劉曉虎,馬 劍

(1.中國政法大學法學院北京 100088;2.最高人民法院研究室北京 100745)

訴訟欺詐構(gòu)成詐騙罪的法理分析①

劉曉虎1,馬 劍2

(1.中國政法大學法學院北京 100088;2.最高人民法院研究室北京 100745)

訴訟欺詐行為的社會危害不亞于普通詐騙,只有啟用刑罰才能加以遏制,因此應(yīng)當納入刑法規(guī)制范圍。以詐騙罪定性最能反映訴訟欺詐行為的本質(zhì),符合司法實踐潮流,且法院作為直接被騙主體并不與詐騙罪的構(gòu)成要求相違背,因此對訴訟欺詐行為以詐騙罪定罪處罰更能獲取理論認同和實踐認同。

訴訟欺詐;詐騙罪;經(jīng)驗主義模式;機理結(jié)構(gòu)

北京市第一中級人民法院對隨機抽取的 100件2008年審結(jié)的二審改判案件進行了分析,結(jié)果顯示,超過 20%的案件存在不同程度的訴訟欺詐行為。[1]這一數(shù)據(jù)給人最大的震撼是,騙子竟敢如此堂而皇之地走進“法律帝國的首都”,肆意欺騙“法律帝國的王侯”。[2]同時,這一數(shù)據(jù)也給人極度的警醒:訴訟欺詐分子如今已是異軍突起,不再似當年小打小鬧。訴訟欺詐看似增加了穿幫之險,但不追究刑事責任的后果使其相對普通詐騙而言實是一種“險中求安”之途。

一、訴訟欺詐無罪論之紕繆——理論和實踐層面

在刑事領(lǐng)域語境中,“訴訟欺詐”與“惡意訴訟”、“訴訟詐騙”的含義基本相同,只不過具體側(cè)重稍有不同?！皭阂庠V訟”重在闡發(fā)主觀惡性,“訴訟詐騙”意在表明行為性質(zhì),而“訴訟欺詐”則側(cè)重表達行為方式。為避免先入為主,準確揭示行為性質(zhì),本文采用“訴訟欺詐”這一用語。廣義的訴訟欺詐不限于通過訴訟騙取財物這種情形,還包括出于其他目的實施的形形色色欺騙行為。[3]鑒于這些行為非本文所論范圍,故不作詳論。本文所論訴訟欺詐,僅限于出于非法占有目的,提起訴訟騙取財物這種情形。

(一)訴訟欺詐無罪論觀點及規(guī)范性依據(jù)

在我國現(xiàn)行司法框架下,對訴訟欺詐行為的定性,主要存在以下幾種觀點:第一種觀點認為,應(yīng)以無罪論處;第二種觀點認為,應(yīng)以詐騙罪論處;第三種觀點認為,應(yīng)以敲詐勒索罪論處;[4]第四種觀點認為,應(yīng)以搶劫罪的間接正犯論處;第五種觀點主張以無罪加其他犯罪原則論處。第一種和第五種觀點均主張訴訟欺詐行為本身不構(gòu)成犯罪,這兩種觀點均屬于無罪論觀點。無罪論觀點在很長一段時期里處于主流地位,直至晚近幾年才呈下降之勢。在有罪論觀點中,以詐騙罪論處逐漸成為一種極具影響力的觀點,大有與無罪論分庭抗禮之勢。當然,突破現(xiàn)行司法框架,主張增設(shè)訴訟欺詐罪的觀點也頗具影響力,但這畢竟是一個立法層面的問題。

無罪論觀點在司法實踐中的影響力,在一定程度上應(yīng)當歸功于 2002年《最高人民檢察院法律政策研究室關(guān)于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律問題的答復(fù)》(以下簡稱《答復(fù)》)?！洞饛?fù)》是當前唯一對訴訟欺詐進行定性的規(guī)范性文件,也是惟一能為無罪論提供支持的規(guī)范性依據(jù)?！洞饛?fù)》認為,以非法占有為目的,通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物所侵害的主要是人民法院正常的審判活動,應(yīng)由人民法院依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定作出處理,不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責任。如果行為人偽造證據(jù)的行為構(gòu)成偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪或指使他人作偽證的行為構(gòu)成妨害作證罪,那么應(yīng)以偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪或妨害作證罪追究刑事責任。

(二)無罪論的理論紕漏

上世紀末民事訴訟模式在我國發(fā)生了一次急劇轉(zhuǎn)變,訴訟欺詐案開始呈高發(fā)頻發(fā)趨勢,訴訟欺詐無罪論觀點開始暴露出諸多理論漏洞。

1.無罪論回避了訴訟欺詐行為最本質(zhì)的社會危害性評價。訴訟欺詐標的不大時,令理論界和實務(wù)界感受強烈的是訴訟欺詐行為對司法審判秩序的破壞。但隨著訴訟欺詐標的數(shù)額越來越驚人時,公私財產(chǎn)所有權(quán)受到的威脅和損失便上升到令人關(guān)注的程度,訴訟欺詐行為的社會危害也由妨害司法管理制度轉(zhuǎn)到了侵犯財產(chǎn)所有權(quán)。在此背景下,無罪論漠視訴訟欺詐行為對財產(chǎn)所有權(quán)的侵犯無異于在回避訴訟欺詐行為最本質(zhì)的社會危害性。

2.無罪論對當事人和幫助人之間的責任分配難以自圓其說。根據(jù)刑法第 307條第 2款的規(guī)定,對幫助當事人偽造證據(jù),情節(jié)嚴重的,構(gòu)成幫助偽造證據(jù)罪。然而經(jīng)由分析,在幫助偽造證據(jù)的過程中,當事人是實行犯,且是最大利益期待者,幫助人構(gòu)成犯罪,而實行人不構(gòu)成犯罪,違背了罪刑均衡原則。另外,根據(jù)該條第 1款的規(guī)定,指使他人作偽證構(gòu)成犯罪,但在訴訟欺詐過程中作偽證的本人卻不構(gòu)成犯罪,這在責任分配上也難以自圓其說。

不可否認,刑法對實施犯罪行為后為掩飾隱瞞犯罪而湮滅罪證的行為不加非難,但必須強調(diào)的是,這種湮滅罪證行為的目的僅在于逃避刑事責任追究,這一點正好可以期待可能性理論進行解釋。而訴訟欺詐行為的目的卻在于積極損害公私財產(chǎn)所有權(quán),目前還沒有一種刑法理論能對這種行為進行開釋。因此,對訴訟欺詐行為不加非難難以獲取理論認同。

3.無罪論難以直面特殊詐騙罪曾經(jīng)以詐騙罪論處的詰問。由于我國 20世紀 90年代以前實行的是計劃經(jīng)濟,個體可供自由支配的財產(chǎn)甚少,司法實踐中所看到的詐騙形式比較單一?；谶@種感官經(jīng)驗,理論界對詐騙罪內(nèi)在形成結(jié)構(gòu) (簡稱機理結(jié)構(gòu))歸結(jié)為五因果環(huán)節(jié)。在這五因果環(huán)節(jié)中,有兩點直接影響訴訟欺詐行為的定性:一是被騙人、處分人和被害人必須同一人;二是被害人必須基于錯誤認識,自愿處分財產(chǎn)。五因果環(huán)節(jié)模式能夠解釋普通詐騙犯罪,但卻不能適用于 20世紀 90年代末期以來出現(xiàn)的新型特殊詐騙犯罪。在新型詐騙罪中,被害人往往是不自愿處分財產(chǎn)或根本不知道財產(chǎn)在遭受損失,且被害人與被騙者根本不是同一人。如信用卡詐騙罪、信用證詐騙罪。然而,在這些犯罪沒有被刑法單列之前,理論界和實務(wù)界都是將它們作為詐騙罪處理的。

4.無罪論關(guān)于法院是直接被騙者的觀點難以否及訴訟欺詐的詐騙本質(zhì)。無罪論中有觀點認為,根據(jù)《國家賠償法》,司法機關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時侵犯公私財產(chǎn)所有權(quán)的,應(yīng)當承擔相應(yīng)的賠償責任。具體而言,被害人如果因訴訟欺詐而遭受損失,法院應(yīng)當承擔賠償責任。法院賠償被騙損失,表明法院是訴訟欺詐的直接對象,行為人、法院和被害人不能形成詐騙結(jié)構(gòu)關(guān)系。[5]然而,必須注意的是,訴訟欺詐的事實真相往往不是在訴訟欺詐行為實施當時就能識破,法院承擔賠償責任的時間一般落后于被害人被強制處分財產(chǎn)時間,因而在訴訟欺詐行為實施時判斷,受害的對象還是被害人。不過,無罪論中法院是直接被騙者這一觀點,在某個側(cè)面正好是支持了訴訟欺詐行為是詐騙的說法,而不是從根本上否及訴訟欺詐的詐騙本質(zhì)。

5.無罪論關(guān)于把訴訟欺詐認定為詐騙罪會帶來司法困境的理由難以成立。無罪論中有觀點提到,如果以詐騙罪認定訴訟欺詐行為,則可能出現(xiàn)只要當事人不積極主動提供其掌握的一切證據(jù),就有可能構(gòu)成詐騙罪,那恐怕任何一個民事訴訟都有人犯下詐騙罪。[6]這一觀點忽視了訴訟欺詐行為的整體積極性。訴訟欺詐行為人乃是出于非法占有之目的而積極提起訴訟,此中的隱瞞真相是積極作為的一種具體方法行為,在本質(zhì)上是積極作為,而一般意義上的隱瞞真相是一種消極不作為。因此,即便認定訴訟欺詐行為構(gòu)成詐騙罪,也不等于對所有不積極主動提供證據(jù)的行為認定構(gòu)成詐騙罪。

(四)無罪論的實踐弊害——激發(fā)更多、更嚴重的訴訟欺詐行為

對于普通詐騙而言,在無其他從輕、減輕情節(jié)條件下,騙取人民幣 30萬元至幾千萬元(以下均為人民幣),可能面臨的刑事責任大概在 10年以上有期徒刑至無期徒刑;如果是信用卡詐騙,則還有可能被判處死刑。但對于訴訟欺詐而言,按照無罪論的觀點,如果沒有偽造印章或指使他人作偽證的情形,僅可能承受訓(xùn)誡、罰款(對個人的罰款金額為人民幣 1萬元以下,對單位罰款金額為 1萬元以上 30萬元以下)和拘留(不超過 15日)。稍加比較,便不難發(fā)現(xiàn)此中有兩組明顯不對等:第一組是訴訟欺詐的犯罪利誘(行為所得)與懲罰措施 (行為所失)在強度上明顯不對等;第二組是采用其他手段詐騙同檔數(shù)額財物的懲罰措施明顯嚴厲于采取訴訟欺詐手段。

根據(jù)心理強制說理論,第一組不對等必然會激發(fā)更多的潛在詐騙分子實施數(shù)額更大的訴訟欺詐行為,第二組不對等必然會激發(fā)更多的潛在詐騙分子由采取普通詐騙手段轉(zhuǎn)向到采取訴訟欺詐手段。北京市第一中級人民法院對訴訟欺詐案件占有比例劇增的統(tǒng)計便是個例證,訴訟欺詐標的數(shù)額不斷劇增也很能說明這一結(jié)論。如 2007年 6月發(fā)生的清平紙業(yè)公司以匯森集團毀約為由請求匯森集團賠償損失 2,374萬元。[7]

二、訴訟欺詐入罪之分析——宏觀層面

(一)訴訟欺詐行為的社會危害不亞于普通詐騙行為

首先,從侵害客體考察,訴訟欺詐不但妨害正常的司法管理活動,有損司法權(quán)威,而且侵害公私財產(chǎn)所有權(quán);其次,從標的數(shù)額考察,訴訟欺詐標的動輒幾十萬元,高則幾千萬元,比普通詐騙數(shù)額要高得多;再次從客觀后果考察,訴訟欺詐不但會造成司法公信力的降低和財產(chǎn)損失,而且使司法審判人員也遭受意想不到的打擊和損害。以曾經(jīng)轟動一時的廣東省四會市莫兆軍事件為例。[8]原告李兆興以脅迫取得的證據(jù)提起虛假訴訟,莫兆軍法官本著“誰主張誰舉證”的原則判決原告勝訴。在執(zhí)行階段,兩名被告人在法院正門附近喝農(nóng)藥自殺身亡。后莫法官被控玩忽職守,雖最終被判無罪,但卻飽受牢獄之苦,并無法繼續(xù)從事審判工作。綜上所見,訴訟欺詐行為的社會危害較普通詐騙行為有過之而無不及。

(二)訴訟欺詐行為只有施以刑罰才能有效遏制

在北京市第一中級人民法院 2008年改判的 20件二審案例中,訴訟欺詐行為人均沒有受到刑罰處罰?？梢?對訴訟欺詐行為無罪判決的比例還非常高。按一般常理而言,法官具有較強的洞察力,在公堂上騙局穿幫的風險很大,行騙人采用訴訟欺詐手段并非理智之選。然而,在看到這點的同時,不難發(fā)現(xiàn)另一玄機。那就是,穿幫的風險固然較大,但是即便穿幫也不會如其他詐騙那樣有嚴重后果之憂。因此,走訴訟欺詐途徑可謂“險中求安”之策。有觀點不無針砭地提出,訴訟欺詐無罪論使得訴訟欺詐行為幾乎成了一種無本買賣,這種無本買賣必將激發(fā)更多、更大的無本買賣行為。要遏制訴訟欺詐行為,最根本的一條,就是必須增加訴訟欺詐的風險成本。認識到這點,對嚴重的訴訟欺詐行為入罪,將相應(yīng)的民事責任換之以刑事責任,啟動刑罰機制封鎖這條“險中求安”之途是時下形勢發(fā)展的必然。

(三)經(jīng)驗主義模式不足以作為阻卻犯罪的根據(jù)

長期以來,理論界將詐騙罪的機理結(jié)構(gòu)解構(gòu)為以下五個因果環(huán)節(jié):(1)詐騙人實施了欺詐行為; (2)被騙人產(chǎn)生錯誤認識;(3)被騙人基于錯誤認識處分財產(chǎn);(4)詐騙人取得財產(chǎn);(5)被害人遭受財產(chǎn)損失。在五因果環(huán)節(jié)結(jié)構(gòu)中,被騙人、處分人和被害人必須同一人,且必須是基于錯誤認識而處分財產(chǎn)。由于在訴訟欺詐中,被騙人、處分人和被害人不是同一人,且被害人不是基于錯誤認識而自愿處分財產(chǎn),所以不少觀點以訴訟欺詐行為不符合詐騙罪的傳統(tǒng)機理結(jié)構(gòu)為由,主張訴訟欺詐行為不構(gòu)成詐騙罪。

然而,值得注意的是,詐騙罪的這一機理結(jié)構(gòu),未能見諸于法律明文規(guī)定,難以從邏輯推斷得出。由此而論,上述詐騙罪的機理結(jié)構(gòu)是經(jīng)驗的。既然是經(jīng)驗的,那么就必然因為地域、國別的不同而不同。如在日本詐騙罪的機理結(jié)構(gòu)就與我國詐騙罪的機理結(jié)構(gòu)大不相同。如《日本刑法學詞典》對詐騙罪作了這樣的解釋:“判例和通說認為訴訟欺詐是指欺騙裁判所,使其作出錯誤的判決,根據(jù)這一判決而取得財物或財產(chǎn)上的利益,這時就構(gòu)成了詐欺罪”。[9]機理結(jié)構(gòu)既然可以因地域、國別不同而不同,那么因歷史時期不同也可能完全不同。如此,應(yīng)當順時以動,根據(jù)時勢變化,修正以往理論和實踐中的紕漏。正如馬克昌教授所言,理論上對詐騙罪的解釋只是理論上的看法,刑法理論的形成有其歷史性,應(yīng)該隨著時代的變遷而變革。

至于被害人必須對事實真相不知,這也是一種經(jīng)驗?zāi)Ｊ?或者說不足以作為區(qū)分詐騙罪與否的標準,而只能是作為詐騙行為具體分類的一種標準。三角詐騙中被害人往往并不知道自己被騙的事實,而間接詐騙中被害人則知道自己被騙的事實。[10]

三、訴訟欺詐行為構(gòu)成詐騙罪之論析——微觀層面

訴訟欺詐行為齊備詐騙罪的構(gòu)成要件,應(yīng)以詐騙罪論處,具體理由如下:

(一)歸列侵犯財產(chǎn)罪更能體現(xiàn)訴訟欺詐行為的本質(zhì)屬性和整體性質(zhì)

有觀點認為,訴訟欺詐行為在侵犯公私財產(chǎn)所有權(quán)的同時,也影響了司法機關(guān)的正?；顒?破壞了司法機關(guān)的權(quán)威和公信力,損害了公民對法律的推崇與信仰。[11]兩者比較,后者的危害性更大、更嚴重,是行為侵犯的主要客體,因此應(yīng)以妨害司法罪對訴訟欺詐行為進行定性。[12]還有論者提到,由于存在敗訴的可能,或者雖然勝訴但仍有各種民事訴訟救濟程序在發(fā)揮作用,訴訟欺詐行為目的的實現(xiàn)不是必然的,所以訴訟欺詐侵害的直接客體應(yīng)該是國家司法制度,對公私財產(chǎn)所有權(quán)的損害是次要的。[13]

對一種行為如何歸類,關(guān)鍵要看其本質(zhì)屬性。對于一種復(fù)雜的行為,體現(xiàn)其本質(zhì)屬性和整體性質(zhì)的一般是目的行為,而在犯罪論領(lǐng)域,復(fù)合型犯罪行為一般是以目的行為客體決定犯罪的歸類。[14]如誣告陷害犯罪行為,在妨害司法管理秩序的同時,也侵犯了公民人身權(quán)利、民主權(quán)利,其目的是他人遭受刑罰處罰,因此刑法將誣告陷害罪列入公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中;再如搶劫行為,在侵犯人身權(quán)利的同時,也侵犯了財產(chǎn)權(quán)利,雖然人身權(quán)利價值一般高于財產(chǎn)權(quán)利價值,但因其目的行為“劫財”更能體現(xiàn)本質(zhì)屬性,因此刑法將搶劫罪列入侵犯財產(chǎn)罪中?？梢?刑法對犯罪的歸類,不是簡單地以保護客體的價值高低為標準,而是以最能體現(xiàn)行為本質(zhì)屬性和整體性質(zhì)的行為為標準。

聯(lián)系訴訟欺詐行為,當事人之所以捏造事實、隱瞞真相,目的不在于破壞司法活動,而是通過起訴騙取他人財產(chǎn),將訴訟欺詐犯罪列入侵犯財產(chǎn)罪更能體現(xiàn)該行為的本質(zhì)屬性和整體性質(zhì)。

(二)法院作為直接被騙主體符合詐騙罪的構(gòu)成特征

既然僅經(jīng)驗主義模式不足以作為阻卻犯罪的法理根據(jù),那么就不能以法院是直接被騙主體而認定訴訟欺詐不符合詐騙罪的構(gòu)成特征。在訴訟欺詐中,法院是直接被騙主體,受害人是間接被騙主體,訴訟欺詐行為人是以非法占有為目的,利用法院這一直接被騙主體的合法行為獲取間接被騙主體的財產(chǎn)。這種情形實質(zhì)上是一種利用他人合法行為實施犯罪情形,在刑法理論上乃是間接正犯的表現(xiàn)形式之一。[15]既然可以認定為間接正犯,那么通過法院騙取公私財物就相當于直接騙取公私財物,由此,便完全符合詐騙罪的構(gòu)成特征。在德國刑法理論中,就有不少觀點將訴訟欺詐行為看成是利用法院的間接正犯。[16]

(三)判決錯誤即表明法院認識錯誤

經(jīng)驗主義模式強調(diào)詐騙罪的機理結(jié)構(gòu)中被騙主體必須產(chǎn)生認識錯誤,基于這一結(jié)構(gòu)要求,有觀點提出,在證據(jù)形式主義的要求下,即使法院或者法官內(nèi)心認為證據(jù)是偽造的,也不得不作出有利于行為人的裁判,因此在訴訟欺詐案件中法院或者法官并非一概陷入了錯誤認識。這一觀點揭示了法官在審查事實和證據(jù)時的矛盾心理,但是忽視了法院和法官在所代表的主體意義上的區(qū)別。法官在審查事實和證據(jù)時,其內(nèi)心復(fù)雜的認知變化是個體的,但這種審查結(jié)果一旦以判決書的形式表達出來,便是非個體的。不管承辦法官曾經(jīng)存在何種心理變化,只要判決書上采信的證據(jù)和認定的事實是錯誤,就完全表明法院的認識是錯誤的,法院是基于錯誤認識處分了被害人的財產(chǎn)。

(四)訴訟欺詐構(gòu)成詐騙罪的判例越來越多

面對訴訟欺詐愈演愈烈的社會形勢,要求對訴訟欺詐予以嚴厲處罰的呼聲越來越高。在這種背景下,冒著抗訴、申訴危險,拒絕適用《答復(fù)》的司法判例越來越多,這一現(xiàn)象尤其反映在巨額訴訟欺詐案件中。如 2004年河南王力詐騙案,河南商丘中級人民法院對王力偽造證據(jù)通過民事訴訟手段騙取商丘市誠信典當行 60萬元一案作出判決,以詐騙罪判處被告人王力無期徒刑,剝奪政治權(quán)利終身,并處沒收個人財產(chǎn) 10萬元。又如江蘇新華橋石油有限公司、徐曉杰、龔飛合同詐騙案。

對于訴訟欺詐人而言,其虛構(gòu)事實、隱瞞真相,騙取財物是本質(zhì)的,至于通過受害人本人還是通過法院,這僅是一種具體手段的選擇,屬于詐騙本質(zhì)中的現(xiàn)象層面。隨著社會的發(fā)展,詐騙犯罪手段會不斷翻新,現(xiàn)象會更加復(fù)雜,切不可因為詐騙手段跳出了傳統(tǒng)的經(jīng)驗?zāi)Ｊ?而否認行為的詐騙財物本質(zhì)。訴訟欺詐行為,手段多樣,社會危害性大,從文義和邏輯上理解,完全符合詐騙罪的構(gòu)成特征。對訴訟欺詐行為以詐騙罪論處,較之無罪論觀點,更能獲取理論認同和實踐認同。

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責任編輯:黃聲波

Legal Analysis of the L itigious Fraud Constituting Cr ime of Fraud

L IU Xiaohu1,MA Jian2

(1.School ofLaw,China University of Politics Science and Law,Beijing,100088 2.Research Office,Supreme People’s Court,Beijing,100088)

The social hazard of litigious frauds is no less serious than ordinary frauds,and only penalty is able to control it.So itmust be brought into the scope of cr iminal law.The crime of fraud can reflect the nature of litigious fraud,and it is in accordance with the judicial practice.As the directmain body of the fraud,the court’s determination does not violate the constitutional requirement of the cr ime of fraud.Therefore,determining litigious fraud as cr ime of fraud can getmuch more theoretical approval and the practical approval.

Litigious fraud;Cr ime of fraud;Empiricist pattern;Mechanism structure

I207.4

A

1674-117X(2010)05-0019-05

2010-04-28

劉曉虎 (1978-)男,江西九江人,中國政法大學法學博士后,主要從事刑法學、人權(quán)學研究;

馬 劍(1983-),男,河南周口人,最高人民法院研究室干部,主要從事司法統(tǒng)計學研究。