何紅鋒

編者按：

近期上海疫情防控形勢(shì)嚴(yán)峻，牽動(dòng)著社會(huì)各界的目光。5月22日，上海市高境鎮(zhèn)發(fā)布了一則《關(guān)于新一輪生活物資發(fā)放的公告》，稱該鎮(zhèn)保供供應(yīng)商為上海萃滬農(nóng)業(yè)科技有限公司和上海朝晟食品有限公司。而在此前5天，上海朝晟食品有限公司剛剛注冊(cè)成立。該公司法人常艷青及高境鎮(zhèn)政府回應(yīng)了外界質(zhì)疑，其他相關(guān)部門未公開(kāi)作出回應(yīng)。

常艷青現(xiàn)象，集中體現(xiàn)了疫情期間供應(yīng)物資緊急采購(gòu)缺乏監(jiān)督的問(wèn)題。對(duì)照財(cái)政部《關(guān)于疫情防控采購(gòu)便利化的通知》（財(cái)辦庫(kù)〔2020〕23號(hào)）有關(guān)規(guī)定，常艷青現(xiàn)象下，在確定保供名單的過(guò)程中，采購(gòu)單位是否建立了完善的緊急采購(gòu)內(nèi)控制度，是否妥善留存了相關(guān)文件和憑據(jù)備查，是否嚴(yán)格履行了監(jiān)督職責(zé)？緊急采購(gòu)活動(dòng)中，如何織牢織密事后監(jiān)督網(wǎng)？《中國(guó)招標(biāo)》邀請(qǐng)專家就“‘常艷青現(xiàn)象引發(fā)的緊急采購(gòu)監(jiān)督問(wèn)題辨析”展開(kāi)討論，敬請(qǐng)關(guān)注。

5月22日，上海市高境鎮(zhèn)發(fā)布了一則《關(guān)于新一輪生活物資發(fā)放的公告》，稱該鎮(zhèn)保供供應(yīng)商為上海萃滬農(nóng)業(yè)科技有限公司和上海朝晟食品有限公司。而在此前5天，上海朝晟食品有限公司剛剛注冊(cè)成立。

由于上海疫情爆發(fā)的突然性，上海緊急采取了嚴(yán)格的封控措施，政府部門需負(fù)責(zé)向被封控居民發(fā)放生活物資。此時(shí)，政府需要緊急確定物資保供供應(yīng)商，并且這項(xiàng)工作不能拖延。由此，政府需確定物資保供供應(yīng)商符合緊急采購(gòu)的條件，屬于緊急政府采購(gòu)。按照《政府采購(gòu)法》第八十五條的規(guī)定，“對(duì)因嚴(yán)重自然災(zāi)害和其他不可抗力事件所實(shí)施的緊急采購(gòu)和涉及國(guó)家安全和秘密的采購(gòu)，不適用本法。”因此，上海在緊急采購(gòu)物資保供供應(yīng)商時(shí)，可以不執(zhí)行《政府采購(gòu)法》規(guī)定的采購(gòu)程序和采購(gòu)方式，可以不經(jīng)過(guò)招標(biāo)確定供應(yīng)商。

但是，緊急采購(gòu)并不意味著采購(gòu)人可以隨意確定供應(yīng)商。一個(gè)最基本的要求，確定的供應(yīng)商應(yīng)該能夠完成緊急采購(gòu)相關(guān)工作。就疫情中的物資保供而言，供應(yīng)商應(yīng)該能夠完成物資供應(yīng)工作。

公眾看到上海市高境鎮(zhèn)的公告，確定以一家成立剛剛5天的公司作為供應(yīng)商，自然會(huì)懷疑這家供應(yīng)商能夠完成物資保供嗎？很多人的質(zhì)疑來(lái)自《政府采購(gòu)法》對(duì)供應(yīng)商的要求，即“參加政府采購(gòu)活動(dòng)前三年內(nèi)，在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中沒(méi)有重大違法記錄”（《政府采購(gòu)法》第二十二條）。很多人容易理解為，要成為政府采購(gòu)的供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)有三年以上的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。這樣的理解在《政府采購(gòu)法》實(shí)施初期十分常見(jiàn)。再后來(lái)，普遍認(rèn)為，這種認(rèn)識(shí)是錯(cuò)誤的，“參加政府采購(gòu)活動(dòng)前三年內(nèi)，在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中沒(méi)有重大違法記錄”，并不意味著要求供應(yīng)商必須有三年以上的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

但這樣的認(rèn)識(shí)又產(chǎn)生一個(gè)問(wèn)題：是不是政府采購(gòu)中，越是新成立的公司越可能中標(biāo)？因?yàn)樵绞切碌墓居兄卮筮`法記錄的概率越低。其實(shí)不然。在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中沒(méi)有重大違法記錄，這是對(duì)供應(yīng)商的排除條件，正常情況下，要想成為政府采購(gòu)的供應(yīng)商（包括緊急采購(gòu)中的供應(yīng)商），還應(yīng)當(dāng)有正面的要求：資質(zhì)和業(yè)績(jī)。顯然，越是新成立的公司，具備相應(yīng)資質(zhì)和業(yè)績(jī)的可能性越低。

有些采購(gòu)項(xiàng)目中，國(guó)家法律對(duì)供應(yīng)商有資質(zhì)要求。如工程建設(shè)的施工，國(guó)家有嚴(yán)格的資質(zhì)要求，供應(yīng)商必須具備相應(yīng)的資質(zhì)條件。而企業(yè)的資質(zhì)都是經(jīng)過(guò)多年的努力工作后獲得的。此時(shí)，顯然具有多年經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的企業(yè)才可能具備相應(yīng)的資質(zhì)條件。

也有很多采購(gòu)項(xiàng)目，國(guó)家法律對(duì)供應(yīng)商沒(méi)有資質(zhì)要求。由于多年來(lái)國(guó)務(wù)院強(qiáng)調(diào)簡(jiǎn)政放權(quán)，在政府采購(gòu)領(lǐng)域禁止采購(gòu)人對(duì)供應(yīng)商提出超過(guò)項(xiàng)目要求的條件，如《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）規(guī)定，“設(shè)定的資格、技術(shù)、商務(wù)條件與采購(gòu)項(xiàng)目的具體特點(diǎn)和實(shí)際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無(wú)關(guān)”，屬于以不合理的條件對(duì)供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇?！稐l例》實(shí)施七年以來(lái)，采購(gòu)人對(duì)供應(yīng)商設(shè)定業(yè)績(jī)要求，成為最常見(jiàn)的糾紛之一。這導(dǎo)致很多采購(gòu)人對(duì)國(guó)家法律沒(méi)有資質(zhì)要求的采購(gòu)項(xiàng)目不敢設(shè)定供應(yīng)商的業(yè)績(jī)要求。

上海疫情期間物資保供，就屬于國(guó)家法律未對(duì)供應(yīng)商設(shè)置資質(zhì)要求的采購(gòu)項(xiàng)目。上海市高境鎮(zhèn)政府在確定供應(yīng)商的過(guò)程中，沒(méi)有對(duì)供應(yīng)商提出業(yè)績(jī)要求。根據(jù)高境鎮(zhèn)政府的回應(yīng)，高境鎮(zhèn)保供工作組會(huì)同鎮(zhèn)市場(chǎng)所等部門對(duì)上海朝晟食品有限公司有關(guān)情況進(jìn)行了核查。該公司于2022年3月22日向金山區(qū)亭林鎮(zhèn)攬工路669號(hào)眾璞園區(qū)申請(qǐng)注冊(cè)，受疫情影響于5月17日經(jīng)金山區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局審核予以批準(zhǔn)成立，公司經(jīng)營(yíng)范圍包括食用農(nóng)產(chǎn)品批發(fā)，符合條件。同時(shí)，高境鎮(zhèn)保供工作組亦通過(guò)視頻連線，考察了該公司蔬菜采購(gòu)地的供應(yīng)能力，經(jīng)綜合考量，同意了該公司承接此次蔬菜供應(yīng)業(yè)務(wù)。

高境鎮(zhèn)政府的這一回應(yīng)，證明了此次確定供應(yīng)商的過(guò)程沒(méi)有提出業(yè)績(jī)要求，也沒(méi)有考查業(yè)績(jī)。我們知道，企業(yè)在辦理工商登記時(shí)，對(duì)于普通的經(jīng)營(yíng)范圍（如食用農(nóng)產(chǎn)品批發(fā)），市場(chǎng)監(jiān)管部門是不進(jìn)行審查的，不能用經(jīng)營(yíng)范圍證明企業(yè)具備相應(yīng)的能力和業(yè)績(jī)。通過(guò)視頻連線，考察了該公司蔬菜采購(gòu)地的供應(yīng)能力，筆者的理解是，上海朝晟食品有限公司稱他們有能力（或者渠道）采購(gòu)某一地塊的蔬菜，但這顯然不能作為認(rèn)定其具備供應(yīng)過(guò)蔬菜的業(yè)績(jī)。事實(shí)上，大概率是成立剛剛5天的上海朝晟食品有限公司（又是處于上海封控期間）沒(méi)有任何供應(yīng)蔬菜的業(yè)績(jī)。

那么，在緊急采購(gòu)中，采購(gòu)人是否應(yīng)當(dāng)對(duì)供應(yīng)商提出業(yè)績(jī)要求？筆者的看法是，當(dāng)然應(yīng)該要?！稐l例》禁止的是“以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績(jī)、獎(jiǎng)項(xiàng)作為加分條件或者中標(biāo)、成交條件”。在法律沒(méi)有要求資質(zhì)的行業(yè)中，要求提供相應(yīng)業(yè)績(jī)是十分正常的。只不過(guò)，不應(yīng)該是特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績(jī)。

我們可以舉一個(gè)明顯低于政府采購(gòu)保供要求的例子，如理發(fā)，這屬于法律沒(méi)有對(duì)企業(yè)（甚至可以不是企業(yè)）提出資質(zhì)要求，也沒(méi)有對(duì)人員（理發(fā)師）提出執(zhí)業(yè)資格要求的行業(yè)。當(dāng)我們進(jìn)到一家理發(fā)店，希望理發(fā)師是理過(guò)發(fā)的，這應(yīng)當(dāng)屬于再正常不過(guò)的要求了。而疫情期間的物資保供，涉及公眾健康甚至生命，并且其進(jìn)貨渠道、運(yùn)輸過(guò)程都較為復(fù)雜，不提出業(yè)績(jī)要求是說(shuō)不過(guò)去的。

有可能，上海朝晟食品有限公司最終完成了疫情期間的物資保供任務(wù)，但對(duì)于沒(méi)有任何物資保供業(yè)績(jī)和經(jīng)驗(yàn)的一家企業(yè)，這屬于偶然和僥幸。為了確保物資保供的完成，采購(gòu)人應(yīng)當(dāng)選擇有相應(yīng)業(yè)績(jī)和經(jīng)驗(yàn)的企業(yè)。

（作者單位：南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院）

（責(zé)編：高楊）