于禮

【摘要】隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，數(shù)字市場反壟斷面臨著市場支配地位認(rèn)定困難、相關(guān)市場范圍界定困難、數(shù)字經(jīng)營者集中審查困難等問題，作為反壟斷的輔助性法律如《電子商務(wù)法》《反不正當(dāng)競爭法》《價(jià)格法》等在應(yīng)對數(shù)字反壟斷領(lǐng)域也存在法律適用困境。就國外數(shù)字反壟斷治理的最新進(jìn)展看，必要設(shè)施規(guī)則、優(yōu)勢地位濫用規(guī)則、跨市場競爭影響濫用規(guī)則各有其適用領(lǐng)域及條件，在應(yīng)對數(shù)字市場反壟斷治理中也起到一定的作用，但在規(guī)制方式上與傳統(tǒng)的反壟斷框架并無區(qū)別，多是以事后規(guī)制為主。歐盟的數(shù)字看門人制度有具體的量化認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及明確的法律義務(wù)限制，結(jié)構(gòu)主義的制度屬性及本身違法原則確保數(shù)字看門人履行其法律義務(wù)，能夠在反壟斷中起到較好的事先預(yù)防效果。我國可通過社會共治、軟法治理和特別立法三種模式引入看門人制度， 同時(shí)強(qiáng)化反壟斷的公法治理與私法保護(hù)的協(xié)同及引入公益訴訟制度。

【關(guān)鍵詞】反壟斷;數(shù)字經(jīng)濟(jì);看門人制度;必要設(shè)施規(guī)則;跨市場競爭影響濫用規(guī)則

【中圖分類號】 D922.29? ? ?【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A? ? ? 【文章編號】1004-0994（2022）09-0152-9

在數(shù)字經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的背景下， 數(shù)字經(jīng)濟(jì)的反壟斷問題已經(jīng)成為各國反壟斷實(shí)踐所關(guān)注的熱點(diǎn)問題。 然而， 各國現(xiàn)有的反壟斷框架多是針對傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)設(shè)立的， 數(shù)字企業(yè)的出現(xiàn)特別是超級平臺的產(chǎn)生， 使得傳統(tǒng)反壟斷規(guī)制的邏輯框架及規(guī)制方法陷入困境。 與傳統(tǒng)企業(yè)特別是傳統(tǒng)中小企業(yè)相比， 超級數(shù)字平臺擁有雄厚的資本和極強(qiáng)的市場控制力， 對市場競爭所產(chǎn)生的負(fù)外部性影響更強(qiáng)。 當(dāng)前， 我國從中央層面多次提出“加強(qiáng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)反壟斷， 防止資本無序擴(kuò)張”， 從最近對阿里、美團(tuán)等超級平臺的處罰結(jié)果來看， 加強(qiáng)數(shù)字市場反壟斷是維系社會公平正義的重要主題。

2021年10月19日， 第十三屆全國人大常委會第31次會議對《反壟斷法》修正草案進(jìn)行了審議， 進(jìn)一步重申了加強(qiáng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)監(jiān)管的必要性。 10月29日， 國家市場監(jiān)管總局分別就《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南》和《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實(shí)主體責(zé)任指南》發(fā)布了征求意見稿， “平臺越大、責(zé)任越大”成為超級平臺發(fā)展的基本指導(dǎo)思想。 11月1日， 《個(gè)人信息保護(hù)法》正式實(shí)施， 其中規(guī)定平臺特別是超級平臺負(fù)有保護(hù)消費(fèi)者個(gè)人信息安全的義務(wù)。 可以看到， 超級平臺應(yīng)承擔(dān)更多的社會責(zé)任及法律義務(wù)， 本質(zhì)上與歐盟《數(shù)字市場法》中確立的看門人制度有異曲同工之處。 鑒于當(dāng)下數(shù)字市場反壟斷存在的困境， 本文分析我國引入數(shù)字看門人制度的必要性及本土化構(gòu)建的具體路徑， 以期為數(shù)字經(jīng)濟(jì)反壟斷提供相應(yīng)的參考和借鑒。

一、數(shù)字市場反壟斷的現(xiàn)實(shí)困境

（一）現(xiàn)有的反壟斷框架適用力有限

長期以來， 反壟斷法律治理框架均以經(jīng)濟(jì)學(xué)理論作為工具基礎(chǔ)。 在單邊市場體系下， 價(jià)格范式是認(rèn)定相關(guān)市場的基本方法， 反壟斷機(jī)構(gòu)只需通過“價(jià)格與供給及需求”關(guān)系的變化就能判斷相關(guān)市場的范圍。 然而， 在數(shù)字技術(shù)的推動下， 經(jīng)營者在網(wǎng)絡(luò)市場中能夠雙邊或多邊同時(shí)連接消費(fèi)者及平臺內(nèi)商家。 數(shù)字經(jīng)營者通過“零價(jià)格”競爭模式推行免費(fèi)服務(wù)， 以交叉補(bǔ)貼的形式強(qiáng)化雙邊市場主體的互動， 進(jìn)而吸引眾多的消費(fèi)者和商家參與。 同時(shí)， 平臺經(jīng)營者將對消費(fèi)者搜索、瀏覽、購買數(shù)據(jù)的搜集及解析， 作為吸納廣告商參與的條件， 或是成為平臺內(nèi)經(jīng)營者定價(jià)的依據(jù)。 在數(shù)字市場反壟斷中， 界定相關(guān)市場的最大難題是如何在“零價(jià)格”競爭模式下界定其范圍。 2009年7月， 國務(wù)院反壟斷委員會出臺的《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》中提出了供給替代、需求替代和假定壟斷者測試三種方法， 但這三種方法均以價(jià)格變化作為底層邏輯， 而對“零價(jià)格”服務(wù)模式無效。 2013年在“3Q大戰(zhàn)”中， 最高人民法院試圖以服務(wù)質(zhì)量分析來重構(gòu)假定壟斷者的測試標(biāo)準(zhǔn)， 但這一方法并未得到反壟斷執(zhí)法部門的響應(yīng)， 在實(shí)踐中未能推廣應(yīng)用。 盈利模式測試法、銷售方法測試法等方法較為符合數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展規(guī)律， 但在反壟斷實(shí)踐中應(yīng)用較少， 進(jìn)而使得數(shù)字經(jīng)濟(jì)反壟斷中相關(guān)市場及其范圍界定依然存在較大的爭議。

在經(jīng)營者市場支配地位認(rèn)定中， 傳統(tǒng)的市場勢力、市場份額、經(jīng)營者控制力等認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也難以契合數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展規(guī)律。 數(shù)字經(jīng)濟(jì)反壟斷中相關(guān)市場界定困難導(dǎo)致市場勢力、市場份額等范式難以適用， 數(shù)字經(jīng)營者的市場份額高并不意味著其具有絕對的市場控制力。 在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)體系下， 經(jīng)營者如果控制了供銷渠道， 其壟斷地位就難以撼動， 但數(shù)字企業(yè)是以吸引用戶的關(guān)注作為市場控制的方式。 某個(gè)企業(yè)因?yàn)楫a(chǎn)品或服務(wù)具有顛覆性的創(chuàng)新， 進(jìn)而能夠很快掌控市場; 反之， 如果某個(gè)企業(yè)在產(chǎn)品或服務(wù)等方面創(chuàng)新力不足， 就會很快被新的經(jīng)營者所取代。 事實(shí)上， 即便某個(gè)數(shù)字平臺能夠在技術(shù)、服務(wù)等方面持續(xù)創(chuàng)新， 但如果市場進(jìn)入門檻不高， 其市場勢力能否持續(xù)也存在較大的疑問。

正是因?yàn)樵跀?shù)字經(jīng)濟(jì)反壟斷中， 傳統(tǒng)反壟斷框架下的相關(guān)市場界定、市場支配地位認(rèn)定等標(biāo)準(zhǔn)和方法難以適用， 使得平臺企業(yè)實(shí)施的各類排斥或限制競爭的行為不僅難以被發(fā)現(xiàn)， 而且也難以被認(rèn)定為濫用市場支配地位。 在“3Q大戰(zhàn)”中， 從行為模式看， 騰訊對奇虎360的封禁是典型的限定交易行為， 但是按照傳統(tǒng)框架下的假定壟斷者測試法無法認(rèn)定其濫用市場支配地位， 法院也只能頂著巨大的輿論壓力判其勝訴。 對于大多數(shù)平臺企業(yè)而言， 其“零價(jià)格”競爭模式使得在認(rèn)定壟斷高價(jià)、價(jià)格歧視等行為時(shí)缺乏明確的市場可比價(jià)格， 導(dǎo)致供需變化與價(jià)格變化之間呈脫節(jié)狀態(tài)， 所以對其實(shí)施的限制競爭等行為難以按照濫用市場支配地位行為進(jìn)行處理。

另外， 在認(rèn)定數(shù)字平臺共謀行為及經(jīng)營者集中方面， 傳統(tǒng)的反壟斷框架也存在較大的問題。 人工智能、大數(shù)據(jù)、云計(jì)算等技術(shù)的外在體現(xiàn)就是算法系統(tǒng)， 數(shù)字經(jīng)濟(jì)在某種程度上也可以被稱為“算法經(jīng)濟(jì)”， 算法共謀已經(jīng)成為反壟斷中的重大問題， 受到各國反壟斷部門的廣泛關(guān)注[1] 。 算法系統(tǒng)在共謀中通過信使、輻射影響、預(yù)測等算法類型來提升經(jīng)營者開展共謀行為的隱蔽性， 大大擴(kuò)展了經(jīng)營者的共謀范圍。 同時(shí)， 隨著算法技術(shù)的發(fā)展， 自主學(xué)習(xí)型算法能夠脫離開發(fā)者和經(jīng)營者的控制， 對于數(shù)據(jù)的處理和分析所產(chǎn)生的法律后果究竟由誰承擔(dān)， 實(shí)踐中存在一定的爭議。 算法是由計(jì)算機(jī)程序員開發(fā)的， 后續(xù)在使用中加入了經(jīng)營者的意志和價(jià)值觀， 如果產(chǎn)生算法共謀行為， 法律應(yīng)明確開發(fā)者、使用者（經(jīng)營者）的責(zé)任范圍及責(zé)任承擔(dān)方式。 算法共謀中的協(xié)同行為具有較強(qiáng)的壟斷效應(yīng)， 但執(zhí)法機(jī)關(guān)很難查明協(xié)同的決策過程及依據(jù)。 正因如此， 在算法的加持下， 經(jīng)營者無需明示的意思表示， 就能夠預(yù)判產(chǎn)品或服務(wù)的價(jià)格走勢。 面對數(shù)字經(jīng)營者集中問題， 現(xiàn)行的營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)使得很多數(shù)字企業(yè)之間的合并悄然避開了主動申報(bào)程序， 因?yàn)閿?shù)字企業(yè)的運(yùn)營模式及盈利策略使得營業(yè)額申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)失去了適用力。 在數(shù)字企業(yè)并購中， 并購方關(guān)注的核心問題通常不是被并購方的營業(yè)額， 而是被并購方的用戶規(guī)模、數(shù)據(jù)搜集及處理能力、技術(shù)創(chuàng)新能力[2] 。 比如， 在滴滴與優(yōu)步中國合并案中， 兩者合并后在專車市場上的份額達(dá)到了96.8%， 而擁有的用戶數(shù)據(jù)在網(wǎng)約車細(xì)分市場上的比重接近90%， 實(shí)際上已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了獨(dú)占的地步， 但因?yàn)閮?yōu)步的營業(yè)額沒有達(dá)到法律規(guī)定的主動申報(bào)門檻， 從而使得滴滴與優(yōu)步的合并脫離了執(zhí)法部門的審查。 整體而言， 傳統(tǒng)反壟斷框架下的經(jīng)營者集中營業(yè)額申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)與數(shù)字市場中的經(jīng)營者集中事實(shí)難以契合， 從而使得執(zhí)法部門審查陷入與濫用市場支配地位認(rèn)定相似的困境。

（二）其他規(guī)制市場競爭法律的功能有限

1. 《反不正當(dāng)競爭法》兜底功能存在的缺陷。 與反壟斷認(rèn)定中的經(jīng)濟(jì)學(xué)量化分析、證據(jù)論證、對壟斷行為的綜合評價(jià)等要求相比， 執(zhí)法部門對不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定較為直接， 并不需要以認(rèn)定經(jīng)營者具備市場支配地位為前提。 特別是2017年《反不正當(dāng)競爭法》修訂后增加了“互聯(lián)網(wǎng)專條”， 將數(shù)字企業(yè)的不正當(dāng)競爭行為納入專條之中進(jìn)行規(guī)制。 顯然， 數(shù)字企業(yè)的壟斷行為作為一種特殊的不正當(dāng)競爭行為， 即使不能按照《反壟斷法》來進(jìn)行規(guī)制， 也可以按照《反不正當(dāng)競爭法》來進(jìn)行處理， 從而使得后者具備較強(qiáng)的兜底功能。 例如， 《反不正當(dāng)競爭法》的互聯(lián)網(wǎng)專條中專門規(guī)定了“惡意不兼容”的問題， 其實(shí)這一條款是針對“3Q大戰(zhàn)”而做出的規(guī)定， 即對惡意不兼容難以適用《反壟斷法》而做出的補(bǔ)充， 以后再遇到類似的惡意不兼容案件， 就可以按照互聯(lián)網(wǎng)專條進(jìn)行處理。

客觀而言， 互聯(lián)網(wǎng)專條被納入《反不正當(dāng)競爭法》是立法者對數(shù)字經(jīng)濟(jì)中不正當(dāng)競爭行為的一種回應(yīng)， 然而， 這一專條并未有效融合到該法中， 使得互聯(lián)網(wǎng)專條游離于《反不正當(dāng)競爭法》之外。 就理論而言， 競爭法律適用的前提是經(jīng)營者之間具有直接競爭關(guān)系， 即經(jīng)營者應(yīng)在同一市場上開展橫向競爭， 而非縱向市場上的間接競爭。 同時(shí)， 就現(xiàn)有的法律適用而言， 對經(jīng)營者的競爭關(guān)系一般在直接競爭認(rèn)定中呈擴(kuò)張解釋趨勢[3] 。 換言之， 《反不正當(dāng)競爭法》中即便沒有納入互聯(lián)網(wǎng)專條， 現(xiàn)有的司法解釋也足以應(yīng)對。 例如： 蘋果公司的IOS系統(tǒng)對以安卓系統(tǒng)為基礎(chǔ)的應(yīng)用程序無法兼容， 這顯然不屬于惡意不兼容， 因?yàn)樘O果公司與安卓系統(tǒng)應(yīng)用程序開發(fā)者之間并不存在直接競爭關(guān)系， 兩者是一種縱向的上下游關(guān)系， 此時(shí)就不能用互聯(lián)網(wǎng)專條來對其進(jìn)行規(guī)制; 同樣地， 在2014年獵豹瀏覽器訴優(yōu)酷視頻廣告案中， 北京市第一中級人民法院用直接競爭關(guān)系來認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為， 在判決后引起了巨大的爭議。

事實(shí)上， 《反不正當(dāng)競爭法》中的互聯(lián)網(wǎng)專條宣示價(jià)值大于實(shí)用意義， 該條中納入的四種行為基本上是對個(gè)案的總結(jié)， 假定的邏輯結(jié)構(gòu)過于明確， 在很大程度上降低了這四個(gè)條款的穩(wěn)定性和普適性， 使得部分?jǐn)?shù)字經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭案件難以援引這四個(gè)條款。 最高人民法院的數(shù)據(jù)顯示， 2018 ～ 2020年， 全國法院系統(tǒng)新收一、二審互聯(lián)網(wǎng)反不正當(dāng)競爭案件158件， 審結(jié)達(dá)到189件（含舊存）， 而這些案件中， 有超過一半的互聯(lián)網(wǎng)反不正當(dāng)競爭案件并不是依照互聯(lián)網(wǎng)專條判決的。 根本原因就在于， 很多互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件無法適用這四種邏輯結(jié)構(gòu)明確的類型。

2. 《電子商務(wù)法》重復(fù)立法的主要問題。 《電子商務(wù)法》作為一部規(guī)范電子商務(wù)經(jīng)營者的單行法， 對電子商務(wù)經(jīng)營者的壟斷問題也做了相關(guān)規(guī)定。 該法第35條規(guī)定， 電子商務(wù)經(jīng)營者不得利用平臺規(guī)則、服務(wù)協(xié)議制定權(quán)及技術(shù)優(yōu)勢損害平臺內(nèi)商家利益。 這一條款的內(nèi)容來自于原國家工商行政管理總局2015年9月出臺的《網(wǎng)絡(luò)商品和服務(wù)集中促銷活動管理暫行規(guī)定》中的第11條， 該條主要規(guī)定電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得利用優(yōu)勢地位禁止平臺內(nèi)商家參加第三方促銷活動。 事實(shí)上， 原國家工商行政管理總局的這一行政規(guī)章是對電商平臺“二選一”問題的規(guī)制， 在當(dāng)時(shí)的時(shí)代背景下， 這一規(guī)制邏輯是成立的。 但如今， 在大量中小電商平臺不斷涌現(xiàn)的情況下， 電商平臺與平臺內(nèi)商家相比， 并不必然具備優(yōu)勢地位， 電商平臺內(nèi)的大牌經(jīng)營者比電商平臺更具話語權(quán)和地位優(yōu)勢， 反而使得電商平臺處于弱勢地位。 例如， 李佳琦的頭部效應(yīng)對于任何電商平臺而言均不可小覷， 在2021年“雙十一”預(yù)售活動中， 其預(yù)售量已經(jīng)超過了200億元， 如此巨大的流量和影響， 不論是作為平臺內(nèi)經(jīng)營者還是代言人， 均在電商平臺內(nèi)享有極大的話語權(quán)， 任何電商平臺經(jīng)營者均不能忽視其影響力。 由此而言， 《電子商務(wù)法》第35條這一規(guī)定的邏輯有先入為主的嫌疑。 另外， 該法第22條關(guān)于電商平臺經(jīng)營者濫用市場支配地位認(rèn)定的四個(gè)要件基本上與《反壟斷法》第18條的內(nèi)容一致。 可見， 《電子商務(wù)法》作為行業(yè)法對于電子商務(wù)領(lǐng)域反壟斷的規(guī)定并無新意， 其規(guī)定的內(nèi)容及條款也是對《反壟斷法》在電商領(lǐng)域適用的簡單重復(fù)， 對于有效推進(jìn)數(shù)字市場反壟斷規(guī)制并沒有產(chǎn)生太多的積極作用。

3. 《價(jià)格法》競合適用的主要問題。 《價(jià)格法》作為價(jià)格領(lǐng)域的基本法， 對于價(jià)格領(lǐng)域反壟斷問題有較為詳細(xì)的規(guī)定， 該法第14條規(guī)定的八種不正當(dāng)?shù)膬r(jià)格競爭行為中有四種與《反壟斷法》中的價(jià)格反壟斷認(rèn)定存在交叉及重復(fù)。 具體而言： 第14條第（一）款關(guān)于操作市場價(jià)格行為與《反壟斷法》第14條第（一）（二）款壟斷協(xié)議的內(nèi)容基本重復(fù); 第（二）款關(guān)于掠奪性定價(jià)與《反壟斷法》第17條第（一）（二）款對應(yīng); 第（五）款關(guān)于價(jià)格歧視與《反壟斷法》第17條第（六）款對應(yīng); 第（六）款關(guān)于變相提價(jià)及壓價(jià)等分別與《反壟斷法》第17條第（五）款對應(yīng)。 在反壟斷實(shí)踐中， 當(dāng)《價(jià)格法》與《反壟斷法》條文競合時(shí)， 按照“新法優(yōu)于舊法”“特別法優(yōu)于一般法”的原則， 《反壟斷法》具有優(yōu)先適用的效力。 《價(jià)格法》是行業(yè)法律， 與價(jià)格無關(guān)的問題并不在其調(diào)整范圍內(nèi)， 而價(jià)格壟斷的行為在《反壟斷法》中有明確的規(guī)定， 所以優(yōu)先適用《反壟斷法》并無學(xué)理上的爭議。 由此而言， 只要涉及數(shù)字平臺的價(jià)格壟斷問題， 《反壟斷法》就具有優(yōu)先適用性; 如果只是一般的意義上的價(jià)格欺詐問題， 則應(yīng)按照《價(jià)格法》進(jìn)行處理。

二、國際數(shù)字市場反壟斷治理機(jī)制的進(jìn)展

（一）必要設(shè)施規(guī)則

必要設(shè)施規(guī)則作為一項(xiàng)反壟斷規(guī)則， 并不是新理論， 在傳統(tǒng)反壟斷框架下有很長的適用歷史。 公認(rèn)這一規(guī)則最早在反壟斷實(shí)踐中的適用是1912年的U.S. v. Terminal Railroad Association of? St. Louis案。 1983年， 美國聯(lián)邦第六巡回法院在MCI Communications Corp. v. American Tel. and Tel. Co.一案中， 正式確立了必要設(shè)施規(guī)則適用的四個(gè)條件： 第一， 必要設(shè)施必須為某個(gè)具有市場優(yōu)勢地位的經(jīng)營者所控制; 第二， 競爭者沒有足夠的能力、支出或成本來復(fù)制這一設(shè)施或是復(fù)制的成本遠(yuǎn)超其獲得的收益; 第三， 必要設(shè)施的控制者拒絕競爭者使用這一設(shè)施; 第四， 從情理、法律及自然規(guī)律等方面看該設(shè)施是可以實(shí)現(xiàn)共享或共用的[4] 。 盡管美國法院確立了必要設(shè)施規(guī)則在反壟斷中的具體條件， 但美國法院系統(tǒng)對這一原則適用頗為保守。 相反， 歐盟對于必要設(shè)施規(guī)則的適用一直持開放態(tài)度， 其在1998年Oscar Bronner GmbH and Co. KG v. Mediaprint Zeitungs-und Zeitschriftenverlag GmbH一案中， 也提出必要設(shè)施規(guī)則在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的適用需要具備以下條件： 拒絕開放或共享行為不合理、必要設(shè)施對申請者而言不可或缺、必要設(shè)施缺乏應(yīng)有的替代品、拒絕開放或共享會危及下游市場競爭并損害消費(fèi)者利益。 歐盟委員會在2008年《適用〈歐共體條約〉第82條執(zhí)法指南》中正式確立了必要設(shè)施規(guī)則在數(shù)字經(jīng)濟(jì)反壟斷中的適用條件： 一是在市場上擁有用戶規(guī)模及數(shù)據(jù)優(yōu)勢的企業(yè)拒絕開放或共享設(shè)施; 二是對橫向、下游或相鄰市場產(chǎn)生了限制或排除競爭的效果。 從這個(gè)界定看， 歐盟在數(shù)字市場反壟斷中適用必要設(shè)施規(guī)則的條件較為寬松。 總體而言， 就近些年歐盟、美國相關(guān)司法實(shí)踐看， 其在數(shù)字市場反壟斷中適用必要設(shè)施規(guī)則的條件如下：

1. 數(shù)據(jù)控制者沒有正當(dāng)理由拒絕開放數(shù)據(jù)。 就近年來歐盟反壟斷司法實(shí)踐看， 必要設(shè)施規(guī)則多適用于縱向間接競爭， 對直接橫向競爭并不適用， 因?yàn)槿魏螖?shù)據(jù)控制者均沒有向與自身從事相似業(yè)務(wù)的競爭者開放數(shù)據(jù)幫助其成長的義務(wù)。 在縱向間接競爭中， 如果數(shù)據(jù)控制者拒不開放數(shù)據(jù)或設(shè)置相應(yīng)的壁壘， 將會阻礙創(chuàng)新、減少消費(fèi)者福利或降低社會效率[5] 。 在Craigslist v. 3Taps一案中， 原告Craigslist是一家提供信息分類的門戶網(wǎng)站， 被告3Taps是一個(gè)為消費(fèi)者提供數(shù)據(jù)服務(wù)的公司， 其開展數(shù)據(jù)服務(wù)業(yè)務(wù)要以Craigslist門戶的信息為基礎(chǔ)。 換言之， 在一個(gè)細(xì)分的市場里， 下游經(jīng)營者開展業(yè)務(wù)必須以上游經(jīng)營者的非核心數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)， 如果上游經(jīng)營者拒不開放數(shù)據(jù)， 就會嚴(yán)重影響下游經(jīng)營者的創(chuàng)新， 并影響社會福利和經(jīng)濟(jì)效率。

2. 數(shù)據(jù)指向的信息內(nèi)容在市場上難以復(fù)制。 其實(shí)， 數(shù)據(jù)特別是原始數(shù)據(jù)并無太多的價(jià)值， 有價(jià)值的是加工后的數(shù)據(jù)集合。 對于市場競爭而言， 數(shù)據(jù)集合只是外在載體， 最有價(jià)值的內(nèi)容是數(shù)據(jù)集合指向的信息內(nèi)容。 在認(rèn)定數(shù)據(jù)指向的信息內(nèi)容是否具有復(fù)制性時(shí)， 需要考慮兩個(gè)方面的問題： 一是下游市場或是相關(guān)市場的經(jīng)營者能否從其他渠道獲得這些信息內(nèi)容。 如果能夠獲得， 就不能認(rèn)定數(shù)據(jù)內(nèi)容是不可復(fù)制的。 在Google兼并DoubleClick案中， 美國反壟斷執(zhí)法部門認(rèn)為， 不論是Google公司還是DoubleClick公司的數(shù)據(jù)內(nèi)容均是可以在市場上復(fù)制的， 因?yàn)樵谡麄€(gè)在線廣告的市場競爭中， 雅虎、時(shí)代華納、微軟等經(jīng)營者均能夠?yàn)橄掠问袌鼋?jīng)營者提供類似的內(nèi)容。 二是下游市場主體能否憑借現(xiàn)有條件獲得數(shù)據(jù)內(nèi)容。 從市場角度看， 只要經(jīng)營者愿意投入， 任何數(shù)據(jù)信息內(nèi)容均是可以獲得的， 這點(diǎn)與自然設(shè)施不同。 但是， 如果獲得這些數(shù)據(jù)內(nèi)容的成本（經(jīng)濟(jì)成本和時(shí)間成本）過高， 則對于經(jīng)營者是沒有意義的。 換言之， 必須考慮獲取相關(guān)數(shù)據(jù)內(nèi)容的經(jīng)濟(jì)成本是否可行以及時(shí)間成本是否合理。

3. 數(shù)據(jù)對于市場競爭是不可或缺的。 不可或缺是對必要設(shè)施規(guī)則“必要性”的解釋。 可以從兩個(gè)方面來分析： 一是從下游市場經(jīng)營者或下游市場角度衡量， 即下游經(jīng)營者的服務(wù)或產(chǎn)品供給必須以數(shù)據(jù)開放為基礎(chǔ)， 或是供給質(zhì)量的高低與數(shù)據(jù)開放度直接相關(guān)。 如Twitter公司的社交用戶數(shù)據(jù)是PeopleBrowsr公司開展業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)。 第二， 從數(shù)據(jù)本身的特點(diǎn)進(jìn)行衡量， 即這一數(shù)據(jù)是特殊類型的數(shù)據(jù)， 是下游經(jīng)營者開展競爭時(shí)不可缺少的且沒有其他替代數(shù)據(jù)。 在PeopleBrowsr v. Twitter一案中， 前者認(rèn)為后者的社交用戶數(shù)據(jù)是其開展服務(wù)唯一的數(shù)據(jù)基礎(chǔ)， 其他平臺上的數(shù)據(jù)無法為其他改善產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量提供支持， 這一說法得到了法官的認(rèn)可。

4. 數(shù)據(jù)開放具有可操作性。 數(shù)據(jù)開放在技術(shù)層面上應(yīng)具有可行性， 不會被格式、標(biāo)準(zhǔn)等問題所束縛。 如蘋果公司的IOS系統(tǒng)就是一個(gè)獨(dú)立的系統(tǒng)， 如果強(qiáng)令其與安卓系統(tǒng)互聯(lián)互通， 就會面臨格式及標(biāo)準(zhǔn)難以兼容的問題。 如果強(qiáng)令經(jīng)營者開放數(shù)據(jù)， 有時(shí)候付出的代價(jià)將會高于競爭所獲得的收益， 從而嚴(yán)重挫傷企業(yè)投資的積極性。 就反壟斷的本意而言， 促進(jìn)市場有效競爭、提升經(jīng)濟(jì)效率和消費(fèi)者福利是其考慮數(shù)據(jù)開放的根本理由。

（二）優(yōu)勢地位濫用規(guī)則

2019年12月， 日本公平交易委員會出臺了《關(guān)于數(shù)據(jù)平臺濫用優(yōu)勢地位的準(zhǔn)則》， 這一法規(guī)認(rèn)為， 因數(shù)字企業(yè)具有數(shù)據(jù)競爭優(yōu)勢， 從而導(dǎo)致其有壟斷擴(kuò)張的天然屬性， 反壟斷規(guī)則應(yīng)按照數(shù)字市場的競爭屬性做出相應(yīng)調(diào)整。 在日本反壟斷執(zhí)法部門看來， 數(shù)字企業(yè)具有天然的競爭優(yōu)勢屬性， 能夠在特定的時(shí)空條件下獲得市場力量。 市場力量的本質(zhì)是一種經(jīng)濟(jì)權(quán)力， 即擁有市場支配地位和優(yōu)勢地位。 市場支配地位通常體現(xiàn)在處于同一生產(chǎn)環(huán)節(jié)具有橫向關(guān)系的競爭者之間; 優(yōu)勢地位則通常體現(xiàn)在處于縱向關(guān)系的生產(chǎn)鏈條上下游之間。 濫用市場支配地位和優(yōu)勢地位有較大的區(qū)別， 這可以成為反壟斷治理新的思路。

認(rèn)定經(jīng)營者具有優(yōu)勢地位的主要依據(jù)是交易依賴性， 所謂依賴性指的是交易一方對另一方在議價(jià)能力上具有優(yōu)勢， 處于弱勢的一方因交易對象范圍所限， 難以轉(zhuǎn)向其他的經(jīng)營者， 不得不依附于強(qiáng)勢經(jīng)營者[6] 。 日本公平交易委員會對優(yōu)勢地位的認(rèn)定是基于依賴性標(biāo)準(zhǔn)而確立的， 在其看來， 消費(fèi)者與數(shù)字企業(yè)相比是處于弱勢的一方， 為了繼續(xù)使用其服務(wù)而不得不接受不公平的對待， 在這種情況下可以認(rèn)定數(shù)字企業(yè)具有優(yōu)勢地位。 優(yōu)勢地位是一個(gè)相對的概念， 與市場支配地位相比， 只能在特定的交易關(guān)系中來認(rèn)定， 對特定交易關(guān)系的當(dāng)事人具有價(jià)值， 難以具有普遍的參照性和適用性， 需要結(jié)合個(gè)案來進(jìn)行處理。 而市場支配地位代表的是數(shù)字企業(yè)在整個(gè)行業(yè)中處于優(yōu)勢地位， 并不需要結(jié)合特定的交易關(guān)系來認(rèn)定。 濫用優(yōu)勢地位規(guī)則在適用時(shí)的最大好處就是避免了認(rèn)定市場份額的困境， 將這一規(guī)則納入數(shù)字市場反壟斷體系具有一定的價(jià)值。

（三）跨市場競爭影響濫用規(guī)則

2021年1月， 德國聯(lián)邦立法機(jī)構(gòu)通過了《反限制競爭法》（第十次修訂）， 此次修訂基本上是針對數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域， 因此也被稱為“數(shù)字化修訂案”， 其目的是更好地加強(qiáng)數(shù)字市場的反壟斷規(guī)制。 此次修訂的最大亮點(diǎn)是在第19a條設(shè)立了跨市場競爭影響濫用規(guī)則， 即當(dāng)某個(gè)經(jīng)營者能夠在多邊市場明顯影響競爭公平時(shí)， 應(yīng)對其競爭行為予以規(guī)制。 數(shù)字市場是多邊市場， 濫用跨市場競爭影響規(guī)則自然針對的是數(shù)字企業(yè)的壟斷行為。 一旦經(jīng)營者有跨市場競爭影響， 其實(shí)施的行為就具有違法性： 第一， 自我優(yōu)待行為， 即與其他競爭者相比， 經(jīng)營者給予自家商品特殊對待， 如數(shù)字平臺在自身平臺系統(tǒng)將自營商品排名靠前。 第二， 影響市場準(zhǔn)入行為， 即在其他經(jīng)營者進(jìn)入市場時(shí)， 經(jīng)營者要求其他經(jīng)營者預(yù)先安裝軟件或是阻礙其產(chǎn)品推動。 第三， 跨市場壟斷行為， 即當(dāng)經(jīng)營者進(jìn)入一個(gè)其不具有控制能力的市場時(shí)有快速擴(kuò)張的能力， 且能夠在該市場實(shí)施掠奪性定價(jià)、限制交易等影響競爭的行為。 第四， 數(shù)據(jù)壁壘， 即經(jīng)營者利用自身的數(shù)據(jù)優(yōu)勢對其他經(jīng)營者進(jìn)入市場設(shè)置障礙， 或是強(qiáng)迫其他經(jīng)營者接受與其產(chǎn)品無關(guān)聯(lián)的數(shù)據(jù)分享行為。 第五， 減少產(chǎn)品或服務(wù)之間的互動及數(shù)據(jù)的遷移。 第六， 經(jīng)營者信息披露不完整， 即經(jīng)營者對其提供的產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量、范圍、效果等信息沒有完全披露， 如沒有披露數(shù)據(jù)使用情況、沒有披露算法排名依據(jù)等。 第七， 不合理的要求， 如數(shù)字經(jīng)營者向其他經(jīng)營者索取不合理的費(fèi)用， 或是要求其他經(jīng)營者提供與特定交易行為無關(guān)的數(shù)據(jù)等。

跨市場競爭影響也可以被稱為“系統(tǒng)的市場力量影響”。 就德國的立法而言， 如果按照這一規(guī)則認(rèn)定數(shù)字經(jīng)營者的壟斷行為， 只需要依據(jù)單一市場情況就可以做出跨市場競爭影響的判斷， 由此使得認(rèn)定結(jié)果更加簡單可靠， 大大降低了反壟斷的認(rèn)定難度[7] 。 而且， 第19a條中采用列舉的辦法就跨市場競爭影響的范圍做出了明確的界定， 能夠在一定程度上降低執(zhí)法成本。

（四）簡單的評析

必要設(shè)施規(guī)則、優(yōu)勢地位濫用規(guī)則和跨市場競爭影響濫用規(guī)則是當(dāng)前國際上在數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷的最新治理規(guī)則， 這些規(guī)則的出臺對于強(qiáng)化數(shù)字市場反壟斷力度、提升反壟斷效率具有現(xiàn)實(shí)的意義。 第一， 必要設(shè)施規(guī)則對于限定交易、拒絕交易及數(shù)據(jù)壟斷等方面的治理有較好的適用性， 特別是對于超級平臺的縱向壟斷控制能夠起到很好的規(guī)制。 第二， 優(yōu)勢地位濫用規(guī)則對于特定交易關(guān)系， 特別是大型平臺與消費(fèi)者、大型平臺與中小經(jīng)營者之間的優(yōu)勢地位認(rèn)定具有極大的價(jià)值， 而且還規(guī)避了認(rèn)定市場支配地位所需的復(fù)雜標(biāo)準(zhǔn)。 第三， 跨市場競爭影響濫用規(guī)則在認(rèn)定經(jīng)營者在多邊或雙邊市場壟斷地位時(shí)具有較強(qiáng)的適用性， 列舉的規(guī)則內(nèi)容也在很大程度上減少了執(zhí)法機(jī)構(gòu)的證明成本。

盡管這三類規(guī)則在數(shù)字市場反壟斷中具有極強(qiáng)的適用性， 也體現(xiàn)了發(fā)達(dá)國家反壟斷立法的最新發(fā)展趨勢， 但其在適用方面各有局限。 首先， 就必要設(shè)施規(guī)則而言， 當(dāng)前美國、日本等發(fā)達(dá)國家在適用時(shí)十分謹(jǐn)慎， 即便是認(rèn)定數(shù)字經(jīng)營者有開放必要設(shè)施的義務(wù)， 必要設(shè)施也多是對數(shù)據(jù)的界定， 而非對數(shù)據(jù)平臺的界定， 更重要的是， 必要設(shè)施規(guī)則主要適用于限定交易、拒絕交易等領(lǐng)域， 對于其他領(lǐng)域的反壟斷并不適用[8] 。 其次， 優(yōu)勢地位濫用規(guī)則的適用只局限于特定交易關(guān)系， 需要考察經(jīng)營者與消費(fèi)者、經(jīng)營者之間的優(yōu)勢地位， 無法作為普適性規(guī)則適用， 必須結(jié)合具體案件分析。 另外， 按照日本公平交易委員會提出的依賴性標(biāo)準(zhǔn)將優(yōu)勢地位界定為縱向壟斷、將支配地位界定為橫向壟斷， 這一區(qū)分本身就存在極大的爭議。 最后， 就跨市場競爭影響濫用規(guī)則的內(nèi)容看， 其與市場支配地位濫用規(guī)則并無太大區(qū)別， 只是專門就數(shù)字企業(yè)在跨市場競爭中的壟斷行為提出規(guī)制。 就實(shí)踐看， 數(shù)字企業(yè)的跨領(lǐng)域、跨行業(yè)發(fā)展已經(jīng)是基本態(tài)勢， 少有數(shù)字企業(yè)只局限于橫向領(lǐng)域發(fā)展。 本質(zhì)而言， 數(shù)字企業(yè)跨市場競爭體現(xiàn)的是數(shù)據(jù)優(yōu)勢或用戶規(guī)模優(yōu)勢。 所以， 德國確立的跨市場競爭影響濫用規(guī)則實(shí)際上是對數(shù)據(jù)或用戶規(guī)模濫用的一種變相表達(dá)， 也是對數(shù)據(jù)壟斷的一種專條規(guī)制原則， 并沒有太多的創(chuàng)新內(nèi)容。

在數(shù)字市場中， 超級平臺企業(yè)掌控著大量的數(shù)據(jù)信息， 有的甚至掌控著行業(yè)命脈， 對于中小型經(jīng)營者開拓渠道有重要影響。 如何識別超級平臺在市場上的支配地位以及濫用這種地位的各類行為， 是各國反壟斷治理應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注的問題。 反壟斷認(rèn)定及執(zhí)法方式的改變， 實(shí)際上是市場監(jiān)管方式的改變。 從源頭上看， 要規(guī)范數(shù)字市場的競爭秩序， 就必須認(rèn)定不同數(shù)字企業(yè)的地位， 從而賦予其不同的權(quán)利和義務(wù)。 基于此， 歐盟的數(shù)字看門人制度作為源頭反壟斷的規(guī)制依據(jù)， 對于我國加強(qiáng)市場監(jiān)管、反對資本無序擴(kuò)張具有實(shí)踐借鑒意義。

三、歐盟數(shù)字市場反壟斷的看門人制度模式

（一）認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的具體化

對于看門人內(nèi)涵的界定較為困難， 何種情況才能將數(shù)字經(jīng)營者界定為超級平臺或是核心數(shù)字企業(yè)是個(gè)棘手的問題。

英國競爭與市場監(jiān)管總局基于數(shù)字經(jīng)營者的市場規(guī)模、用戶規(guī)模、市場控制力等因素， 提出數(shù)字看門人就是獲得了戰(zhàn)略市場地位的經(jīng)營者。 美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會認(rèn)為， 應(yīng)結(jié)合經(jīng)營者的市場控制力、制造市場壁壘的能力來確定數(shù)字看門人， 即獲得市場瓶頸權(quán)力的經(jīng)營者就是數(shù)字看門人。 澳大利亞競爭與消費(fèi)者委員會認(rèn)為， 應(yīng)結(jié)合經(jīng)營者的市場影響力、競爭活力及制造市場壁壘的能力來綜合界定， 提出了“獲得顯著市場權(quán)力”的看門人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。 歐洲電子通信委員會認(rèn)為， 應(yīng)當(dāng)結(jié)合經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、對相鄰市場的滲透能力及橫向市場控制力等因素進(jìn)行界定， 獲得“最大中介權(quán)力”的數(shù)字經(jīng)營者就是數(shù)字看門人。 歐盟委員會在《數(shù)字市場法》中綜合了各方看法， 將數(shù)字看門人界定為有重大市場影響力、能夠控制其他經(jīng)營者通向終端消費(fèi)者的路徑， 且具有穩(wěn)固持續(xù)的市場地位的經(jīng)營者。 根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)， 歐盟將看門人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步具體化： 重大市場影響力的量化標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)營者在過去3年內(nèi)在歐盟區(qū)域的營業(yè)額不少于65億歐元， 或是上一年市值不低于650億歐元且在3個(gè)成員國提供服務(wù); 能夠控制其他經(jīng)營者通向終端消費(fèi)者的路徑的量化標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)營者在上一年度平均每月至少擁有4500萬歐盟終端用戶; 具有穩(wěn)固且持續(xù)的市場地位的量化標(biāo)準(zhǔn)是數(shù)字企業(yè)在過去3年內(nèi)連續(xù)獲得控制其他經(jīng)營者通向終端消費(fèi)者路徑的地位[9] 。 從歐盟的界定看， 數(shù)字看門人的標(biāo)準(zhǔn)是具體的、清晰的， 也就避免了相關(guān)市場范圍界定、市場支配地位界定等造成的反壟斷執(zhí)法混亂及證明難度大的問題。

（二）結(jié)構(gòu)主義的制度屬性

當(dāng)前， 在各國反壟斷治理中， 行為主義是反壟斷制度的主要范式， 而結(jié)構(gòu)主義理論很少適用。 歐盟《數(shù)字市場法》的出臺， 也標(biāo)志著結(jié)構(gòu)主義重新回歸到反壟斷制度體系之中。 20世紀(jì)50 ～ 70年代， 結(jié)構(gòu)主義在反壟斷治理中大行其道， 認(rèn)為經(jīng)營者的規(guī)模與數(shù)量、市場準(zhǔn)入的條件及壁壘等市場結(jié)構(gòu)會對市場競爭秩序產(chǎn)生根本性影響， 不良的市場結(jié)構(gòu)將誘發(fā)合法經(jīng)營者從事不法行為， 進(jìn)而造成競爭的無序和資產(chǎn)配置的低效率。 結(jié)構(gòu)主義本身對于經(jīng)營者規(guī)模極為敏感， 如果經(jīng)營者呈現(xiàn)出較大規(guī)模或是高度集中的狀態(tài)， 政府便有義務(wù)通過法律或公共政策對其進(jìn)行規(guī)制， 改變不合理的市場結(jié)構(gòu)。 顯然， 結(jié)構(gòu)主義對大型經(jīng)營者較為嚴(yán)苛， 與規(guī)模經(jīng)濟(jì)相沖突， 不利于企業(yè)競爭力的提升。 從20世紀(jì)80年代開始， 行為主義成為反壟斷制度構(gòu)建的主要范式。行為主義是以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率提升為基本目標(biāo)， 認(rèn)為需要根據(jù)經(jīng)營者行為對經(jīng)濟(jì)效率的影響來考量對經(jīng)營者采取何種措施， 執(zhí)法部門應(yīng)鼓勵和包容有效率的競爭， 只有競爭低效率時(shí)才予以干預(yù)。 行為主義認(rèn)為市場具有自我修復(fù)能力， 市場已存在的經(jīng)營者是有一定效率及競爭經(jīng)驗(yàn)的， 政府的主要工作是對競爭采取消極干預(yù)。

歐盟看門人制度模式體現(xiàn)了結(jié)構(gòu)主義的特征， 標(biāo)志著歐盟反壟斷制度范式的轉(zhuǎn)向。 按照看門人制度的量化標(biāo)準(zhǔn)， 只要經(jīng)營者滿足這些標(biāo)準(zhǔn)， 除非其能夠自證清白， 否則就會被認(rèn)定為看門人， 進(jìn)而在6個(gè)月內(nèi)不得實(shí)施相關(guān)限制競爭或其他不公平競爭行為。 看門人制度顯然不是對所有企業(yè)一視同仁， 而是對超級平臺賦予額外義務(wù)。 在數(shù)字經(jīng)濟(jì)反壟斷中， 包容審慎長期以來就是執(zhí)法政策的主要導(dǎo)向， 然而數(shù)字經(jīng)濟(jì)的“贏者通吃”效應(yīng)過于明顯， 數(shù)據(jù)、用戶等資源不斷向少數(shù)頭部企業(yè)聚集。 如果迷信行為主義所認(rèn)為的市場自我修復(fù)功能， 數(shù)據(jù)及用戶規(guī)模龐大的數(shù)字巨頭就可能會扼殺創(chuàng)新。 因此， 一旦經(jīng)營者被認(rèn)定為看門人， 就應(yīng)該履行看門人義務(wù)。

（三）本身違法原則的確立

本身違法原則和合理原則（修正違法原則）是反壟斷的兩項(xiàng)主要認(rèn)定原則。 本身違法原則是以是否產(chǎn)生限制或排除競爭行為為標(biāo)準(zhǔn)， 一旦發(fā)生了此類行為， 就會被認(rèn)定違法， 無需考慮相關(guān)后果。 顯然， 排除或限制競爭行為的后果受到多種因素的影響， 后果的大小及好壞需要具體判定， 而本身違法原則對此一概不問。 合理原則則是指對于某些限制或排除競爭的行為， 并不當(dāng)然認(rèn)定其違法， 而是根據(jù)行為目的、方式及后果進(jìn)行詳細(xì)判定。 如果確實(shí)產(chǎn)生了限制或排除競爭的效果， 就認(rèn)定為違法; 如果沒有產(chǎn)生限制或排斥競爭的效果， 或效果顯著輕微， 則不認(rèn)定為違法[10] 。

歐盟的《數(shù)字市場法》將以上兩類原則結(jié)合起來認(rèn)定看門人的行為是否違法。 該法的第5條規(guī)定強(qiáng)制獲取數(shù)據(jù)、交易條件的自我優(yōu)待、阻礙舉報(bào)等7種行為按本身違法原則進(jìn)行認(rèn)定。 第6條規(guī)定獲取競爭者數(shù)據(jù)、排序的自我優(yōu)待等11種行為按照合理原則進(jìn)行認(rèn)定， 是否違法還需要?dú)W盟委員會進(jìn)行進(jìn)一步分析和論證。 在合理原則在數(shù)字反壟斷中大行其道的今天， 歐盟清晰地將7種壟斷行為直接按照本身違法原則來認(rèn)定其違法性， 不得不說是一個(gè)重大的突破。 按照合理原則的規(guī)制范式， 數(shù)字經(jīng)營者是否濫用市場支配地位或優(yōu)勢地位需要根據(jù)個(gè)案來進(jìn)行判斷， 在多數(shù)情況下不僅會影響執(zhí)法效率， 還可能會因?yàn)閳?zhí)法部門的自由裁量權(quán)行使而導(dǎo)致執(zhí)法不公平。 本身違法原則的適用則省略了繁瑣的經(jīng)濟(jì)學(xué)論證及法律后果分析， 也節(jié)省了執(zhí)法機(jī)構(gòu)的證明成本， 有利于及早發(fā)現(xiàn)經(jīng)營者特別是頭部經(jīng)營者的違法行為。

四、看門人制度的本土化構(gòu)建路徑

顯然， 歐盟數(shù)字市場反壟斷的看門人制度在立法理論、基本原則、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等方面與我國《反壟斷法》有較大的差異， 2021年10月19日公布的《反壟斷法》修正草案中并沒有看門人制度的相關(guān)條文， 但國家市場監(jiān)管總局在10月29日公布的《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南》和《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實(shí)主體責(zé)任指南》這兩個(gè)行政規(guī)章征求意見稿中的部分條文體現(xiàn)了看門人制度的影子。 如果在反壟斷制度體系中納入看門人制度， 將會對現(xiàn)有的反壟斷體系產(chǎn)生極大的影響。 反壟斷立法的根本目的是為市場培育積極的創(chuàng)新環(huán)境， 如果對數(shù)字經(jīng)營者采取家長式的治理模式， 反而會使得數(shù)字經(jīng)營者心生畏懼， 進(jìn)而影響其創(chuàng)新能力; 如果用家長式反壟斷模式來解決數(shù)據(jù)亂象， 也會在很大程度上降低數(shù)字經(jīng)營者的服務(wù)質(zhì)量。 本質(zhì)而言， 反壟斷與創(chuàng)新之間的博弈是政府與市場之間的博弈。 歐盟數(shù)字反壟斷看門人制度從源頭上界定數(shù)字經(jīng)營者的競爭地位， 能夠最大限度減少政府對數(shù)字經(jīng)營者的無序或不當(dāng)干預(yù)。 同時(shí)， 看門人制度拋棄了個(gè)案反壟斷模式， 在提升執(zhí)法剛性的同時(shí)， 將那些讓人們不滿意的超級平臺納入其中， 避免了針對某個(gè)企業(yè)實(shí)施反壟斷的爭議。 另外， 看門人制度采取的是事前規(guī)制模式， 而非事后的反壟斷處罰， 在政府干預(yù)與經(jīng)營者運(yùn)營之間構(gòu)筑了一條紅線。 對于我國而言， 引入這一制度對于規(guī)范我國反壟斷模式及執(zhí)法形式具有現(xiàn)實(shí)的意義。

（一）引入的三類模式

1. 社會共治模式。 當(dāng)前， 我國市場監(jiān)管體制一直較為注重多元共治體系的建立， 在重新審視政府、市場及社會關(guān)系的同時(shí)， 突出治理的協(xié)同性和集成力， 進(jìn)而不斷提升監(jiān)管的效率。 就實(shí)踐而言， 不論是數(shù)字經(jīng)營者的自我規(guī)制還是行業(yè)組織的自律治理， 這兩類治理的標(biāo)準(zhǔn)均高于法律治理標(biāo)準(zhǔn)， 且內(nèi)容比較清晰， 能體現(xiàn)治理的多樣化和針對性， 有點(diǎn)類似于資本市場治理中的看門人制度。 在反壟斷領(lǐng)域， 我國一直奉行“政府單中心思維”， 以行政執(zhí)法及處罰作為反壟斷治理的主要形式。 然而， 因執(zhí)法資源的稀缺、司法救濟(jì)的低效率以及反壟斷執(zhí)法和司法部門與數(shù)字經(jīng)營者之間存在嚴(yán)重的信息不對稱及技術(shù)鴻溝， 導(dǎo)致“政府單中心”模式面臨著較為嚴(yán)重的失靈局面。 數(shù)字經(jīng)營者的自我治理是以企業(yè)的社會責(zé)任理論為前提條件的， 國家市場監(jiān)管總局在《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實(shí)主體責(zé)任指南》中列明了數(shù)字平臺企業(yè)負(fù)有平等競爭示范、風(fēng)險(xiǎn)防控、生態(tài)開放、平等治理、數(shù)據(jù)管理、內(nèi)部治理等責(zé)任。 數(shù)字平臺企業(yè)除了追逐利潤， 還應(yīng)該關(guān)注生態(tài)系統(tǒng)是否健全及創(chuàng)新氛圍是否和諧， 商業(yè)利益和社會公共利益也需要保持一致。 行業(yè)治理是以行業(yè)協(xié)會為主導(dǎo)的自律治理， 其在反壟斷治理中能夠承擔(dān)助推器職能。 市場治理帶有一定的自我調(diào)節(jié)性質(zhì)， 當(dāng)然也具有一定的盲目性， 逐利的本質(zhì)難以改變。 因此， 考慮到政府、市場、社會三者的關(guān)系， 在反壟斷治理中運(yùn)用政府規(guī)制是必要的， 但政府因技術(shù)性不足、專業(yè)性不及數(shù)字企業(yè)， 信息獲取渠道也較為單一， 加上治理程序復(fù)雜， 使得“政府單中心思維”容易出現(xiàn)內(nèi)部尋租及規(guī)制失靈問題。 而市場治理更是難改逐利本性， 所以應(yīng)該將看門人制度納入社會共治模式， 加強(qiáng)數(shù)字經(jīng)營者特別是超級平臺、行業(yè)組織的自我治理和自律治理， 充分發(fā)揮看門人的把關(guān)功能。

2. 軟法治理模式。 軟法治理是一種法治化路徑， 其通過不能運(yùn)用或無法運(yùn)用國家強(qiáng)制力的規(guī)范來推進(jìn)規(guī)則治理。 如前所述， 在數(shù)字經(jīng)濟(jì)反壟斷中， 我國一直秉持“政府單中心思維”， 國家法及強(qiáng)制法是反壟斷治理的主要規(guī)則， 但實(shí)際上反壟斷領(lǐng)域的軟法也發(fā)揮了極大的作用。 這類軟法主要包括由國家或地方政府制定、執(zhí)行或解釋， 但沒有明確處罰條款及歸責(zé)條款的彈性法律規(guī)范（如行政指導(dǎo)、行政建議等）， 以及政府采取的引導(dǎo)、勸導(dǎo)、約談、提醒等具體的行政指導(dǎo)行為。 行政指導(dǎo)作為軟法， 與數(shù)字經(jīng)濟(jì)中的包容審慎監(jiān)管原則較為契合， 在某些領(lǐng)域能夠彌補(bǔ)強(qiáng)制法的局限。 事實(shí)上， 數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷在強(qiáng)制法適用方面本身就存在較多的問題， 行政指導(dǎo)作為一種柔性執(zhí)法手段， 能夠回避這些爭議及問題， 在很大程度上減少執(zhí)法阻力。

如果將看門人制度作為軟法治理模式引入， 能夠與實(shí)踐起到較好的對接效果。 2020年12月， 國家市場監(jiān)管總局、商務(wù)部組織阿里、騰訊、美團(tuán)等6家頭部企業(yè)就社區(qū)團(tuán)購競爭秩序問題召開會議， 會議要求這些頭部企業(yè)嚴(yán)格遵守不達(dá)成壟斷協(xié)議、不濫用市場支配地位、不實(shí)施并購及聯(lián)合等“九個(gè)不得”的要求。 2021年4月， 國家市場監(jiān)管總局就阿里“二選一”等濫用市場支配地位行為做出了182.28億元的罰款處罰， 還利用行政指導(dǎo)的形式向阿里提出了“規(guī)范競爭行為”“落實(shí)平臺主體責(zé)任”等16項(xiàng)整改意見。 在反壟斷處罰之外， 還以行政指導(dǎo)這種軟法形式提出相關(guān)建議， 極大地拓寬了阿里集團(tuán)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律義務(wù)。 可見， 以軟法的形式將看門人制度引入我國， 在實(shí)施中并無太大的阻力， 可以起到較好的規(guī)制效果。

3. 特別立法模式。 國家市場監(jiān)管總局出臺的《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南》和《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實(shí)主體責(zé)任指南》這兩個(gè)行政規(guī)章征求意見稿就是一種特別立法模式。 從法理角度看， 特別立法在形式上是獨(dú)立于《反壟斷法》的， 盡管其位階較低， 但可以不受《反壟斷法》相關(guān)原則的束縛。 其與《反壟斷法》是下位法與上位法、特別法與一般法的關(guān)系， 是對《反壟斷法》的補(bǔ)充。 通過特別立法的形式， 可以為超級平臺或頭部企業(yè)設(shè)定額外的法律義務(wù)， 從而讓其承擔(dān)看門人的職責(zé)。

通過特別立法的形式引進(jìn)看門人制度， 有以下三種方式可以選擇。 第一， 靜態(tài)立法模式。 對數(shù)字企業(yè)的類型和范圍進(jìn)行量化區(qū)分， 明確各自的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 這類量化標(biāo)準(zhǔn)既可以是單一標(biāo)準(zhǔn)， 也可以被分為高、低標(biāo)準(zhǔn)。 可以對適用高標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)字經(jīng)營者施加更為嚴(yán)格的法律義務(wù)， 對適用低標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者施加相對寬松的法律義務(wù)。 《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南》根據(jù)業(yè)務(wù)類型、經(jīng)濟(jì)體量、限制能力、用戶規(guī)模四個(gè)方面將平臺企業(yè)分為超級平臺、大型平臺和中小型平臺三類。 其中： 年度用戶活躍量在5億以上、核心業(yè)務(wù)涉及兩類平臺業(yè)務(wù)、市值在1萬億元以上、具有極強(qiáng)的限制平臺內(nèi)經(jīng)營者接觸消費(fèi)者能力的平臺為超級平臺; 年度用戶活躍量在5000萬以上、有較為突出的主營業(yè)務(wù)、市值不低于1000萬元、有較強(qiáng)的限制平臺內(nèi)經(jīng)營者接觸消費(fèi)者能力的平臺為大型平臺; 其他為中小型平臺。 同時(shí)， 對超級平臺施加較多的法律義務(wù)， 如數(shù)據(jù)管理、生態(tài)開放、風(fēng)險(xiǎn)控制等。 第二， 動態(tài)立法模式。 即按照一定的定性標(biāo)準(zhǔn)對數(shù)字企業(yè)設(shè)定一個(gè)范圍， 并對其施加相應(yīng)的法律義務(wù)， 但因是動態(tài)的， 也會存在一個(gè)由反壟斷機(jī)構(gòu)自由裁量的兜底條款。 顯然， 此種立法模式帶有較強(qiáng)的不確定性， 當(dāng)下很難適用。 第三， 動態(tài)和靜態(tài)立法相結(jié)合的模式。 即按照量化標(biāo)準(zhǔn)劃定數(shù)字經(jīng)營者范圍， 并施加不同層次的法律義務(wù)， 但存在兜底條款， 或是對數(shù)字經(jīng)營者范圍進(jìn)行定性劃分， 但采用列舉方式對其施加法律義務(wù)。 就我國現(xiàn)有的立法傾向看， 采取的是靜態(tài)立法模式。

（二）引入后的兩重制度協(xié)同

1. 需要其他法律規(guī)范的協(xié)同。 一旦認(rèn)定某個(gè)超級平臺或數(shù)字經(jīng)營者為數(shù)字看門人， 那么讓其開放數(shù)據(jù)就會成為法律對其施加的特殊義務(wù)。 換言之， 通過這種額外法律義務(wù)的施加， 使其喪失濫用壟斷行為的可能性。 由此， 看門人開放數(shù)據(jù)可以減少其壟斷行為濫用風(fēng)險(xiǎn)， 但同時(shí)也會損害消費(fèi)者的隱私權(quán)并增加個(gè)人信息泄露風(fēng)險(xiǎn)[11] 。 在數(shù)字領(lǐng)域反壟斷中， 應(yīng)在維護(hù)社會效率、競爭秩序的同時(shí)平衡消費(fèi)者的權(quán)利。 另外， 引入看門人制度后， 對看門人施加數(shù)據(jù)開放義務(wù)還可能與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)相沖突。 數(shù)據(jù)在很多場景中本身是知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品， 受到各類知識產(chǎn)權(quán)法律的保護(hù)。 由此產(chǎn)生一個(gè)悖論： 按照知識產(chǎn)權(quán)法律的要求， 經(jīng)營者可獨(dú)占及保有某些數(shù)據(jù); 按照反壟斷的看門人制度要求， 經(jīng)營者又應(yīng)無條件開放數(shù)據(jù)。 在蘋果公司與DRM公司的音樂數(shù)字版權(quán)糾紛案中， 蘋果公司認(rèn)為其自主開放的音樂平臺應(yīng)用軟件應(yīng)受到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)， 但法官認(rèn)為， 按照看門人制度及必要設(shè)施規(guī)則的要求， 其應(yīng)該在一定時(shí)限內(nèi)向DRM公司開放相關(guān)音樂數(shù)據(jù)。 2019年1月， 國務(wù)院反壟斷委員會出臺的《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷指南》中就知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與《反壟斷法》適用的沖突做了原則性規(guī)定。 但是， 這一指南并未針對數(shù)據(jù)開放做出特殊指引， 在適用方面的可操作性不強(qiáng)。 基于此， 我國數(shù)字反壟斷領(lǐng)域引入看門人制度后， 可能會引發(fā)《反壟斷法》與知識產(chǎn)權(quán)法之間的沖突， 這就要求立法者在這兩個(gè)領(lǐng)域之間進(jìn)行平衡和協(xié)同， 實(shí)現(xiàn)私法保護(hù)與公法規(guī)制的一致性。

2. 司法適用范圍的拓展。 除了行政執(zhí)法， 還可以采取司法途徑來推進(jìn)看門人制度的運(yùn)用。 被認(rèn)定為看門人的數(shù)字經(jīng)營者， 如果不履行看門人制度的法律義務(wù)， 還可以采取訴訟的形式來督促其履行相關(guān)法律義務(wù)。 在司法運(yùn)用過程中， 可以考慮采取公益訴訟的形式。 因?yàn)榭撮T人的壟斷行為涉及眾多的受害者， 對社會公共利益也會造成較大的負(fù)面影響， 而那些分布在不同領(lǐng)域、不同區(qū)域且專業(yè)知識不足、經(jīng)濟(jì)實(shí)力不強(qiáng)的中小型受害者難以與其對抗， 也無法對其履行法律義務(wù)施加強(qiáng)有力的監(jiān)督[12] 。 此時(shí)， 由檢察機(jī)關(guān)代表受害人提起公益訴訟是可行的解決之道。 截至2020年年底， 我國已有18個(gè)省份探索建立了數(shù)字領(lǐng)域反壟斷的公益訴訟制度， 如貴州黔西縣人民檢察院就于2020年4月向該縣人民法院就某些數(shù)字經(jīng)營者“二選一”問題提起了公益訴訟， 要求法院對數(shù)字經(jīng)營者“二選一”問題的違法性進(jìn)行認(rèn)定， 并向該縣市場監(jiān)督局發(fā)出檢察建議， 督促市場監(jiān)管部門加大執(zhí)法力度。 當(dāng)前我國公益訴訟制度的應(yīng)用范圍較為狹窄， 按照《行政訴訟法》《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定， 公益訴訟僅限于環(huán)境污染、資源保護(hù)、食藥品安全、國有土地保護(hù)及出讓等領(lǐng)域。 檢察機(jī)關(guān)也只能依照各省人大常委會的授權(quán)提起公益訴訟， 而不能自行提起。 因此， 在引入看門人制度后， 如果數(shù)字看門人不遵守相關(guān)法律義務(wù)而繼續(xù)實(shí)施壟斷行為， 則可以考慮將其納入公益訴訟領(lǐng)域， 以提升看門人制度的法律規(guī)制效力。

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（責(zé)任編輯·校對： 陳晶? 喻晨）

【作者單位】中共遼寧朝陽市委黨校， 遼寧朝陽 122000