曾迪 / 西南政法大學

一、問題的提出

2020年5月14 日，習近平總書記在中共中央政治局常委會上指出，要深化供給側結構性改革，充分發(fā)揮我國超大規(guī)模市場優(yōu)勢和內需潛力，構建國內國際雙循環(huán)相互促進的新發(fā)展格局。1. 《中共中央政治局常務委員會召開會議》，載《人民日報》2020年5月15日第001版。數據作為新型生產要素，推動其與資本、勞動力、技術等其他生產要素一同有序、自由流動，營造開放、健康、安全的數字生態(tài)是新發(fā)展格局的應有之義。從實踐來看，市場中的大型平臺企業(yè)是數據流通的積極推動者和重要參與者。如微博、淘寶、百度等平臺，它們基于自身強大的用戶資源，擁有海量數據，并通過開放應用程序接口（Open API）、使用軟件開發(fā)工具包（SDK）等方式實現了部分數據共享，在提升經營效率、改進產品服務、改善消費體驗、創(chuàng)新商業(yè)模式等方面發(fā)揮著重要作用。

然而在數據的流通過程中，經營者之間看似“一片祥和”，實則“暗流涌動”，彼此圍繞數據展開的競爭異常激烈。一方面，平臺基于自身在數據擁有量上的相對優(yōu)勢，在決定是否許可他人獲取數據和獲取什么樣的數據方面享有絕對話語權，以致存在濫用的風險；另一方面，基于業(yè)務開展和盈利所需，即使未得到平臺許可，相對方仍會利用網絡爬蟲等技術，爬取平臺數據，甚至是用戶數據，從而使自身陷入不正當競爭糾紛。實踐中已爆發(fā)出“新浪微博訴脈脈”、“大眾點評訴百度”、“?？幔╤iQ Labs )訴領英(LinkedIn)”等多起數據糾紛案例。其中，領英拒絕?？岖@取平臺用戶數據的行為在經歷了2017年8月地區(qū)法院頒布臨時禁令予以否定，以及2019年9月巡回上訴法院維持這一禁令后，在2021年6月迎來大反轉。美國最高法院駁回了巡回上訴法院頒布禁令的裁決，并將該案發(fā)回重審。2. 據CNBC6月14日報道，美國最高法院周一（14日）給了微軟的領英（LinkedIn）試圖阻止競爭對手hiQ Labs從專業(yè)網絡平臺的公開資料中獲取個人數據的另一個機會，領英認為這種做法威脅到其用戶的隱私。http://www.techweb.com.cn/it/2021-06-15/2844149.shtml，最后訪問日期：2021年6月15日。這起發(fā)生于國外的精彩案件，牽動著我國眾多競爭法學者的神經。原因在于，與之相類似，我國司法實踐中也出現了平臺企業(yè)拒絕特定經營者獲取數據的情形，但雙方的焦點往往圍繞特定經營者在沒有得到許可的情況下獲取平臺數據的行為是否侵害用戶權益，是否屬于不正當競爭，并沒有就平臺企業(yè)拒絕數據共享這一行為本身是否正當予以前置性判斷。“?？嵩V領英”案的出現提供了一個全新的研究視角，即平臺企業(yè)拒絕與特定經營者共享數據可能存在不正當、不合理的情形。本文以此展開研究，按照堅持法定價值、追求經濟價值和實現社會價值的原則和標準，對涉及的直接利益和間接利益予以衡量。以“?？嵩V領英”案為例，嘗試建構一套相對體系化的、具有競爭法特色的利益衡量分析方法，以期對雙循環(huán)新發(fā)展格局下數據治理的理論與實踐有所裨益。

二、利益衡量判斷方法的證立

一般而言，判定一個經營行為是否正當是從權利視角出發(fā)，行為主體有權行使則正當，反之則不正當。但礙于有關數據權利理論研究和實踐尚存在欠缺，3. 參見姬蕾蕾：《大數據時代數據權屬研究進展與評析》，載《圖書館》2019年第2期，第27-32頁。倘若從權利界定的維度判斷平臺企業(yè)拒絕相對方獲取數據是否具有正當性將會面臨數據權屬不清、權利邊界不明等由法律依據缺失帶來的困境。目前，圍繞數據相關的討論，理論和實踐都越發(fā)贊同從權利界定轉向權益劃分。平臺企業(yè)在收集、處理數據過程中付出了勞動，因此享有一定的財產性權益；而部分數據由于含有用戶信息，使其兼具人格權益屬性；大量的用戶數據、企業(yè)數據聚合在一起又將對社會公共利益產生影響。因此，平臺企業(yè)享有的數據財產性權益面臨與用戶數據權益、社會公共利益等多重歸屬的尷尬，4. 參見丁曉東：《論企業(yè)數據權益的法律保護——基于數據法律性質的分析》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2020年第2期，第90-99頁。需要法律在多方利益衡量中找到平衡。

（一）利益衡量的理論邏輯

利益衡量是一種注重社會效果的法社會學方法，是對多方利益的綜合比較，原是民法解釋學中的一個重要理論，現已擴展到刑法、行政法、民事訴訟法、證據法等多個領域。區(qū)別于概念法學的“大前提——小前提——結論”三段論判斷方法，利益衡量是先有結論后找法律條文依據，使結論合理化或正當化。5. 參見梁上上：《利益的層次結構與利益衡量的展開——兼評加藤一郎的利益衡量論》，載《法學研究》2002年第1期，第52-65頁。具言之，當法院在裁判過程中，對于具體情形，究竟應注重甲的利益，或是應注重乙的利益分別有A、B兩種法律解釋時,需要依據利益衡量作出選擇，綜合判斷后確定其中一方勝訴。該理論深刻地揭示了法律的本質在于保護更應當保護的利益。需要注意的是，利益衡量理論并不是強調僅依據利益衡量判案,還須加上現行法上的根據,以便驗證依利益衡量所得結論是否具有妥當性，確定解釋結論的適用范圍并增強解釋結論的說服力。6. 參見梁慧星：《電視節(jié)目預告表的法律保護與利益衡量》，載《法學研究》1995年第2期，第81-89頁。

（二）利益衡量的優(yōu)勢與局限

在案件審理過程中，相對于概念法學而言，法官采用利益衡量的解釋方法有利于改變僵化的思考模式，在法律規(guī)定不明或是沒有規(guī)定時能有效填補法律空白。尤其是面對新興的平臺經濟，法律滯后性特點尤為明顯，需在利益衡量的基礎上結合法律中的不確定概念和一般性條款作出裁判。雖然利益衡量標準在司法中的運用具有上述優(yōu)勢，但客觀而言，該解釋方法的選用在一些疑難案件中也會存在法官自由裁量權過大、權利容易被濫用的局限。究其原因在于，作為一種法學思考方法, 利益衡量本身缺乏具體的操作標準和具有共識的利益評價譜系，其主觀性本質容易造成法解釋的恣意。7. 參見張琳、王國慶：《法典化時代司法利益衡量的方法研究》，載《法律適用》2021年第4期，第166-176頁。

（三）利益衡量在競爭法中的適用標準

當前，已有學者開始關注利益衡量理論在競爭法領域的適用，考察行為對競爭相關各類利益的影響。在利益衡量標準的選取上呈現出三種不同的觀點。當各項法益間存在沖突時，第一種觀點認為，應以全體國民最大利益作為法益價值考量、取舍之依據。8. 參見汪渡村：《公平交易法》，五南圖書出版股份有限公司2010 年版，第7頁。換言之，應確立實現社會整體利益最大化的利益衡量評判理念。9. 參見史欣媛：《利益衡量方法在屏蔽視頻廣告行為正當性判定中的適用》，載《中南大學學報(社會科學版)》2017第1期，第26-33頁。按照公益優(yōu)先原則、比例原則等入手尋找平衡方法。10. 參見王巖、葉明：《人工智能時代個人數據爬取與隱私保護之間的沖突與平衡》，載《理論導刊》2019第1期，第99-106頁。第二種觀點認為，應向消費者利益端傾斜，在反壟斷分析中應加強對消費者利益的分析，11. 參見張江莉、張鐳：《平臺經濟領域的消費者保護——基于反壟斷法理論和實踐的分析》，載《電子政務》2021年第5期，第21-32頁。在反不正當競爭中應直接保護消費者利益。12. 參見陳耿華：《論競爭法保障消費者利益的模式重構》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2020年第6期，第114-127頁。第三種觀點認為，應以實現競爭利益的最大化為基礎得出相應結論，13. 參見王磊：《法律未列舉的競爭行為的正當性如何評定——一種利益衡量的新進路》，載《法學論壇》2018年第5期，第126-136頁。并提出了“競爭利益—競爭行為—競爭損害—競爭評估”范式。14.參見黃武雙、譚宇航：《不正當競爭判斷標準研究》，載《知識產權》2020年第10期，第23-40頁。實踐中，德國、美國等國家的裁判也支持了競爭利益優(yōu)先的觀點，更多考量雙方之間的競爭均衡、消費者福利以及創(chuàng)新的需求，有更強的市場意識和對于競爭行為的更大寬容度。15. 參見孔祥?。骸墩摲床徽敻偁幏ǖ母偁幏ㄈ∠颉?，載《法學評論》2017第5期，第18-31頁。雖然在競爭法領域，關于利益衡量的判斷標準遠未達成一致，但不容置否的是，其一，在實踐運用中,選擇妥當的法律依據作為思考問題的背景十分關鍵；其二，都需要根據具體案件予以剖析和論證，避免一元論式的利益等級序列可能導致的不合理。

三、平臺拒絕數據共享時多方利益揭示

（一）直接相關方的利益揭示

在平臺企業(yè)拒絕與特定經營者共享數據的案件中，直接的利益雙方為平臺企業(yè)和特定經營者，如果拒絕共享的數據為用戶數據，那么還涉及對消費者利益的考量。在這三角關系中，一邊是平臺企業(yè)的控制利益、競爭利益和財產利益，一邊是特定經營者的經濟利益和生存利益，還有一邊是消費者的人身和財產權益，需要法官進行利益衡量。

1.平臺企業(yè)的利益

平臺企業(yè)享有對平臺數據的控制利益、競爭利益和財產性權益。首先，平臺企業(yè)作為平臺數據的實際控制者，即使在法律上還沒有明確數據控制者享有什么權利，但基于對數據的實際控制可以成為數據流通或許可使用的法律基礎。16. 參見高富平：《數據流通理論 數據資源權利配置的基礎》，載《中外法學》2019年第6期，第1405-1424頁。平臺企業(yè)數據利益因此體現為一種基于事實控制的利益，它沒有以權利為基礎的私法規(guī)范控制，企業(yè)對數據的事實控制本身構成了法律上一個完整的、相對明確的利益判斷。17. 參見梅夏英：《在分享和控制之間 數據保護的私法局限和公共秩序構建》，載《中外法學》2019年第4期，第845-870頁。其次，平臺企業(yè)享有數據競爭利益。數據是新時代的“石油”，誰擁有越多的數據誰就占據更強的競爭優(yōu)勢。這種優(yōu)勢是與不具有該等利益的競爭對手相比，可超越其對手之處?；谟脩魯祿拇罅渴占褪褂眠M而開發(fā)新的商業(yè)模式已成為大數據產業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的助推劑，如服務于個性化廣告，助力平臺企業(yè)提高產品質量和改善服務等等?？梢灶A見，無論是傳統市場還是數字經濟市場，經營者之間圍繞用戶數據展開的競爭將愈演愈烈。最后，平臺企業(yè)還享有數據財產利益，根據洛克等人所提出的勞動創(chuàng)設財產權理論，18. 參見［英］洛克：《政府論（下）》，葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館1982版，第20-25頁。平臺企業(yè)基于付出了自身勞動，取得數據財產性權益已得到了全社會范圍內的廣泛認可。在“淘寶訴美景案”中，法院認為淘寶運營的“生意參謀”數據產品中的數據內容雖然來源于用戶的數據信息，但經淘寶深度開發(fā)后已享有對該數據的財產利益。19. 參見杭州互聯網法院( 2017) 浙8601民初4034號民事判決書。

2.特定經營者的利益

平臺企業(yè)拒絕與特定經營者共享數據可能影響后者的經濟利益，更有甚者會影響后者的生存利益。一方面，特定經營者獲取平臺企業(yè)數據的直接目的是提高生產效率，最終目的是利潤最大化。倘若獲取數據的行為得到平臺企業(yè)許可，那么，對特定經營者而言是可以持續(xù)獲利的；而一旦不被許可，那么，無論是其直接經濟利益還是間接經濟利益都會遭受損失。另一方面，對于那些已與平臺數據產生生存依賴關系的特定經營者而言，平臺企業(yè)拒絕其獲取數據，無異于使其喪失了生存力，我們稱之為特定經營者的生存利益。

此外，在衡量特定經營者利益時還有兩個方面需要注意。一是，雖然數據的非排他性本質，使得市場上的數據并不會被一家平臺企業(yè)獨占，但對數據的享有已不是“有勝于無”，而是“多勝于少”。既然是“多勝于少”，經營者要爭取多一點，那么一定愿意付出一點代價。20. 張五常：《經濟解釋》，中信出版社2015年版，第99頁。對獲取數據的經營者而言，需要權衡獲取數據的成本與使用數據的收益。比如，在與平臺企業(yè)數據共享時，讓渡自己的一些利益以換取持續(xù)獲得平臺數據，又比如利用爬蟲技術獲取平臺數據時，在遵守相關法律和行業(yè)規(guī)范的基礎上與平臺企業(yè)共享盈利等等。二是，特定經營者利益不應建立在損害消費者利益的基礎之上。平臺企業(yè)與其他經營者之間，主要是圍繞用戶數據的獲取問題反復拉鋸，無論是在平臺企業(yè)數據開放協議中對用戶數據獲取的嚴苛規(guī)定，還是司法實踐中的多起用戶數據不當爬取競爭糾紛都可以看出，用戶數據是當事人雙方利益博弈的關鍵，牽涉到雙方利益的核心。在司法實踐中，論證原、被告雙方利益的合法性和優(yōu)勢將有助于以適用利益衡量分析哪方利益更值得保護。

3.消費者的利益

作為平臺企業(yè)的核心資源，用戶數據凝結了大量消費者信息，關涉消費者信息及隱私保護、人身財產安全等多種權益。因此，基于消費者利益保護的考量，平臺企業(yè)作為用戶數據的收集方和實際控制方對用戶數據的處理一般都較為謹慎，在制定數據開放協議或是規(guī)范數據爬取的robots協議時，對獲取用戶數據都設置較高條件門檻。然而，對消費者利益的保護并非等同將其相關數據完全封鎖。由于對用戶數據的有效利用是互聯網新經濟創(chuàng)造價值的基本方式，21. 參見戴昕：《數據個人信息問題的維度擴展與議題轉換:法律經濟學視角》，載《交大法學》2019年版1期，第35-50頁。在不損害消費者利益的前提下實現對用戶數據的流通和利用將有助于激活市場，提升消費者福利。所以，特定經營者在取得用戶授權許可的情況下對用戶數據加以合理利用不僅不會使消費者利益受損，反而會提高產品和服務質量，使消費者受益。

關于消費者利益，有三方面需要注意：首先，此處的消費者利益強調的是消費者整體利益，無論是經營者之間的不正當競爭行為還是壟斷行為，其對市場競爭機制的破壞是對消費者整體利益的侵害，損害結果的承受者是不特定的消費者群體，而非某一消費者個人。其次，此處的消費者利益還是一種寬泛意義上的一般性利益，并沒有停留在特定、直接或具體的財產損失、人身傷害之保護層次上。22. 參見陳耿華：《論競爭法保障消費者利益的模式重構》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2020年第6期，第114-127頁。這種一般性利益主要在于保護不特定消費者的部分基本權利，如知情權、選擇權等，但不應持“家長式”監(jiān)管風格，提出不合理的保護要求。23. 參見黃武雙、譚宇航：《不正當競爭判斷標準研究》，載《知識產權》2020年第10期，第23-40頁。最后，根據經濟學假設，人們的偏好應該得到尊重，消費者可以從自己購買的商品或服務中得到了多少利益作出最佳判斷。24. 參見［美］曼昆：《經濟法原理：微觀經濟學分冊》，梁小民、梁礫譯，北京大學出版社2015年版，第156頁。換言之，經營者的部分競爭行為是否導致消費者福利受到減損，與個體消費者的偏好有關，消費者對個人信息和隱私的保護需求也是因人而異。

（二）間接相關方利益的揭示

1.當事人的群體利益

當事人的群體利益是指案件中法院對當事人作出的判決對其他類似案件中的類似原告或類似被告所產生的利益。當案件的審理工作陷入當事人具體利益的細微衡量之時,可以擴大考量相關的群體利益，以便得出更為合理的結論。原因在于，司法裁判的規(guī)范作用，使與當事人相類似的群體容易產生示范效應或寒蟬效應。因此，審判中對當事人群體利益的考量可以起到把當事人的具體利益“放大”的功能。25. 參見梁上上：《利益的層次結構與利益衡量的展開——兼評加藤一郎的利益衡量論》，載《法學研究》2002年第1期，第52-65頁。當判斷平臺企業(yè)拒絕特定經營者獲取數據是否正當時，由具體的雙方當事人映射出兩個相關群體，分別是以平臺企業(yè)為代表的數據供給方群體和以一般經營者為代表的數據利用方群體。若法院基于對數據控制利益、競爭利益和財產利益的考量，抑或是基于對消費者利益的保護，支持了平臺企業(yè)之一行為，將引來與此相關數據供方在類似的場景中群體集體效仿，可能導致數據利用方群體利益受損。若法院基于對特定經營者的經濟利益或生存利益的維護，抑或是消費者利益的考量，判斷平臺企業(yè)拒絕提供數據這一行為不正當時，將對這一數據供方群體起到警示作用，減少被其他平臺企業(yè)效仿的可能。

2.市場的競爭利益

市場的競爭利益區(qū)別于某一經營者的競爭優(yōu)勢利益，是市場中良好的公平競爭秩序帶來的整個市場健康發(fā)展的利益。其納入競爭法利益衡量體系的原因在于，無論是反不正當競爭法還是反壟斷法都保護市場公平競爭，促進市場充分競爭。與民法、行政法等其他部門法相比，考量市場競爭利益是競爭法的獨特之處。另外，值得關注的是，在平臺經濟中，經營者的競爭利益已不再局限于經營者對資本的直接追逐，獲取流量和用戶數據日漸成為新的“殺戮場”。平臺企業(yè)出于將用戶數據作為核心競爭力的考量，許可其他經營者爬取用戶數據的意愿較低，即使是愿意與之數據共享，其共享的數據質量也不高，且在共享過程中容易誘發(fā)各種反競爭風險，損害市場競爭利益。26. 參見陳兵：《競爭法治下平臺數據爬取的法理與實踐——以開放平臺協議及運行為考察對象》，載《江海學刊》2020年第1期，第152-161頁。基于此，為維護市場整體的競爭利益，防范經營者之間圍繞數據開展不正當競爭和限制競爭，有必要在法律的規(guī)定下，有序引導數據在市場主體間的有序流動，進而提升市場經濟的運行效率。

四、平臺拒絕數據共享時利益衡量的基本原則

（一）堅持法定價值

堅持法定價值是競爭法利益衡量的根本原則。法定價值即由法律設定的有價值的準則，這些準則是法律價值的載體。堅持法定價值就是必須遵守法律制度的既有規(guī)定，符合形式法治的價值要求。27. 參見卓澤淵：《法的價值論》，法律出版社2017年版，第548頁。每一項法律制度都有其特殊的法律價值，都是利益衡量的結果。這是因為，立法本身是一個多方利益博弈的過程，法律制度是立法者對社會上各種現存利益和將來可能產生的利益加以綜合平衡的結果。28. 參見張新寶：《侵權責任法立法的利益衡量》，載《中國法學》2009年第4期，第176-190頁。法律制度也代表了利益衡量后的選擇和偏向，體現了國家對多方利益的安排和平衡。29. 參見何勤華: 《西方法律思想史》，復旦大學出版社2005年版，第255頁。因此，在法律有規(guī)定的情況下，按照法定價值準則予以判斷，是衡量多方利益的前提和基礎。

然而，立法者無法準確預知實踐中的全部問題。30. ［美］梅里曼：《大陸法系》， 顧培東、祿正平譯，知識出版社1984年版，第50頁。尤其是面對以下兩種情況，需結合其他原則一起進行評估：其一是法律上沒有規(guī)定，而又必須在法律上予以判斷；其二是法律上有規(guī)定，但進行何種判斷都不違反法定價值準則的價值沖突。對平臺企業(yè)拒絕特定經營者獲取數據的正當性判斷，屬于第二種情況。原因在于，競爭法的法定價值具有多元性。其中，反不正當競爭法的價值在于促進社會主義市場經濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益；反壟斷法的價值在于預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發(fā)展。31. 參見《反不正當競爭法》第1條，為了促進社會主義市場經濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，制定本法?！斗磯艛喾ā返?條， 為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發(fā)展，制定本法。面對多元的法律價值，有些是可以兼顧的，比如消費者利益和公共利益，有些卻可能是沖突的，比如單個經營者利益和市場競爭利益。這種情況下，還需綜合成本、效益等經濟價值予以考量。

（二）追求經濟價值

在堅持法定價值的基礎上，追求經濟價值，推動市場經濟的高質量發(fā)展是競爭法的應有之義。一定效益的產出和獲得總是以一定成本的支出作為前提和代價，法的價值追求也同理亦然。為此，追求經濟價值需考慮控制成本和增加效益這兩點要義。在控制成本和增加效益方面需要注意的是：首先，無論成本的支付方是一方經營者、雙方經營者還是消費者，都不應超出其實際承受能力，更不能損害法律賦予其的合法權益；其次，這里的效益增加并不是單從經營者角度而言，而是包含了消費者福利在內的社會總福利的提升，是消費者剩余和生產者剩余的總和有所增加；再次，在法律體系中，成本和效益之間并非絕對成正比。付出更多的成本并不一定帶來更大的效益，有時較少的成本付出也可以產生“四兩撥千斤”的效果。為達到最佳效益，讓資源配置使社會所有成員得到的總剩余最大化，需要對各種方案和判斷進行成本測算，從而確定取舍。32. 參見卓澤淵：《法的價值論》，法律出版社2017年版，第549頁。同經濟學的原理相一致的是，在司法實踐中也面臨權衡取舍，做決策時就需要比較可供選擇的行動方案的成本與效益；33. 參見［美］曼昆：《經濟法原理：微觀經濟學分冊》，梁小民、梁礫譯，北京大學出版社2015年版，第5頁。最后，追求經濟價值還意味著效益必須大于成本，只有“得”大于“失”才能獲得真正的效益，整個市場經濟才能健康發(fā)展。誠然，如美國波斯納大法官而言，權衡一種競爭行為的成本和收益顯然超出了法院的能力。為此，他給出建議是，如果在類似的競爭性行業(yè)中，這種行為被普遍地采用，意味著它具有顯著的節(jié)約成本特征，這種行為是有效益的，可以假設案件當事人也有權采取這種行為。34. 參見［美］波斯納：《反托拉斯法》，中國政法大學出版社，孫秋寧譯，2002年版，第299頁。

（三）實現社會價值

實現社會價值是堅持法定價值和追求經濟價值的最終指向，與經營者的個體價值相對應，主要是指競爭法對社會公共利益的維護。社會公共利益為不特定多數人的利益，35. 參見張新寶：《侵權責任法立法的利益衡量》，載《中國法學》2009第4期，第176-190頁。是多種群體代表性利益的集合體，以多樣化的形式存在于社會之中。36. 參見董新凱：《反壟斷法規(guī)制標準必要專利運用時的利益平衡——兼評<關于濫用知識產權的反壟斷指南(征求意見稿)>》，載《學術論壇》第2019年第4期，第27-35頁。從內容上看，社會公共利益是普遍的而非特殊的利益。從范圍上看，社會公共利益是整體的而不是局部的利益。從法律性質來看，社會公共利益是超個人法益而不是個人法益。37. 參見童肖安圖：《社會公共利益視角下壟斷糾紛可仲裁性研究》，載《華東政法大學學報》2021年第3期，第171-184頁。然而，由于利益內容和受益對象的不確定使得不同視角下的社會公共利益擁有不同內涵，38. 參見黃學賢：《公共利益界定的基本要素及應用》，載《法學》2004第10期，第10-13頁。需結合案件所涉及的法益，厘定具體指向。

實現社會價值具體可分為三個層面：其一，滿足人民日益增長的美好生活需要，即不斷提升消費者福利。隨著大數據時代的到來和人們物質文化生活水平的提高，廣大消費者對個人信息和隱私的保護、便捷高效的商業(yè)模式等等提出了新的要求，競爭法需要將其納入利益衡量的考慮范疇，以保證人們的高品質生活；其二，推動創(chuàng)新融入中國經濟社會發(fā)展全局。黨的十八大以來，習近平總書記把創(chuàng)新擺在國家發(fā)展全局的核心位置，指出創(chuàng)新是引領發(fā)展的第一動力。39. 本報評論員：《增強創(chuàng)新這個引領發(fā)展的第一動力》，載《人民日報》2020年9月13日第001版。而市場經濟具有巨大的創(chuàng)新活力，與創(chuàng)新之間的關系甚是緊密，競爭法作為維護市場競爭秩序的法，理應將維護創(chuàng)新的思想吸納其中；其三，維護社會穩(wěn)定，保障公共安全。經營者在實現自身利益最大化的同時，需要承擔與之相應的企業(yè)社會責任，除了履行傳統的納稅、綠色環(huán)保等義務之外，還需真正把增進消費者的福利作為價值目標，徹底摒棄對消費者“割韭菜”心態(tài)。在將商業(yè)模式創(chuàng)新與社會責任相融合時，40. 參見毛倩,張潔,顧穎：《商業(yè)模式創(chuàng)新與社會責任融合：要素匹配與路徑選擇》，載《現代財經(天津財經大學學報)》2021年第4期，第101-113頁。選取的數據爬取、價格算法、個性化推薦等技術要保障數據安全和消費者財產安全，進而維護社會和諧穩(wěn)定。

五、利益衡量下判斷平臺拒絕數據共享正當性的個案分析——以“?？嵩V領英”案為例

在判斷平臺企業(yè)拒絕與特定經營者共享數據這一行為是否正當時，要充分考量案件中所涉及的各種直接利益和間接利益，在統一與平衡法定價值、經濟價值和社會價值的基礎上，以尋求利益衡量之道。為此，我們在“?？嵩V領英”案場景中予以具體剖析。

（一）對案情的簡要梳理及歸納

?？幔ㄒ韵潞喎Q原告）是美國一家就雇員職業(yè)發(fā)展，為雇主提供基于數據的咨詢服務公司。領英（以下簡稱被告）是美國的一家社交平臺,運營著國內最大的職場社交網絡，擁有超過7.5億用戶。41. 參見海酷訴領英上述判決書，hiQ Labs, Inc. v. LinkedIn Corp., No. 17-16783, 2019 WL 4251889 (9th Cir. Sept. 9, 2019).其允許用戶采取靈活的隱私設置，如可選擇將其在平臺上的個人信息完全公開、僅對聯系人公開或僅對關系網公開等。同時，被告亦采取爬蟲識別系統、黑名單等多種手段，僅限特定主體爬取數據。案發(fā)前五年以來，原告開展的商業(yè)模式，以及為客戶提供的服務完全依賴于對被告公開數據的爬取和利用，被告知曉并沒有提出異議。直到2017 年，大致與被告公開宣稱計劃推出與原告類似的服務同時，被告向原告發(fā)去警告函，要求原告停止爬取被告網站數據。原告遂于加州北區(qū)聯邦法院以侵權妨礙等多種訴由起訴，并向法院申請訴中禁令，要求禁止被告限制其爬取數據各類行為。該案件的審理進程前文已經提及，這里不再贅述。

根據案情可以在主體、主觀、客體和客觀四個方面進行歸納。其一在主體方面，被告在職場社交網絡服務市場具有支配地位，擁有的職場用戶數據量與其他市場主體相比享有絕對優(yōu)勢。而原告為市場新興經營者，其開展的業(yè)務完全依附且僅可以依附于領英平臺上的職場用戶數據。其二在主觀方面，有證據表明，被告長時間知曉原告對其平臺數據的爬取，且并未制止。這表明被告對原告之前的數據爬取行為存在默許。而原告曾多次在公開場合明確其數據來源于被告，原告對數據爬取具有主觀故意。其三在客體方面，原被告雙方爭議的對象為被告用戶發(fā)布在平臺上的公開數據。其四在客觀方面，原告的爬取行為未得到用戶授權，也未得到被告授權。同時有證據表明，在被告要求原告禁止獲取平臺數據之時， 被告已研發(fā)并計劃開展與原告相類似的業(yè)務。

表一 “?？嵩V領英”案的相關利益圖示

（二）關于案件的兩種判斷及利益保護結果

直接利益方面，案件涉及?？?、領英和在領英平臺上選擇信息完全公開的用戶，共計三方主體的具體利益。而間接利益方面，案件涉及當事人群體利益和數據市場競爭利益。當法院對領英拒絕海酷獲取數據之一行為作出正當或不正當的判斷時，各自涉及的利益保護結果如表一所示：

如表所示，若法院不支持?？崽岢龅脑V中禁令申請，判定領英拒絕?？岖@取用戶公開數據的行為正當時，將直接導致海酷的經濟利益受損，并嚴重威脅其生存利益。在此基礎上，與?？嵯嗤钠渌麛祿璺浇洜I者群體也將面臨數據突然斷供的威脅，數據需方群體利益將會受到損失。此外，在對市場競爭利益的影響方面，若數據需方開展的業(yè)務對數據供方沒有競爭關系，那么數據供方可能對數據需方的獲取行為不予置否。一旦數據供方開展與數據需方相同或相似的業(yè)務時，為減少競爭威脅，數據供方則拒絕數據需方獲取數據。最終，數據供方對數據需方將不會一視同仁，而是根據業(yè)務類型區(qū)別對待。并且，作為數據供方的經營者在數據方面的優(yōu)勢地位極有可能通過差別許可的方式，傳導到其他市場中，進而損害其他市場的公平競爭和充分競爭。

而若法院支持海酷提出的訴中禁令申請，判定領英拒絕?？岖@取用戶公開數據的行為不正當，?？嵋约芭c之相關的數據需方群里的利益將得到保護。而領英以及與之相關的數據供方群體的數據控制利益和財產利益將受到一定程度的損害。在市場競爭利益方面，由于競爭的天平偏向了小型經營者，從而維護了市場競爭中的實質公平。并且，市場中的經營者數量的增多還將保障市場的充分競爭。

以上是對兩種情況下損益情況的分析，接下來對沒有受到影響的用戶利益和領英對數據的競爭利益展開論述。對于用戶而言，他在領英平臺上決定個人信息完全公開、部分公開或不予公開時，已經行使了作為消費者的選擇權，享有了相關的信息和隱私保護權益。其中，用戶選擇將個人信息完全公開則意味著公開的信息對用戶而言沒有信息接收對象的限制，不屬于隱私，不適用隱私保護的規(guī)定。另外，根據《個人信息保護法（草案二次審議稿）》第13條第五款，個人信息處理者依照本法規(guī)定在合理的范圍內處理已公開的個人信息，且不需要取得個人同意。為此，只要?？崾窃诤戏ㄇ液侠淼姆秶鷥忍幚眍I英平臺上公開的用戶數據，就不會損害用戶的個人信息權益。

領英的數據競爭利益沒有受到案件結果的影響，主要是因為，雖然?？崤廊×祟I英的數據，但并不是直接將數據用于展示，形成對領英的替代，而是經過數據處理形成自己的商業(yè)模式開展新的業(yè)務。兩者沒有在同一個相關市場，相互之間不存在競爭關系。無論?？崾欠衽廊☆I英的數據，領英現有的雙邊市場（包括職場社交網絡服務市場和廣告業(yè)務市場）都不會受到積極或消極的影響，其競爭利益既不會減損也不會增加。至于領英即將開展與海酷相似的業(yè)務，兩者之間可能存在競爭，但由于沒有合同關系，海酷對領英在數據方面的競爭利益沒有保障的義務，并且司法實踐中法院對期待利益往往傾向于持否定的消極態(tài)度。42. 參見陳起陽：《期待利益損失認定標準研究》，載《社會科學戰(zhàn)線》2017年第12期，第278-282頁。為此，領英在數據競爭利益方面，不會受到案件結果的影響。

(三）案件中相關利益衡量的原則

1.以堅持法定價值為前提

利益衡量的基本前提是對法定價值的遵循。為便于研析案件，以下將以我國相關法律法規(guī)為依據，主要尋求兩個問題的答案。其一，《憲法》第11條規(guī)定，國家保護個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的合法的權利和利益，那么，平臺企業(yè)拒絕特定經營者獲取數據是否屬于平臺企業(yè)的合法權利？如果是，則法律予以保護，無需再對具體利益進行衡量。要回答這一問題首先要對拒絕獲取的是公開數據還是非公開數據予以具體討論。公開數據是指完全暴露于公眾的數據，既然公開數據是可以被大眾所知悉的數據，那么無論公開數據上包含著用戶的個人信息，還是企業(yè)的經營信息，只要是用戶和企業(yè)自主選擇公開，且不違反法律和公序良俗，那么，數據獲取方只要滿足一般大眾的條件，就可以獲取，法律不對公開數據予以特殊保護。非公開數據是指采取相應措施不讓大眾所知曉的數據，僅限在特定的、有限的范圍內流通利用。如果非公開數據具有商業(yè)價值，那么可以被視為商業(yè)秘密，由法律予以特殊保護，非經權利人允許不得侵犯。根據“?？嵩V領英”案的情況，領英拒絕海酷獲取平臺上用戶的公開數據的行為似乎從法律上找不到相應的權利予以保護。

其二，從利益的視角來看，平臺企業(yè)享有對其平臺數據的利益。那么，基于享有的利益能否使其自行決定對特定數據獲取方實行拒絕數據獲取呢？對此，法律亦沒有明確規(guī)定。《反壟斷法》第17條指出，禁止具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易。那么，領英的拒絕行為是否可以視為實施了拒絕交易的壟斷行為呢？有學者持肯定態(tài)度，認為數據領域的拒絕交易行為的主要表現就是禁止其他經營者收集其網站數據或者拒絕數據開放。43. 參見孟雁北主編：《大數據競爭：產業(yè)、法律與經濟學視角》，法律出版社2020年版第349頁。但是，從法律條款來看，答案或許是否定的。主要原因在于，?？釋︻I英數據的爬取不是法定意義上的交易行為，沒有向領英支付交易成本，領英也沒有因為向?？崽峁┝藬祿@取收益。是故，反壟斷法不能基于領英在職場網絡服務市場中具有市場支配地位，而認定其拒絕向?？崽峁祿儆谶`法的拒絕交易行為。從法律制度的層面而言，在沒有交易存在的情況下，領英拒絕?？岖@取數據的行為定性存在法律空白。

綜上可以看出，我國在面對平臺企業(yè)拒絕特定經營者獲取數據的正當性判斷方面，幾乎沒有直接的法律制度可以作為裁判依據，只能通過利益衡量，在綜合經濟價值和社會價值的基礎上作出合理的裁判結果。

2.以追求經濟價值為路徑

追求經濟價值意味著要在控制成本的基礎上不斷增加效益。為更為清晰地了解不同裁判結果分別對?？?、領英及用戶的影響，現制表二如下：

由于?？釓某闪⒅蹙褪墙⒃讷@取領英數據的基礎上開展業(yè)務，因此，表中的成本和收益無論是增加、減少還是保持不變都是與領英在案發(fā)前默認?？峥梢垣@取數據時的成本和效益進行對比所得出。所以，當法院判定領英拒絕海酷獲取數據的行為不正當時，意味著?？岷皖I英都繼續(xù)延續(xù)過去的模式，對領英及其用戶的成本效益不會產生影響。但對?？岫?，有了司法裁判的加持，其數據獲取行為具備了法律上的合法性，在沒有增加成本的基礎上有助于提高海酷及其用戶的效益。至于對領英即將開展的同海酷相類似的業(yè)務而言，如果法院支持領英，那么該新業(yè)務可能會效益良好，但如果法院支持?？?，該新業(yè)務也并不一定發(fā)展不好。具言之，領英即將開展的新業(yè)務由于尚未實施，最終效益如何可能會受到網絡效應、用戶習慣等多種因素的綜合影響，無法在表二中予以體現。

表二 “?？嵩V領英”案的相關成本收益圖示

若法院判定領英拒絕?？岖@取數據的行為正當時，可以預見，?？釋︻I英數據的嚴重依賴性將使其付出巨大成本以尋求其他數據來源，在尚未找到完全可替代的數據之前，勢必對其正在開展的業(yè)務產生消極影響，效益將急劇下降，甚至將面臨倒閉的風險。?？岬臉I(yè)務功能斷崖式下降，會直接導致?？嵊脩舫杀镜脑黾雍托б娴臏p損。而領英方面，有了法院支持意味著其拒絕行為有了法律的正當性。出于對預期利益的期待性，領英將新增技術、人力等成本，以阻止海酷對平臺數據的爬取。而實際上，這一成本的投入并不會對其職場社交網絡服務效益產生影響。此外，也不會對領英用戶的成本和效益產生影響。

綜上所述，從追求經濟價值的視角而言，領英拒絕海酷爬取數據將提升?？帷⒑？嵊脩艉皖I英的成本提升，并且?？峒捌溆脩舻男б鎸⒓眲〗档?。但同時，領英及其用戶并不會因此直接獲益。

3.以實現社會價值為目標

通過上述對經濟價值的分析，法律的天平似乎已向海酷傾斜，然而還需從社會價值視角對社會公共利益進行衡量，以實現法律的公平正義。首先，從提升消費者福利出發(fā)，考量社會價值的實現。在案件中，雙方圍繞海酷爬取數據的行為是否侵害領英用戶隱私的問題產生激烈爭論，但通過前文對用戶利益的分析可以得知，對用戶公開數據的爬取并未對其隱私造成損害。相反，用戶在領英平臺上公開的信息通過海酷可以及時傳達給雇主，形成了雇員和雇主之間的溝通橋梁。因此，?？岬纳虡I(yè)模式對于提升雇員待遇、改善雇員工作環(huán)境、減少雇主的人才流失等方面都將起到積極作用，可以滿足人民日益增長的美好生活需要。

其次，從推動創(chuàng)新的角度而言，數據的價值在于流通和利用，數字經濟的創(chuàng)新不能因為個別企業(yè)對公開數據的囤積而遭到扼殺。原因在于，大數據時代的個人信息具有共享屬性，44. 參見劉迎霜：《大數據時代個人信息保護再思考——以大數據產業(yè)發(fā)展之公共福利為視角》，載《社會科學》2019年第3期，第100-109頁。企業(yè)平臺上公開的用戶數據具有公共物品性質，可以在適格企業(yè)范圍內成為公共物品。45. 參見朱新力、周許陽：《大數據時代個人數據利用與保護的均衡——“資源準入模式”之提出》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》2018年第1期，第18-34頁。這對于提高市場效率、推動市場經濟高質量發(fā)展具有重要的推動作用。所以，司法不應當為數據資源的流動設置阻礙，而是要助力圍繞數據展開的創(chuàng)新應用。

最后，從維護社會公平和穩(wěn)定的視角出發(fā)，尋求實現社會價值。在“大眾點評訴百度案”中，法院就曾認定百度的數據爬取行為構成搭便車應予禁止。46. 參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民三（知）初字第528號民事判決書。那么，法院在審理?？崤廊☆I英的數據時是否訴諸“搭便車”的社會道德觀呢？47. 參見種明釗主編：《競爭法》，法律出版社2016年版，第87頁。搭便車理論的本質在于懲罰不勞而獲地利用他人投資或創(chuàng)新成果獲得競爭優(yōu)勢的行為，其過錯在于利用他人競爭優(yōu)勢的惡意，造成的損害是對方競爭優(yōu)勢的減損和商業(yè)機會的減少。48. 參見馮術杰：《“搭便車”的競爭法規(guī)制》，載《清華法學》2019年第1期，第175-190頁。從?？岬男袨閬砜?，其爬取領英數據雖然是故意而為之，但卻沒有損害領英競爭優(yōu)勢的惡意，并且在很長一段時間得到了領英默許。此外，海酷對爬取而來的數據并非直接使用，而是投入了人力、物力、財力和時間等經營成本對數據展開分析，在此基礎上為客戶提供決策咨詢建議服務。所以，就海酷爬取領英數據而言，并非屬于需要競爭法予以規(guī)制的搭便車行為。但出于維護社會公平和穩(wěn)定的考量，領英確實對數據的產出投入了勞動和成本，可以在民事范圍內向?？釋で罄嫜a償。

（四）小結

在“海酷訴領英”案中，具體法律制度的缺失凸顯出利益衡量在司法審判中的重要性。在綜合考量經濟價值和社會價值兩個判斷標準之后可以發(fā)現，美國加州北區(qū)聯邦法院和聯邦第九巡回法院對?？嵩V中禁令的支持具有一定合理性。無論從成本效益、消費者福利提升還是推動創(chuàng)新的角度分析，適度對?？崂娴木S護都是更加有益的。不過，從公平正義以及平臺經濟的可持續(xù)發(fā)展的角度而言，領英對平臺數據控制利益和財產利益的損失也應得到一定程度的補償。

六、結論

平臺拒絕與特定經營者共享數據的正當性判斷在運用利益衡量方法時，需結合具體場景和案例展開分析。為避免利益衡量方法的恣意性，應當以堅持法定價值、追求經濟價值和實現社會價值為基本原則，對案件中涉及的直接利益和間接利益予以衡量。“?？嵩V領英”案是關于用戶公開數據的爭議，且對數據的利用也在合理范圍之內，所以對消費者利益的影響可以忽略不計。但在“新浪訴脈脈”等其他一些案件中，可能存在對用戶隱私數據的獲取和利用，法院在審理時不僅需要權衡原告和被告的利益，還需要對消費者利益有所顧及和偏好。一旦數據抓取方違反法律之規(guī)定，就不再需要進行利益衡量，而可以直接作出裁判。另外，對在市場中享有支配地位的平臺企業(yè)而言，它們既擁有絕對優(yōu)勢的用戶數量，又掌握絕對優(yōu)勢的數據資源。所謂“欲戴皇冠，必承其重”，這些頭部平臺企業(yè)在開放數據方面必然要承擔更多的企業(yè)社會責任，以更加包容的心態(tài)與市場其他主體開展競爭與合作。若其沒有正當理由，其對特定經營者拒絕提供數據，或是對不同獲取數據的經營者采取區(qū)別待遇，那么可以考慮在修訂《反壟斷法》時，增加濫用市場支配地位行為的特定情形。秉持著推動經濟高質量發(fā)展，加快構建雙循環(huán)新發(fā)展格局的目標，具有市場支配地位的平臺企業(yè)應當對數據持有更加包容和開放的競爭心態(tài)，在不損害消費者利益的前提下促進數據資源在經營者之間的有序流動。