常態(tài)，辦案質(zhì)量卻大打折扣，形成了“辦案法官怕?lián)?zé)——層層找審批——辦案法官終擔(dān)責(zé)”的司法怪圈[15]。

（三）出臺產(chǎn)權(quán)保護指導(dǎo)案例

在我國法律體系下，法院在執(zhí)行公共政策的同時并沒有能力去影響政策的制定，更無法引導(dǎo)政策的形成，從而導(dǎo)致我國法院實際上成為政府部門的執(zhí)行機關(guān)，成為國有企業(yè)國有資產(chǎn)的看門人。在地方保護的情形之下，法官為了當(dāng)?shù)氐睦?，選擇性地保護當(dāng)?shù)仄髽I(yè)，一方面由于司法獨立的弱化，民營企業(yè)得不到類似于國有企業(yè)一樣的產(chǎn)權(quán)保護;另一方面，由于司法裁判的割裂，外地的民營企業(yè)又得不到同本地企業(yè)一樣的產(chǎn)權(quán)保護。在這雙重壓力下，司法逐漸失去在民營企業(yè)家心中的威信，變得不再可靠，民營企業(yè)家更多的是將產(chǎn)權(quán)保護寄托于黨政機關(guān)以及當(dāng)?shù)氐谋Ｗo[16]。司法機關(guān)更多的是領(lǐng)會當(dāng)前行政決策，按照政府決策運動式保護產(chǎn)權(quán)，在政府極度重視產(chǎn)權(quán)保護期，民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)能夠得到較為好的保護，在政府松懈的時段，產(chǎn)權(quán)保護隨之懈怠。在這種運動式司法背景下，企業(yè)家一直處于一個較為“動蕩”的環(huán)境，企業(yè)家精神也呈現(xiàn)出此消彼長的波動。

司法裁判的割裂，導(dǎo)致有關(guān)產(chǎn)權(quán)糾紛的個案判決各自為陣，判例對于我國產(chǎn)權(quán)的司法保護作用甚微，產(chǎn)權(quán)保護的司法邏輯不統(tǒng)一甚至紊亂。因此，出臺一批產(chǎn)權(quán)保護的指導(dǎo)型案例，探索建立我國產(chǎn)權(quán)庭，對于形成我國的產(chǎn)權(quán)保護邏輯體系極為重要。（1）出臺一批產(chǎn)權(quán)保護指導(dǎo)型案例。當(dāng)前我國指導(dǎo)性案例的出臺主要是最高人民法院遴選出各種類型的案例，而尚無針對某一類型的法律問題集中遴選指導(dǎo)性案例的先例。同時，最高人民法院在遴選指導(dǎo)性案例之時，遴選標準也存在諸多問題，例如注重裁判的社會效果，遴選的指導(dǎo)性案例在法律解釋、法律適用等方面的指導(dǎo)性意義存疑。因此，為了形成我國產(chǎn)權(quán)保護的司法邏輯體系，可以從以下幾方面著手：第一，最高人民法院著手遴選有關(guān)產(chǎn)權(quán)保護的指導(dǎo)型案例，以民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護為主題，從法律適用、法律解釋等角度遴選出相關(guān)案例，作為后續(xù)案件的指導(dǎo)，同時也通過大量裁判文書的整理匯總，從“大前提-小前提-結(jié)論”角度形成我國產(chǎn)權(quán)保護較為穩(wěn)定的司法邏輯。第二，重構(gòu)我國指導(dǎo)型案例的遴選標準，適當(dāng)削弱裁判的社會效果這一比重，更加注重案件的疑難程度、法官的釋法、用法標準等內(nèi)容。事實上，我國一直強調(diào)司法判決要做到政治效果、社會效果和法律效果的統(tǒng)一，但事實上卻造成了政治效果、社會效果超越了法律效果[11]。以此為標準，政治效果與社會效果隨著國家政策的變動而不斷改變，最終導(dǎo)致案件的三個效果全部淪陷。（2）探索設(shè)立產(chǎn)權(quán)庭。新一輪司法改革中，互聯(lián)網(wǎng)法院、知識產(chǎn)權(quán)法院、金融法院等一系列專門性法院紛紛設(shè)立，究其原因，一方面是國家不斷重視此領(lǐng)域的司法糾紛，另一方面也是此領(lǐng)域案件糾紛不斷復(fù)雜化，依靠傳統(tǒng)的民庭、刑庭和行政庭的分工，不能有效解決相關(guān)糾紛。同理，當(dāng)前我國產(chǎn)權(quán)糾紛，尤其是民營企業(yè)的產(chǎn)權(quán)糾紛，不斷朝復(fù)雜化、縱深化發(fā)展，相關(guān)糾紛可能同時涉及民事、刑事與行政糾紛，若將案件按照各自性質(zhì)分布于不同審判庭，既浪費司法資源，又容易出現(xiàn)司法判決內(nèi)部矛盾。因此，借鑒我國當(dāng)前專門性法院設(shè)立的經(jīng)驗，設(shè)立專門的產(chǎn)權(quán)法庭，能夠緩解當(dāng)前我國產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域的相關(guān)問題。筆者建議從以下兩方面著手：第一，設(shè)立獨立建制的產(chǎn)權(quán)庭，獨立于傳統(tǒng)的民事審判庭、刑事審判庭與行政審判庭;第二，從傳統(tǒng)的審判庭中抽調(diào)業(yè)務(wù)能力強的法官，分別組建刑事、民事與行政審判合議庭，對于同時涉及多個類別的產(chǎn)權(quán)糾紛，集中審理，互相參考，力求刑事、民事與行政判決的內(nèi)部統(tǒng)一。

四、結(jié)論

無論是初次分配、再分配還是第三次分配，繁榮的市場經(jīng)濟與穩(wěn)定的法治保障均是首要前提，離開穩(wěn)步發(fā)展的市場經(jīng)濟與法律制度談分配機制無異于無源之水。自由、產(chǎn)權(quán)保護與企業(yè)家精神同為市場經(jīng)濟的三大支柱，第三次分配也強調(diào)“自愿與道德”，與市場經(jīng)濟的自由價值不謀而合，更與法治社會的依法治國相得益彰。在國家重視產(chǎn)權(quán)保護的當(dāng)下，司法如何保護民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)、如何弘揚企業(yè)家精神關(guān)乎我國經(jīng)濟是否能夠?qū)崿F(xiàn)持續(xù)的高質(zhì)量增長，更關(guān)乎能否推進第三次分配，從而實現(xiàn)共同富裕的國家戰(zhàn)略。應(yīng)當(dāng)時刻銘記經(jīng)濟的增長靠創(chuàng)新，優(yōu)秀的企業(yè)家對于一個企業(yè)的重要性，在保護民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)的同時應(yīng)當(dāng)更加弘揚企業(yè)家精神，為市場經(jīng)濟保駕護航，也為第三次分配奠定基礎(chǔ)。

注釋：

① 一方面，初次分配不能彌合收入差距，社會弱勢群體在要素的獲得上處于絕對劣勢;另一方面，平鋪式的再分配手段難以有效契合當(dāng)前分化的收入分配結(jié)構(gòu)，無法精準識別需要特殊照顧的群體?；谝陨蟽蓚€失靈，以文化調(diào)節(jié)為手段的第三次分配能夠克服初次分配的自利性和再分配的盲目性，具備了制度存在的現(xiàn)實價值。

② 一方面，第三次分配不具備強有力的主體主導(dǎo)實施，另一方面，第三次分配也缺乏體系化的規(guī)則指導(dǎo)。

③ 此種義務(wù)主要出現(xiàn)在捐贈非自有資產(chǎn)時，需取得授權(quán)。主要表現(xiàn)為公司捐贈時需要取得股東或者董事會的同意授權(quán)，而不能慷他人之慨。

④ 例如，數(shù)字平臺的發(fā)展，使得網(wǎng)絡(luò)用戶得以免費使用平臺服務(wù)（雖然用戶付出了數(shù)據(jù)對價），實現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)共享，從而使得普惠金融、網(wǎng)絡(luò)眾籌等得以高效率展開。但是，數(shù)字平臺本身不是第三次分配。

⑤ 例如，最早利用平臺思維將公眾注意力轉(zhuǎn)化成社會財富的是美國一名企業(yè)家本杰明·戴（Benjamin Day），通過將廣告商引入盈利模式實現(xiàn)了《紐約太陽報》的極大成功，進而將報紙從精英階層的奢侈品變成了平民化產(chǎn)品。參見[美]吳修銘.注意力經(jīng)濟學(xué)——如何把大眾的注意力變成生意[M]. 李梁，譯.北京：中信出版社，2014.

⑥ 文件第一項即明確提出：“全國各級人民法院要繼續(xù)按照《關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的案件適用法律若干問題的規(guī)定》等司法解釋和司法政策的規(guī)定和精神審理相關(guān)案件，為國家金融債權(quán)清收提供司法保障。同時，各級人民法院要在法律和司法解釋范圍內(nèi)，在合同效力、訴訟時效等重要方面，最大限度地保護國有金融債權(quán)”。

⑦ 最高人民法院于2009年4月3日發(fā)布了《關(guān)于審理涉及金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓案件工作座談會紀要》對原《合同法》第五十二條關(guān)于合同無效的五種情形擴充到了十一種，其中不乏應(yīng)當(dāng)備案而未辦理被認定無效的情形。

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Abstract：As an institutional complement to the initial distribution and redistribution， the third distribution has obvious voluntariness and morality， but at the same time， it inevitably has the continuity of system operation， the clarity of rights and obligations， and the overall increase in social welfare， so it is also a legal rule. How to ensure that social rules with morality attributes to increase social welfare steadily， entrepreneurship and the protection of property rights have become core concerns. In the current stage of the third distribution， weak property rights protection and the decline of entrepreneurial spirit have become the norm. When reviewing the legal and regulatory attributes of the third distribution， the law protects property rights and promotes entrepreneurship， making it a society in the third distribution.

Key words：third distribution;social rules; legal rules; property right protection; entrepreneurship

（責(zé)任編輯：李江）