李華武，陳家傲

（廣州航海學(xué)院 海商法研究中心，廣東 廣州 510725）

司法過程是一個理性思考的過程，思維活動在一定程度上決定了裁判行為和結(jié)果。在民事審判專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)，法官需遵循相同的法律原則、裁判規(guī)則及價值取向，從邏輯上來講，法官的思維應(yīng)如出一轍或大同小異。而觀司法之現(xiàn)狀，因法官思維差異而產(chǎn)生“同案不同判”的情況并不鮮見，這對成文法國家增強(qiáng)法律確定性和公信力、有效實現(xiàn)司法正義構(gòu)成重大阻滯，如何彌合法官的裁判思維差異成為必須直面的時代命題。然而中國法學(xué)界對“法官思維”的關(guān)注較少，對法官裁判思維差異及其解決之法進(jìn)行探究者更是寥寥無幾。從研究的進(jìn)路來看，由于思維體現(xiàn)著人的生活樣法和姿態(tài)，對裁判差異的研究歸根結(jié)底要回到法官的本體上，而正在實施的法官逐級遴選改革便自然浮現(xiàn)于我們的研究視野。在中國型構(gòu)法治圖式的宏觀敘事背景下，法官逐級遴選改革是否給我們提供了一個全新的研究視角和思考進(jìn)路？有鑒于此，本文以M省三級法院為實證對象，探尋并總結(jié)不同審級法院之間法官民事裁判思維的差異形態(tài)，并從逐級遴選制度存在的現(xiàn)實問題角度對差異之形成進(jìn)行剖析，在此基礎(chǔ)上對逐級遴選制度改革提出建議，以期對民事裁判思維的彌合有所裨益。

一、有何差異：民事裁判思維運(yùn)行現(xiàn)狀之透視

（一）數(shù)據(jù)分析：案件質(zhì)量評估指標(biāo)統(tǒng)計資料

思維是人類借助語言、符號、形象等來運(yùn)用知識，以達(dá)成認(rèn)識和實踐的活動[1]。法官裁判思維模式的差異導(dǎo)致法官司法行動結(jié)果的不同，而通過對案件發(fā)改情況的分析能洞悉這種差異存在。

目前全國法院大多建立了發(fā)改案件質(zhì)量評查和責(zé)任追究制度。筆者選取M省H市中級人民法院、L縣基層人民法院改判案件數(shù)量較多的10名民事審判法官為對象，對其近5年一審民事案件發(fā)改情況進(jìn)行考察。在對改判原因分析認(rèn)定的調(diào)查中，大多數(shù)承辦法官表示其判決本身并無問題，案件被改判源于思維和認(rèn)識的差異。從兩級法院法官反映的情況看，該類案件所占的比例普遍較高，而其改判率也比較高，如表1所示?？梢哉f，民事裁判思維差異是影響民事案件改判的一個重要因素。

表1 2016—2020年H市、L縣民事審判法官一審被改判案件評估數(shù)據(jù)

（二）問卷調(diào)查：不同維度的思維差異考察

筆者制作《民事裁判思維差異調(diào)查問卷》，選取90名M省三級法院民事審判庭法官為調(diào)查對象，其中，M省高級人民法院法官30名，H市等中級人民法院法官30名，H市轄區(qū)內(nèi)L縣等基層人民法院法官30名，通過發(fā)放問卷、電話和郵件方式，全面了解民事審判法官裁判思維情況。

1.宏觀視域：多元化思維與單元化思維。多元化思維是指在一定的時空中，從不同的視角全方位地觀察事物；單元化思維則指趨向于某一視角的思考問題的方式。盡管大部分學(xué)者認(rèn)為，法官思維應(yīng)是一種單一的法律思維，但實然層面卻并非如此。法官常見裁判思維主要是政治思維、法律思維、社會思維、道德思維、經(jīng)濟(jì)思維五種。政治思維指的是服務(wù)大局的意識，能維穩(wěn)與當(dāng)?shù)貦?quán)力部門的關(guān)系。法律思維指的是遵循法律原則、規(guī)則進(jìn)行裁判。社會思維即注重當(dāng)事人是否服判息訴等方面的社會效果。道德思維是指將社會道德評價納入考慮范圍。經(jīng)濟(jì)思維是對時間、經(jīng)歷、同事認(rèn)同等的考慮。從圖1看，基層人民法院法官在民事案件審理過程中具備政治、法律、社會、道德等多種思維考量，而法律思維不是其主要的思維方式；級別高的法院法官以法律思維“一元性”為趨向，體現(xiàn)出其視域的單面性。相應(yīng)地，法院級別越高，考量的裁判思維數(shù)量反而越少。

圖1 各層級法院法官民事案件審理過程中常見裁判思維

2.裁判創(chuàng)新：創(chuàng)造性思維與保守型思維。創(chuàng)造性思維就是大腦皮層區(qū)域不斷地恢復(fù)聯(lián)系和形成聯(lián)系的過程，它是以綜合性、探索性和求新性為特點(diǎn)的心智活動。針對法律規(guī)則中的含糊部分，法官運(yùn)用創(chuàng)造性思維進(jìn)行法律解釋和規(guī)則創(chuàng)制成為必要。而保守型思維則指法官嚴(yán)格按照法律文本裁判，以免產(chǎn)生偏差。盡管在現(xiàn)有司法框架下，創(chuàng)造性思維尚存“越雷池”之危險，但隨著司法制度的發(fā)展和現(xiàn)實需要，法官的裁判創(chuàng)新意識逐漸顯現(xiàn)。此外，不同級別的法院法官在裁判創(chuàng)新上表現(xiàn)迥異，從圖2可以看出：基層人民法院的法官一般采取“保守”的裁判方式，以規(guī)避被改判和司法誤判的風(fēng)險；中級人民法院的法官開放性稍大；高級人民法院法官的創(chuàng)新主動性較強(qiáng)。

圖2 各層級法院法官創(chuàng)造性思維與保守型思維對比

3.思維路徑：結(jié)果導(dǎo)向型思維與順向推理型思維。在司法裁判中，結(jié)果導(dǎo)向型思維以預(yù)設(shè)結(jié)論作為討論性前提，甚至僅憑直覺、常識或情感即作出裁斷。順向推理型思維遵循從事實和規(guī)范出發(fā)，所信奉的是：依據(jù)法律作出的決定生成的過程很明顯不能根據(jù)結(jié)果，只能根據(jù)具體的步驟和論證來進(jìn)行驗證[2]?；诖耍P者以“民事裁判采取何種推理方式”為主題分別向L縣人民法院、H市中級人民法院、M省高級人民法院法官發(fā)放問卷各30份。結(jié)果顯示，基層人民法院中36.7%的法官非常注重案件結(jié)果，其判斷往往先于法律推理和論證，表明結(jié)果導(dǎo)向型思維在基層司法實踐中占據(jù)一席之地。而在中級人民法院中有60%的法官選擇先進(jìn)行事實查明、法律論證，再形成結(jié)論，說明中級人民法院中順向推理型思維成為主流。H省高級人民法院法官的思維路徑則接近一致，選擇順向推理型思維的法官占了90%。可以看出，三級法院的法官在思維路徑上存在明顯差異。

4.價值目標(biāo)：確定性思維與能動性思維。確定性思維是指以法律的普遍性和確定性為司法裁判邏輯的思維方式；能動性思維則強(qiáng)調(diào)司法的能動性，以實質(zhì)正義為追求。在發(fā)放的調(diào)查問卷中，筆者以“在以下幾對關(guān)系中你覺得哪一項應(yīng)優(yōu)先考慮”為主題，了解調(diào)查對象對“實現(xiàn)形式”“事實探究”“正義形態(tài)”“利益分配”“行動邏輯”五對關(guān)系的看法，結(jié)果見表2。表2反映，基層人民法院法官所追求和探究的是實體公正、客觀真實、個案正義、利益權(quán)衡，在總體上表現(xiàn)出能動性思維的特征。相對而言，中級人民法院法官的能動性特征稍見式微，確定性思維“占據(jù)上風(fēng)”，而高級人民法院法官則“可以不考慮所面對的社會結(jié)構(gòu)以及當(dāng)事人的特質(zhì)，而使用普通化和代表形式主義的法律和審判作為解決案件的方式”[3]。在行動邏輯上，低層級的法院法官更傾向于實質(zhì)性化解矛盾，往往熱衷于采取教育、行政、協(xié)商等非司法手段解決爭議，司法能動主義的行為傾向更明顯。

表2 各層級法院法官價值目標(biāo)傾向①表格中的幾對關(guān)系分類主要參見鄭成良、楊力等《司法推理與法官思維》，法律出版社2010年版，第36-42頁。單位：名

5.思維精度：粗放型思維和精細(xì)化思維。精度是測量值與真值的接近程度，包含精密度和準(zhǔn)確度兩方面。裁判思維的精度則是指審判法官運(yùn)用法律知識和專業(yè)邏輯對某一案件進(jìn)行觀察、分析、推理和判斷的精細(xì)化程度及其判決結(jié)果的誤差度。民事裁判思維精度的高低與法官所掌握的法律知識、信息資源、實踐經(jīng)驗及個人素質(zhì)和思維慣性等因素密切相關(guān)[4]。根據(jù)相關(guān)調(diào)研發(fā)現(xiàn)，法官普遍反映上下級法院在裁判思維充分度和精密度上存在不同，尤其在法理闡明、民事裁判方法運(yùn)用、法律精神領(lǐng)悟、法律推理四個方面最為明顯。而從其準(zhǔn)確度來觀察，法院層級越高，案件的改判率越低，體現(xiàn)的精細(xì)化思維越明顯，其與判決“真值”的接近程度越高。可見，不同審級法官民事裁判思維的精度自上而下逐漸降低。易言之，法院層級越低，隱含的粗放型思維就越明顯。

（三）觀點(diǎn)訪談：參與者的自我敘述與評價

1.靜態(tài)觀察：資深法官的自我評說。筆者選取M省24名具有10年以上民事案件審判經(jīng)驗的法官為訪談對象，其中基層人民法院法官、中級人民法院法官和高級人民法院法官各8名，通過了解其對民事裁判思維差異的看法和觀點(diǎn)來推斷民事裁判思維差異帶來的影響，具體如下：

問題1：上下級法院是否存在民事裁判思維差異？

約九成的訪談對象認(rèn)為民事裁判思維差異是客觀存在的，約一成的訪談對象認(rèn)為可能存在民事裁判思維差異，僅有個別訪談對象認(rèn)為并不存在民事裁判思維差異。

問題2：民事裁判思維差異給你的工作帶來什么影響？

觀點(diǎn)A：有影響。表現(xiàn)：（1）因思維差異原因被上級法院改判，有點(diǎn)難以接受。（2）可能會造成同案不同判，當(dāng)事人或律師會不服。（3）當(dāng)涉及思維問題時，有時我們二審法院合議庭也難拿定主意。（4）裁判思維沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)可言，上下級法院法官會尷尬。（5）有時上級法院無法理解下級法院的處境。

觀點(diǎn)B：沒有影響或沒太大影響。

由此可見，盡管裁判活動存在于意識層面，但在多數(shù)民事審判法官看來，上下級法院法官裁判思維差異似乎是客觀存在的。據(jù)筆者整理的觀點(diǎn)顯示，法官民事裁判思維差異所帶來的影響大致可以歸為當(dāng)事人、社會、上級法院和自身四方面。他們在對現(xiàn)狀予以“改革”的意識方面也基本一致。

2.動態(tài)分析：被遴選后的心理透視。被遴選法官是不同司法階層的親歷者，對其自我認(rèn)知心理過程進(jìn)行考察，有利于對民事裁判思維的差異性作出更深入的剖析。據(jù)此，本文選取2016—2020年M省高級人民法院從全省基層人民法院、中級人民法院選調(diào)的5名民事審判法官為訪談對象，其中法官A、法官B、法官C、法官D、法官E的年齡分別為26歲、28歲、31歲、27歲、27歲。訪談對象的認(rèn)知心理過程具體如下：

法官A：剛來時感到很不適應(yīng)，尤其在進(jìn)行案件合議發(fā)言時，能明顯感覺出思維方式和其他法官有區(qū)別。

法官B：思維差異往往會導(dǎo)致不同的判決結(jié)果，而導(dǎo)致的一個局面是，可能對于同一事實和性質(zhì)的案子，同樣是由我來辦，而按現(xiàn)在的思維，結(jié)論可能就完全不一樣了。

法官C：差異性非常明顯。我在基層人民法院工作時的思維完全不一樣，這在一定程度上會對自己造成一種無形壓力，促使自己去思考是否要進(jìn)行改變，這個讓我有點(diǎn)感到困惑。

法官D：來高級人民法院后才明顯感覺到這種差異性，現(xiàn)在基本適應(yīng)了。

法官E：遴選考試并不涉及裁判思維問題。

以上5名法官的心理動態(tài)表明，民事裁判思維的差異性在被遴選法官身上得到充分體現(xiàn)。他們表現(xiàn)出“不適應(yīng)”甚至“迷惘、困惑和壓力”，這種時差性反應(yīng)在基層法官身上尤為強(qiáng)烈。而在角色轉(zhuǎn)換中，被遴選法官在經(jīng)過自我觀察后，其所作出的“需要調(diào)整裁判思維”的自我評價，暗示著對現(xiàn)實情境的屈從，而這透露出法院在自我更新中面臨困境。

思維變幻莫測，難以在有限篇幅內(nèi)窮盡民事裁判思維差異的所有形態(tài)，只能盡所能擇其顯要進(jìn)行梳理，總體看來：（1）按法院層級來排列，法官的民事裁判思維的差異現(xiàn)象呈現(xiàn)出“金字塔”式的分布規(guī)律。（2）各層級法院在總體上形成并表現(xiàn)出“群體思維”特征。（3）司法實踐中缺乏一套權(quán)威而統(tǒng)一的裁判思維標(biāo)準(zhǔn)，各級法院各有差異。而盡管有實證數(shù)據(jù)作支撐，但仍不能在法院之間進(jìn)行“邊界”劃分，因為資料數(shù)據(jù)僅僅是某種趨勢的反映。

二、真實的法官：基于思維主體的多重解讀與因由探析

法官在司法制度中處于核心地位，由于人的本性使然和現(xiàn)實差異，導(dǎo)致在司法實踐中法官裁判思維分隔和各異。故而，裁判思維差異形成之探源需要從其思維主體上進(jìn)行剖析。

（一）理性法官和逐利動機(jī)——從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度

波斯納發(fā)現(xiàn)，法官的行為受欲望驅(qū)動，追求諸如收入、權(quán)力、名譽(yù)、尊重以及閑暇等他人同樣追求的善品[5]，法官并非法律的“自動售貨機(jī)”。權(quán)力機(jī)關(guān)的干預(yù)、當(dāng)事人的情緒關(guān)注，這些壓力會浸染和沖擊法官的裁判思維，因為法官在某種意義上也是受利益驅(qū)動的“經(jīng)濟(jì)人”，他們會基于各種風(fēng)險的考慮而轉(zhuǎn)向維護(hù)自我利益，其在案件處理中的思維就會偏離法律和法治精神。比如，繁重的辦案任務(wù)會促使法官偏好適用結(jié)果導(dǎo)向型、粗放型思維而“速戰(zhàn)速決”，以免受案件評估的影響。此外，下級法院的法官會謀求晉升至上級法院的機(jī)會，其思維取向亦會受到影響，由于地方性權(quán)力與司法聯(lián)系更為緊密，因而越接近基層的人民法院所受影響越大。

（二）群體認(rèn)同和變量缺失——從社會心理學(xué)角度

上下級法院在裁判思維場域的群體獨(dú)特性構(gòu)成了群際偏差，作為群體成員的法官會感知他們的裁判思維更優(yōu)于另一級別的法官，如基層人民法院法官會基于其地方特殊性，認(rèn)為社會思維、政治思維、道德思維、能動性思維等更具其群體獨(dú)特性。中級和高級人民法院的法官由于其所處的制度位置，一般來說要比基層人民法院法官更關(guān)注法律問題[6]。而下級法院的法官被遴選后，會以新的群體成員身份進(jìn)行自我定位，加上目前被遴選的法官大多年齡偏低[7]，他們的裁判思維容易被同化，很難實現(xiàn)通過遴選讓上級法院的裁判更加符合基層實際的制度目的。而有學(xué)者認(rèn)為，群體認(rèn)同度與上位群體分類是重要的調(diào)節(jié)變量①群體認(rèn)同度是成員對內(nèi)群體的接納與承諾程度；上位群體分類的調(diào)節(jié)作用是指兩個群體有時可根據(jù)特定的標(biāo)準(zhǔn)歸屬于一個包容性更高的類別，可以通過降低群體認(rèn)同度和構(gòu)建更高的類別來減小群際偏差。參見黃殷、寇彧《群體獨(dú)特性對群際偏差的影響》，載《心理科學(xué)進(jìn)展》2013年第4期，第733-734頁。，可以在不同級別法院之間構(gòu)建一個包容性更高的裁判思維類別，但目前缺乏統(tǒng)一的調(diào)節(jié)變量。

（三）來源相異和思維失衡——從知識構(gòu)成角度

裁判思維的知識屬性構(gòu)成包括以下三個層面：專業(yè)理論知識層面、司法技能知識層面和職業(yè)倫理知識層面。民事裁判思維主要通過大學(xué)法學(xué)專業(yè)教育、從事法律活動以及法官職業(yè)培訓(xùn)等訓(xùn)練而形成，目前受過系統(tǒng)法學(xué)教育的畢業(yè)生在中國各級法院的分布呈現(xiàn)不均衡態(tài)勢。筆者以M省高級人民法院、H市中級人民法院和L縣人民法院民事審判庭的研究生學(xué)歷法官比例為例，其中，M省高級人民法院為49.5%，H市中級人民法院為29.2%，L縣人民法院為13%。實踐表明，經(jīng)歷過系統(tǒng)法學(xué)教育的法官法律思維特征更凸顯。由于資源優(yōu)勢、司法關(guān)注程度不同，各層級法院法官的知識積累也有所不同，而有利于裁判思維能力提升的職業(yè)培訓(xùn)由于缺乏針對性和制度約束力而收效甚微。不同層級法院的法官在裁判思維知識構(gòu)成上存在不平衡性。

三、制度的偏差：遴選悖論的理性剖析與深層追問

“人”的問題歸根結(jié)底是制度的缺陷使然。法官遴選制度的設(shè)計漏洞是造成民事裁判思維現(xiàn)實錯亂和失衡的根源之一，探析其制度因素有利于我們尋求根本的解決路徑。

（一）同質(zhì)效果：以遴選消解裁判思維差異的制度動因

在國家統(tǒng)一的、實行成文法的中國，促進(jìn)法律適用的統(tǒng)一和保證其正確實施是人民法院的職責(zé)所在，也一直是司法改革的關(guān)注重心和原則方向②如《人民法院第五個五年改革綱要（2019—2023）》提出：強(qiáng)調(diào)完善統(tǒng)一法律適用機(jī)制；《人民法院第四個五年改革綱要（2014—2018）》提出：最高人民法院建立將本院作出的裁判轉(zhuǎn)化為指導(dǎo)性判例的機(jī)制，充分發(fā)揮其確保法律統(tǒng)一正確實施、維護(hù)國家法制統(tǒng)一的職能。。民事裁判思維差異的消弭理所當(dāng)然乃題中之義，對其探尋并加以彌合有利于促進(jìn)法律適用的統(tǒng)一。

適用法律裁判案件離不開法官的思維加工，不同法院裁判思維的差異導(dǎo)致結(jié)果各異甚至大相徑庭，影響了規(guī)范的適用統(tǒng)一和法官職業(yè)共同體建構(gòu)進(jìn)程，公眾對法律統(tǒng)一性的認(rèn)知和自我預(yù)測也受到妨礙。由于沒有規(guī)范、統(tǒng)一的裁判思維模式，一定程度上給法官自由裁量和司法恣意制造了空間，而當(dāng)事人會因其欠缺共同標(biāo)準(zhǔn)而對裁判結(jié)果的合法性和合理性產(chǎn)生懷疑，降低司法裁判的認(rèn)同度。另外，從司法權(quán)運(yùn)作的社會成本來看，當(dāng)事人的不滿會引發(fā)對訴訟秩序的沖擊，造成司法失信和權(quán)威危機(jī)的傳遞，增加社會管理成本。因此，以法官遴選促成統(tǒng)一的民事裁判思維既能強(qiáng)化司法裁判的權(quán)威效應(yīng)，亦可在不同的司法主體之間搭建共同的話語平臺，對法官裁判行為形成制約。

（二）自利管理：遴選“目標(biāo)異化”的現(xiàn)實迷失

逐級遴選的目標(biāo)在于“保障高素質(zhì)的法官隊伍，促進(jìn)法官來源和選任真正形成良性循環(huán)”①如《人民法院五年改革綱要（1999—2003）》第三十二條規(guī)定，“高級人民法院和最高人民法院的審判庭5年之后從下級法院……中選任法官。使法官來源和選任真正形成良性循環(huán)，保證實現(xiàn)法官隊伍高素質(zhì)的要求”。，然而由于法院體制問題，再加上法院工作繁重等司法現(xiàn)實，法院高層組織進(jìn)行的目標(biāo)設(shè)計往往被異化成“補(bǔ)充職位空缺、充實工作人員”的模式，統(tǒng)一的遴選標(biāo)準(zhǔn)和程序的缺失導(dǎo)致各級法院在法官或法官助理選任上做法各異，有的實行選調(diào)公務(wù)員式的運(yùn)作程序，甚至予以直接調(diào)動，不少法院突出對政治素養(yǎng)和辦案績效的考察，幾乎沒有裁判思維的考量標(biāo)準(zhǔn)，不利于下級法院法官裁判思維能力的提升。

（三）司法分層：遴選封閉性的文化學(xué)歸因

從某種意義上來說，司法的知識本身就是一種地方性知識②“地方性知識”概念的引入存在爭議，但正如蘇力教授所言，意識到知識的地方性有助于我們進(jìn)行反思，并激勵我們不斷超越現(xiàn)有的知識。筆者不就此多作討論，僅借以分析裁判思維差異的深層原因。，這種論斷基于不同制度和文化空間對不同層級法院提出的要求。每個行政區(qū)域所具有的地方習(xí)俗、民眾的性格、人情倫理以及地方官僚政治和傳統(tǒng)司法文化，促成了法院地方性司法知識譜系的形成，具體化為裁判行為便是不同的處理進(jìn)路和思維方式，如基層人民法院的地方性知識偏重的是“糾紛解決”而非“規(guī)則運(yùn)用”的司法邏輯，不同級別法院地方性知識語境的不同導(dǎo)致裁判思維的分層。而現(xiàn)行的法官遴選制度使中國法官的分布呈現(xiàn)出明顯的地域性特點(diǎn)，如絕大多數(shù)基層、中級人民法院法官都是土生土長的當(dāng)?shù)丶用?，熟人文化和鄉(xiāng)土情結(jié)更增強(qiáng)了其司法知識和技能的地方性，遴選的封閉性不利于司法分層的消解。

四、解決之道：以法官逐級遴選制度改革為中心的展望

認(rèn)識支配行動，也賦予行動以意義。如前考察，筆者對差異背后的影響因素進(jìn)行剖析，可以看到現(xiàn)行法官遴選制度所存在的諸多弊病對差異形成之影響，盡管這只是眾多成因之冰山一角，但為彌合民事裁判思維差異指出了一條制度化路徑，當(dāng)務(wù)之急在于如何站在彌合上下級法院法官民事裁判思維差異的研究視角，對法官逐級遴選的制度化設(shè)計提出改革性建議。

（一）前提預(yù)設(shè)：一種方向性的明確

在社會轉(zhuǎn)型和法治化進(jìn)程的語境中，雖然上下級法院法官裁判思維呈現(xiàn)出整體的差異性，但他們之間的阻隔亦在不知不覺中開始松動，低層級法院法官不自覺中被輸入法律心理、法律知識和法律思想等現(xiàn)代化法治元素，而高層級的法院法官也在試圖理解基層的裁判現(xiàn)實。誠如蘇力教授所說，上述法院和基層人民法院法官的知識和技巧在其各自語境中各有用處，但“要思維就得有思維的規(guī)定性”[8]。而彌合上下級法院法官的思維差異首先需要明確努力的方向。法官職業(yè)化在新一輪司法改革中被確定為需要實現(xiàn)的目標(biāo)，這就要求同一審判專業(yè)領(lǐng)域的法官應(yīng)該具有相同或相似的裁判思維[9]，其特性主要包括：（1）遵循法律規(guī)則的邊界及其邏輯。（2）重視程序的獨(dú)立價值，并以程序中的真為追求。（3）將各種利益訴求平衡在法律秩序框架內(nèi)。（4）判斷結(jié)論的非此即彼。在“法治思維、法治方式”國家治理理念的宏觀敘事背景下，現(xiàn)代性的職業(yè)思維無疑將成為法官群體的共同遵守和裁判指向。

（二）遴選改造：消解裁判思維差異的結(jié)構(gòu)化進(jìn)路

我國法官遴選制度所存在的結(jié)構(gòu)性缺陷，使得其功能得不到應(yīng)有發(fā)揮，因此，應(yīng)當(dāng)遵循調(diào)整價值取向，對之進(jìn)行結(jié)構(gòu)化完善的重造思路。

1.以法官初任構(gòu)筑思維同質(zhì)化的基礎(chǔ)?；鶎尤嗣穹ㄔ撼跞畏ü俚腻噙x是逐級遴選的制度基礎(chǔ)，精英化、職業(yè)化有利于促成法官群體的同質(zhì)化，推動形成統(tǒng)一的法律信念和思維方式。具體而言：初任法官的最低學(xué)歷必須為正規(guī)高等院校的法律學(xué)士，以統(tǒng)一教育背景和知識結(jié)構(gòu)；以法官員額制嚴(yán)控法官比例，將“窺其深奧”[10]的優(yōu)秀法律人才吸納入法官群體，以數(shù)量的精簡在整體上提高法官群體的司法知識和技能水平，減少其與上級法院因教育背景和知識結(jié)構(gòu)所帶來的思維差異的可能；破除司法地方化，實行法官異地任職制度，消解地方政治、文化等制度和環(huán)境因素對法官裁判思維的影響。

2.以資格重設(shè)激發(fā)精英化的門檻效應(yīng)。一是提高法官晉升年齡。英美法系國家選任法官堅持“年長”“經(jīng)驗豐富”的原則。法官的逐級遴選應(yīng)根據(jù)法院層級作出不同的年齡限制，晉升上一級法院的法官在下一級法院的任職最低年限需滿8年，如此會促使各層級法院的法官平均年齡的增長，由于年齡影響人的行為，因此這會有利于形成司法強(qiáng)調(diào)的遵循先例的傳統(tǒng)[11]，以理性實踐的傳承和穩(wěn)定促進(jìn)法官裁判思維的形成和完善。二是重構(gòu)“道德品行”要求。職業(yè)倫理與法官職業(yè)思維的養(yǎng)成不無關(guān)聯(lián)，現(xiàn)代法治國家將職業(yè)倫理作為一個重要因素予以考量。其內(nèi)涵一般包括公平公正、保持法律忠實性、勤勉履行司法職責(zé)等，而我國目前法官遴選中對“道德品行”的要求只停留在普遍意義上的道德層面，逐級遴選應(yīng)當(dāng)將職業(yè)倫理作為晉升的資格條件并予以量化設(shè)定。

3.以專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)重構(gòu)法官遴選評審指標(biāo)。標(biāo)準(zhǔn)的模糊和缺失不僅給法官遴選帶來混亂，而且會觸動司法行為的基礎(chǔ)和法官隊伍的優(yōu)化更新。因此，建立一套具體明晰且科學(xué)合理的法官遴選評審指標(biāo)體系顯得非常必要。筆者建議將裁判思維作為一項獨(dú)立指標(biāo)納入其中，以思維理念、思維方式、思維技能等作為評估要素，將其作為下級法院法官晉升為上級法院法官的重要考量因素，以此為下級法院法官裁判思維能力的養(yǎng)成確定方向。

4.以程序約束阻抗思維差異的影響因子。法官遴選委員會的設(shè)置必然需要一種建構(gòu)性進(jìn)路，以規(guī)范方式確保其中立性和自治性。筆者建議對法官逐級遴選的程序做如下優(yōu)化：（1）申請人提出申請。有晉升上級法院資格的法官向法官遴選委員會提出書面的正式申請。（2）確定候選人。由法官遴選委員會對晉升申請人的業(yè)績、知識背景、任職年限等進(jìn)行初步調(diào)查，據(jù)此確定晉升候選人。上級法院及法官、晉升申請人所在法院院長均無人選推薦權(quán)，以排除逐級遴選的官僚制。（3）考察。由法官遴選委員會對候選人知識、經(jīng)驗和技能進(jìn)行綜合考量，并征求了解候選法官的法官同行、律師對其的看法和意見，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行集體表決是否決定其晉升至上級法院。（4）公示與提請任命。

（三）法官養(yǎng)成：促進(jìn)裁判思維彌合的配套性機(jī)制

單一的建構(gòu)路徑顯然會顯得勢單力薄，裁判思維的最終彌合離不開多維度的制度支撐。

1.政策支撐：最高人民法院引導(dǎo)機(jī)制。最高人民法院可以在倡導(dǎo)民事裁判思維統(tǒng)一中承擔(dān)主要角色。其一，通過政策性文件凸顯裁判思維的重要性。法官思維盡管在學(xué)術(shù)上的探討由來已久，但法院高層對此的官方關(guān)注并不多見，最高人民法院應(yīng)當(dāng)在會議文件、五年改革綱要等權(quán)威載體中對統(tǒng)一法官裁判思維予以明示。其二，在權(quán)威案例中增加“裁判思維評述”要素。法官的裁判思維往往隱藏于裁判行為背后，在顯性的裁判文本中一般很難覓得其蹤。最高人民法院可以通過發(fā)布指導(dǎo)性案例、公報案例等，展示規(guī)則創(chuàng)新、推理形式等思維要素和過程，對下級法院民事裁判思維形成統(tǒng)一指向和有利引導(dǎo)。其三，在最高人民法院、高級人民法院成立法官裁判思維研究中心，以其理論和實踐研究的優(yōu)勢，為法官裁判思維的培養(yǎng)提供方向和途徑。

2.法官培養(yǎng)：裁判思維訓(xùn)練機(jī)制。思維方式僅僅通過“學(xué)徒式”的方式顯然不夠，依靠自然演進(jìn)的方式，其過程亦非常漫長，也容易走偏方向。雖然“法官不是訓(xùn)練出來的”，但基于中國法官現(xiàn)實狀況，裁判思維訓(xùn)練不僅必要而且必須?？茖W(xué)合理的裁判思維訓(xùn)練機(jī)制能克服法官個體的思維弱點(diǎn)，有效形成思維共性。故此，應(yīng)借鑒國外尤其是大陸法系國家實行的嚴(yán)格的任職前培訓(xùn)經(jīng)驗，延長職業(yè)培訓(xùn)時間，設(shè)置專門的裁判思維訓(xùn)練培訓(xùn)項目。而鑒于上下級法院法官知識結(jié)構(gòu)、辦案方式的不同，要求新晉升至上級法院的法官在入職前須通過專門培訓(xùn)和考試，重點(diǎn)考察其職業(yè)技能、職業(yè)素養(yǎng)、職業(yè)思維和職業(yè)倫理。

3.職業(yè)評價：內(nèi)驅(qū)動性動力機(jī)制。國外許多著名法官，無不以其法律思想、法學(xué)素養(yǎng)方面的卓著表現(xiàn)而聲名遠(yuǎn)播。應(yīng)凸顯現(xiàn)代法官思維方式在法官評價體系中的地位，以重塑法官典型，并通過提高職業(yè)思維在法院內(nèi)部評先評優(yōu)、法官等級晉升、專家人才庫建設(shè)上的評估比重，增強(qiáng)法官致力于統(tǒng)一思維范式的動能。同時，要以優(yōu)化法官薪酬激勵優(yōu)秀法律人才參與基層司法的合作，為整個法院隊伍的法官精英化和職業(yè)思維的發(fā)展提供保障。

在法治的王國里，法官的裁判思維不止是定分止?fàn)幍乃痉妓嚕嗟氖欠删竦靡哉蔑@、法治理念得以傳播的信仰和篤定，這正是司法改革所欲努力的方向。然而，由于法官裁判思維的形成需經(jīng)歷漫長過程，謀求現(xiàn)今格局異動并走向統(tǒng)一也并非一日之功。以逐級遴選促進(jìn)法官裁判思維彌合之構(gòu)想，也僅是萬策之一。因為在適宜的司法土壤尚未具備時，任何討論只能是司法浪漫主義的臆想。但畢竟一切都在逐漸變化之中，而這正是中國式法治的勾勒，亦將是西方社會所不享有的中國經(jīng)驗和法治過程[12]。在經(jīng)歷阻隔、交匯和融合的歷史陣痛后，各種裁判思維共存和生長于中國司法大地的現(xiàn)實必將成為過去。而到那時，即裁判思維統(tǒng)一之日，或許也是法治中國建設(shè)實現(xiàn)之時。