陳曉慶

摘 要：在罪刑法定原則背景下推進(jìn)社會主義核心價值觀融入刑事裁判釋法說理，需要在理論上澄清社會主義核心價值觀的適用場域、適用類型，以及克服價值主觀性、相對性的機制與方法，杜絕將社會主義核心價值觀轉(zhuǎn)化為一套僵化的、模板式的說辭，切實提升社會主義核心價值觀在刑事違法性、有責(zé)性評價中的說理作用，為刑事司法的合理性、規(guī)范性辯護(hù)。

關(guān)鍵詞：社會主義核心價值觀;刑事司法;刑法規(guī)范評價

2021年1月19日最高人民法院印發(fā)《關(guān)于深入推進(jìn)社會主義核心價值觀融入裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》，提出了司法踐行社會主義核心價值觀的宏觀目標(biāo)，并列舉出應(yīng)當(dāng)運用社會主義核心價值觀釋法說理的案件類型。經(jīng)在中國裁判文書網(wǎng)搜索，運用社會主義核心價值觀的刑事判決有45件（截止到2021年5月8日），遠(yuǎn)少于民事判決書，并且說理粗疏，一般表現(xiàn)為“為了培育和踐行社會主義核心價值觀，判決如下”的簡易表達(dá)①，并未充分展開說理。在刑事司法領(lǐng)域貫徹落實社會主義核心價值觀，需要從學(xué)理上對社會主義核心價值觀的司法適用場域與方式進(jìn)行深入剖析，破除刑事裁判運用社會主義核心價值觀進(jìn)行釋法說理的思維障礙，架構(gòu)起社會主義核心價值觀與刑事裁判論證起點、說理性、約束性標(biāo)準(zhǔn)之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。社會主義核心價值觀屬于價值體系的一部分，是具有廣泛共識性基礎(chǔ)的社會主義法治理念的一部分，它具有價值的本質(zhì)屬性與一般規(guī)律，因而探討社會主義核心價值觀的刑事司法適用需要在價值與司法的關(guān)系框架內(nèi)予以定義與呈現(xiàn)。本文將從刑法規(guī)范評價的內(nèi)在規(guī)定性出發(fā)深入探討社會主義核心價值觀在刑事司法中的適用機制。

一、社會主義核心價值觀在刑事司法中的適用場域

分析社會主義核心價值觀在刑事司法中的適用場域問題，首先要解決的是價值在刑事司法適用中的場域，畢竟，社會主義核心價值屬于價值的一種概念，需要在價值與司法的內(nèi)在關(guān)系范疇中去探討社會主義核心價值的規(guī)律與特性。價值與司法的關(guān)系問題又牽涉一個古老而始終沒有得到共識的問題：價值與事實在刑事司法過程中的地位究竟如何？傳統(tǒng)理論一般體現(xiàn)為形式推理為主、實質(zhì)推理為輔的刑事司法方法，但問題在于，價值與事實在刑法規(guī)范評價中的關(guān)系仍沒有從根本上得到自圓其說的解釋，價值發(fā)揮作用的根源、空間、地位、機制等并沒有得到清晰的定位。對該問題的回答不能浮于司法適用形式推理為主、實質(zhì)推理為輔的表面，而要溯源至法律規(guī)范評價的本質(zhì)中去尋找。

（一）價值的司法適用定位與法律方法概觀

1. 概念法學(xué)與三段論推理

概念法學(xué)在十九世紀(jì)德國法學(xué)中占據(jù)重要地位，概念法學(xué)與體系思想息息相關(guān)，認(rèn)為法律是一個完整的法律規(guī)范體系，這個體系呈現(xiàn)為“概念金字塔”，其上位的一般概念可以演繹推理出下位的特殊概念。并且，現(xiàn)行法律體系是一個完整而無漏洞的法秩序，“這個法律可以包含所有可能的構(gòu)成要件事實?！盵1]作為完美的法律體系，被認(rèn)為足以應(yīng)對現(xiàn)實需要。加之在實證主義盛行的背景下，法律領(lǐng)域也傾向于將經(jīng)驗置于優(yōu)先于價值的地位，他們認(rèn)為價值是虛無的、無法證實也不具有嚴(yán)格的邏輯必然性，因而拒絕將法律適用建立在價值評價基礎(chǔ)之上。這種思想反映在刑法領(lǐng)域，李斯特和貝林開創(chuàng)的古典犯罪論體系將犯罪構(gòu)成要件視為純粹的事實要件，認(rèn)為犯罪構(gòu)成要件的該當(dāng)性與價值判斷無涉。我國借鑒了蘇聯(lián)的四要件體系，將行為機械分割為“主體、主觀方面、客體、客觀方面”，本質(zhì)上是對事實判斷的平面分割，然后根據(jù)法定違法阻卻事由進(jìn)行出罪判斷，并沒有為價值評價預(yù)留下合適空間。

在方法論上形成了司法適用的涵攝模式，將小前提的案件事實涵攝于作為大前提的法律規(guī)范之下推理出法律適用的結(jié)論。如果世界是整齊劃一、規(guī)規(guī)整整地對應(yīng)主體的認(rèn)知，那么法律完全可以成為一種工具性存在，司法“自動售貨機”不再是美談，而是成真的事實。然而如哈特所言，法律概念具有一定的開放性，其核心語義是清晰的，但是邊界地帶可能是模糊不清的，構(gòu)建一個全能的法律概念金字塔涵攝一切行為超出了人類的能力。考夫曼認(rèn)為，能否將“鹽酸”認(rèn)定為法律規(guī)定的“武器”既不在形式也不在實質(zhì)，“而在于法律擴大的程度：數(shù)字概念——明確的字面含義——可能的詞語含義——法律目的——類比＼反向推論——法官自由續(xù)造法律。”[2]也就是說，即便在客觀事實清楚的情況下，法律適用并非明確無誤沒有爭議，并非如傳統(tǒng)邏輯之三段論推理那般精確和確定，而是有一個概念間的類比環(huán)節(jié)，能否將其歸為同一類，還事關(guān)法律目的與法官的選擇。

2. 中間道路：局部承認(rèn)價值判斷

在新康德主義思潮影響下，價值開始介入法學(xué)領(lǐng)域。拉德布魯赫從“存在”和“應(yīng)然”二元區(qū)分中建立起他的法哲學(xué)體系，并認(rèn)為法是涉及價值的現(xiàn)實的概念，法學(xué)的任務(wù)就是把法與價值相連，價值、意義和目的才是法哲學(xué)的研究對象。這一思路激活了法律適用中的價值評價，刑法學(xué)界開始將規(guī)范與評價納入犯罪構(gòu)成要件，“構(gòu)成要件并非純?nèi)辉u價中立的，而系具有評價的規(guī)范要素存在，”[3]反對古典犯罪論僅進(jìn)行事實判斷的做法。

司法理論中，價值獲得了辯證推理的辯護(hù)，有了一席之地。越來越多的人認(rèn)為，“法官的裁判過程是事實判斷與價值判斷兩者的結(jié)合?！盵4]但一直沒變的，是人們對價值判斷擔(dān)憂，“先進(jìn)的法律制度往往傾向于限制價值論推理，”[5]博登海默將法律推理劃分為分析推理與辯證推理，并認(rèn)為，只有在分析推理無法解決問題的疑難案件中，才有價值辯證推理的適用空間。這一觀念對我國法學(xué)界影響巨大，以至于在很長時間我國刑法方法論對價值論證的基調(diào)是：“形式邏輯必須居于主導(dǎo)地位，而辯證邏輯則是對形式邏輯的必要補充?！盵6]

3. 利益法學(xué)、價值法學(xué)

以海克為代表利益法學(xué)認(rèn)為，立法者根據(jù)價值判斷界定人類的利益，而法官則有任務(wù)通過他的判決去實現(xiàn)這種終局目的。強調(diào)法官應(yīng)受制定法的約束，尊重歷史的解釋方法、設(shè)身處地地對立法者的利益衡量進(jìn)行探究。一般情況下，法官適用法律，將事實涵攝在法律概念中也即是服從制定法，但這種涵攝并不能獨自達(dá)成法律目的，法官不能僅局限于概念涵攝，還要去探究立法者所考慮的利益狀態(tài)，利益探究是漏洞補充的基本工作。與概念法學(xué)注重概念的體系演繹不同，利益法學(xué)更注重生活利益與目的保護(hù)，將法律從概念天堂拉回利益的塵世間。

在利益法學(xué)的基礎(chǔ)上，價值法學(xué)延續(xù)了關(guān)注實踐目的與利益的基本思想，不同的是，價值法學(xué)不再將利益作為評價標(biāo)準(zhǔn)，而是將利益界定為評價的對象。價值法學(xué)關(guān)注正義、關(guān)注正確性標(biāo)準(zhǔn)，法官不能僅局限于探求立法者的利益取向，而應(yīng)以更大的裁量空間賦予法官探尋最佳適用方式。在這樣的宗旨下，法律適用更加關(guān)注法律解釋方法、漏洞補充方法、價值與利益衡量方法等。

然而，將價值法學(xué)發(fā)展到極致便是價值對規(guī)范的同化，規(guī)范的獨特性被隱藏，取而代之的是純粹的價值評價。例如有學(xué)者認(rèn)為，“犯罪只能是價值判斷，”[7]這種說法即陷入了“法律規(guī)范評價等于價值評價”的誤區(qū)，需要警惕的是，以主觀性的價值評價取代遵循法定程式的法律規(guī)范評價將使法律適用陷入恣意的陷阱。

本文認(rèn)為，刑法規(guī)范評價中價值的地位還沒有得到正確的論證。價值否定論完全拒斥價值評價的做法，只看到了刑法背負(fù)的現(xiàn)實任務(wù)，忽略了刑法的價值目標(biāo)導(dǎo)向。中間道路只看到了價值評價在疑難案件中的分量，沒有認(rèn)識到刑法規(guī)范評價的與價值的本質(zhì)聯(lián)系。而走向極端的價值論調(diào)完全將刑法規(guī)范評價等同于價值評價又走得太遠(yuǎn)，但畢竟，規(guī)范不等于價值，規(guī)范評價與價值評價相關(guān)但又不完全等同于一般價值評價。正本清源需要從刑法規(guī)范評價自身去剖析，從事實判斷、價值判斷、規(guī)范評價的內(nèi)在聯(lián)系中尋求價值的正確定位。

（二）刑法規(guī)范評價的內(nèi)在規(guī)定性決定了價值適用場域

1. 定罪量刑本質(zhì)是一種評價活動

世界萬物的存在是客觀的，而我們認(rèn)識的世界是經(jīng)過語言和思維加工后呈現(xiàn)的狀態(tài)，概念、判斷、推理是人類認(rèn)知世界的基本方式。對一個客觀實體，我們通過認(rèn)識它的屬性來習(xí)得知識，事物的屬性基本可以分為兩類，主體通過感知和認(rèn)識形成兩類判斷：一類是事實判斷，描述的是事物的事實屬性，比如顏色、長寬高、運動還是靜止，它是事物本身固有的、客觀的，主體通過概念、判斷、推理進(jìn)行認(rèn)知;另一類是價值判斷，它涉及評價對象與主體的意義關(guān)聯(lián)，反映主體的偏愛或者評價對象對主體需求的滿足，是評價性的。比如，對于歡行為之“惡”的程度，不同主體的評價是不同的：有的認(rèn)為其故意傷害的行為較惡劣，而有的主體認(rèn)為，在有“辱母”情結(jié)的背景下，于歡的行為可以被寬宥。這源于價值屬性關(guān)涉不同主體的需要和偏好，因而形成了價值評價的相對性。也就是說，價值屬性（好壞善惡）不是事物本身固有的，它是主體賦予事物的一種評價，評價的依據(jù)是主體自己的需要、好惡、目的和標(biāo)準(zhǔn)。事實判斷和價值判斷的區(qū)別在于：事實判斷的內(nèi)容與主體因素?zé)o關(guān)，意在呈現(xiàn)事物本身所固有的屬性和規(guī)律;而價值判斷必須有主體因素的介入，其內(nèi)容是事物與主體之間的意義關(guān)聯(lián)，反應(yīng)事物對主體需求、偏好的滿足或削減，其生成依賴于主體的心理背景、認(rèn)知圖式、評價標(biāo)準(zhǔn)等等。事實判斷有一個客觀的“真”之標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行檢驗，而價值評價并沒有一個這樣的“真”之標(biāo)準(zhǔn)②，對于協(xié)調(diào)行動的價值需要訴諸主體間的共識。

如果定罪量刑只是簡單的事實認(rèn)知，那么刑法適用應(yīng)該具有百分之百的確定性。在于海明案件中，案件查明的事實判斷包括：“劉某在擊打過程中將砍刀甩脫，于海明搶到砍刀，劉某上前爭奪，在爭奪中于海明捅刺劉某的腹部、臀部，砍擊其右胸、左肩、左肘。”但即便在查清事實后，對于歡的行為是“故意傷害罪”抑或是“正當(dāng)防衛(wèi)”仍然存在巨大爭議。事實判斷借助于證據(jù)鏈可以基本還原，任何人對它的反駁只能提供新的事實證據(jù)證明原有證據(jù)的瑕疵。但無論是“故意傷害罪”還是“正當(dāng)防衛(wèi)”都不是行為的本質(zhì)屬性和固有規(guī)律，而是法治社會為了維持社會秩序?qū)π袨榈脑u價，表達(dá)社會主體對這種行為的否定、貶抑或肯定和支持，本質(zhì)上是一種評價活動。刑法規(guī)范評價并非在于揭示行為的本質(zhì)屬性和內(nèi)在規(guī)律，而在于揭示行為對社會的正面、積極價值或者負(fù)面、消極價值。這種意義關(guān)聯(lián)的判定，因評價主體的不同而呈現(xiàn)多元化。

2. 刑法規(guī)范評價不等于一般價值評價

定罪量刑是一種評價活動，是刑法規(guī)范評價，是以刑事法律為標(biāo)準(zhǔn)對行為事實進(jìn)行的規(guī)范評價。法律規(guī)范評價與價值評價本質(zhì)上都是評價，法律規(guī)范凝聚了社會基本共識，是價值觀念的社會歷史積淀，是價值目標(biāo)、價值訴求經(jīng)由法定程序生成的，法律規(guī)范是價值的客觀化、制度化、規(guī)范化，是可普遍化的行動規(guī)范，體現(xiàn)了可普遍化的行為期待。因而法律規(guī)范本質(zhì)是一種特殊的規(guī)范性的價值選擇，事實判斷與價值評價共存于法律規(guī)范之中。

法律規(guī)范評價與價值評價是有區(qū)別的，我們需要警惕的是一種將法律規(guī)范評價完全等同于價值評價的倡導(dǎo)，警惕將法律規(guī)范評價泛價值化的傾向。本文認(rèn)為，犯罪不是生活行為的固有屬性，只能通過評價活動來把握，但刑事司法中的定罪量刑不是價值判斷，而是法律規(guī)范判斷，“犯罪只能是價值判斷”的說法顯然將法律規(guī)范評價與價值評價畫上等號，然而這是兩種不同的評價方式。（1）評價方式不同。法律規(guī)范評價以合法＼不合法二值存在;價值評價以是否合理、是否恰當(dāng)為評價形態(tài);（2）強制性不同。法律規(guī)范的適用具有強制性，是以國家強制力為后盾的;而價值的適用是被建議的，被違背的情況并不會受到國家強制力的懲罰;（3）適用標(biāo)準(zhǔn)與范圍不同。一般價值評價以評價主體的標(biāo)準(zhǔn)和目的進(jìn)行評價，評價主體的個性、知識系統(tǒng)、價值觀念、情感、意志與評價結(jié)果直接相關(guān)。刑法規(guī)范評價是按照刑事法律的標(biāo)準(zhǔn)和目標(biāo)進(jìn)行評價與衡量，代表了社會整體的價值取向，并且評價域是法定的事實要素;（4）可普遍化程度不同。法律規(guī)范涉及社會整體利益，也關(guān)涉每個個體的利益，因此必須滿足對所有人都好的正義視角。但正義只是個體所秉持諸多價值取向中的一種，并且不一定是優(yōu)先于其他價值的選擇。

3. 刑法規(guī)范評價是價值對事實的統(tǒng)攝

為了統(tǒng)合刑法規(guī)范評價中事實判斷與價值評價，有學(xué)者主張“以事實與價值一元論為基礎(chǔ)構(gòu)建一元評價體系”，論據(jù)是“事實與價值二分的崩潰”，“根據(jù)一元論，犯罪構(gòu)成的事實判斷與價值評價應(yīng)當(dāng)是辯證統(tǒng)一的有機整體?！盵8]最先提出事實與價值二分法崩潰的是普特南，它認(rèn)為一些詞語，例如“冷酷”，兼具描述性和規(guī)范性[9]。不得不承認(rèn)，對某一事物的判斷是在一定文化背景中生成的，已有的價值觀念指引著主體的認(rèn)知，普特南的觀點混淆了“受價值觀念指引的判斷與自身包含價值訴求的判斷，”[10]休謨意義上的事實與價值如果都置于價值觀指引下分析，則這樣的劃分不再有任何意義。事實判斷與價值判斷的二分在于：前者描述事物客觀屬性，后者探討事物對人的意義。本文認(rèn)為，刑法規(guī)范評價是事實判斷與價值評價的有機整體，但其理論基礎(chǔ)不在于“事實與價值二分的崩潰”。就好比靜止和運動，我們是在概念對比分析中得以認(rèn)識與其相對的另一概念，但不能否定靜止和運動二分的方法和意義。

刑法規(guī)范評價實現(xiàn)了事實與價值的統(tǒng)一。刑法規(guī)范評價建立在承認(rèn)事實判斷與價值判斷二分的基礎(chǔ)上，但刑法既不僅僅是事實系統(tǒng)，也不僅僅是價值系統(tǒng)，而是規(guī)范系統(tǒng)，“是事實與價值的統(tǒng)一體，是價值對事實的統(tǒng)攝?！盵11]刑法規(guī)范評價之所以能夠統(tǒng)合事實與價值，在于價值評價不能脫離事實而獨立存在，規(guī)范事實的認(rèn)定又不能脫離價值指引，法律集事實性與規(guī)范性于一身③。犯罪的本質(zhì)既不僅僅是形式上的“刑事違法性”，也不僅僅是“法益之侵害”，毋寧是二者的結(jié)合，既有法益侵害的事實，又受到刑法的否定性評價，缺失任何一個方面都不是犯罪。有學(xué)者即認(rèn)為，法律適用的大前提法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是?（x）（Fx∧Vx→OPx）而不是?（x）（Fx→OPx），小前提的邏輯結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是Fa∈Fx∧Va=Vx而不是Fa∈Fx，結(jié)論為OPa[12]。

法律規(guī)范評價雖然外部呈現(xiàn)的是既包括事實判斷又包含價值評價，但其根本底蘊在于價值相對于事實的絕對根本性地位和統(tǒng)領(lǐng)性地位。價值導(dǎo)向經(jīng)過立法過程形成以語言表述的指引行為的法律規(guī)范，但價值并沒有完成它的使命，事實與規(guī)范之間、法律的確定性與開放性之間的張力需要價值的指引去彌合。當(dāng)客觀事實向法律事實轉(zhuǎn)換的過程存在疑問時，要依據(jù)正義、公平等價值理念以及正當(dāng)程序與整體性原則選擇一個最佳的解釋與答案，價值相當(dāng)于法律適用的掌舵者，指引著法律推理朝著符合人類理性和正義感的方向前進(jìn)。價值始終是法律的精神內(nèi)核，并非只在疑難案件中才涉及價值推理與權(quán)衡，只不過在簡單分析推理中，案件事實與規(guī)范事實較容易等置而忽視了價值的作用。

（三）社會主義核心價值觀在刑事司法適用中的定位

既然刑事司法本質(zhì)屬于價值引領(lǐng)下的刑法規(guī)范評價，那么另一個問題是：是哪種“價值”引領(lǐng)下的刑法規(guī)范評價？如果只是法律體系明文規(guī)定的價值，那么便意味著社會主義核心價值觀并非司法裁判的正當(dāng)依據(jù)，例如這樣一種觀點：社會主義核心價值觀不同于司法價值觀，“富強、文明、愛國等核心價值觀的內(nèi)容并不具有直接作為司法裁判理念的內(nèi)涵，”“要想作為司法價值觀，就必須對核心價值觀的內(nèi)容予以選擇。”[13]本文認(rèn)為，并非與法律規(guī)范明文規(guī)定重合的社會主義核心價值才是司法價值觀，才能被司法予以引證并作為裁判依據(jù)或說理依據(jù)。

法律是一個開放的系統(tǒng)，社會主義核心價值觀的考量貫穿于法律適用的全過程。依據(jù)阿列克西內(nèi)部證成與外部證成的劃分，內(nèi)部證成關(guān)注從前提到結(jié)論推理的形式正確性，而外部證成涉及對那些“既非經(jīng)驗命題，亦非實在法規(guī)則之證立”，[14]286同時，任何教義學(xué)語句無法僅從現(xiàn)有法律規(guī)范推理得出，“任何教義學(xué)語句，當(dāng)它受到懷疑時，必須應(yīng)用至少一個普遍實踐論述來加以證立，”[15]328這意味著，教義學(xué)語句的證立建立在普遍實踐語句的基礎(chǔ)之上，當(dāng)其本身存疑時，可能會過渡到關(guān)于更高級的價值觀念的論辯、理論論辯、甚至是過渡到關(guān)于語言本身、論辯理論本身的爭論。法律規(guī)范體系的適用在普遍實踐論辯的框架下進(jìn)行，并且總是以具有共識性的判斷作為證立的基礎(chǔ)性前提。這意味著在法律系統(tǒng)內(nèi)有爭議、有疑問的判斷，需要向公共領(lǐng)域中的共識性判斷尋求支撐。社會主義核心價值觀是自下而上具有廣泛基礎(chǔ)的價值共識，亦是作為自上而下的建構(gòu)與推動，是法律系統(tǒng)運行的價值背景與價值基礎(chǔ)，因而“價值”導(dǎo)向下的司法適用過程，該“價值”不僅是法律規(guī)范明文規(guī)定的價值，也包括沒有被法律明文規(guī)定、但具有廣泛共識的其他價值。因此，社會主義核心價值觀應(yīng)該以一種潛在的力量和知識發(fā)揮規(guī)范作用，這種約束力量是一直在場的。

在信息技術(shù)廣泛傳播的當(dāng)代，司法不再是閉門造車的技術(shù)，它的“普遍聽眾”被擴展至整個社會公眾。社會輿情的爆發(fā)性、廣泛性以及后果的不可估量性拷問著司法機關(guān)的應(yīng)對能力，司法機關(guān)無法再“兩耳不聞窗外事”，置社會輿論于不顧。近來幾個引起社會廣泛關(guān)注的刑事案件，例如陸勇案、于歡案、于海明案、“淶源反殺案”，其共性的地方在于事實的認(rèn)定是沒有爭議的，挑動公眾敏感神經(jīng)的是司法行為違背了人們對公正的樸素感情，凸顯了司法權(quán)與公眾價值期待之間的激烈沖突。刑事司法的罪與罰一方面要堅持罪刑法定原則的人權(quán)保障功能、恪守規(guī)則之治，另一方面，又需要通過價值判斷為違法性與有責(zé)性提供實質(zhì)理由，通過罰其當(dāng)罪，實現(xiàn)法條主義與實質(zhì)正義相結(jié)合，而這一維度正是社會主義核心價值觀的存在場域與存在價值。關(guān)于45件運用社會主義核心價值觀的刑事裁判文書，其中，故意傷害罪13件，盜竊罪4件，故意殺人罪3件，非法占用農(nóng)地罪3件，聚眾斗毆罪2件，交通肇事罪2件，其他散見于強奸罪、組織考試作弊、容留他人吸毒罪、高空拋物罪、生產(chǎn)銷售有毒、有害食品罪、玩忽職守罪、遺棄罪、開設(shè)賭場罪、窩藏罪、侵占罪、宣揚恐怖主義罪、侵犯公民個人信息罪等。在一般維度上總結(jié)社會主義核心價值與刑法罪名的關(guān)系，在具體個案中利用核心價值分析罪責(zé)的恰當(dāng)性，是社會主義核心價值觀融入刑事司法裁判釋法說理的重要工作。

二、社會主義核心價值觀在刑事司法適用中的類型分析

（一）關(guān)于“質(zhì)”的定性功能

刑法對行為的評價體現(xiàn)為類型化模式，法律規(guī)范的實施方式以法定構(gòu)成要件展開，而社會主義核心價值觀的定性功能將刑法規(guī)范評價背后的價值考量予以凸顯，形成法律與價值的共振。在最高法發(fā)布的關(guān)于弘揚社會主義核心價值觀典型案例中，“丘某良詐騙案”只是一般的詐騙案件，作為指導(dǎo)性案例以“誠實守信”的價值作為釋法說理的理由有助于提升法律規(guī)則實施的社會效果。無疑，在一般案件中，社會主義核心價值觀的輔助說理將案件事實與評價結(jié)果之間的鏈接更加融貫，同時，法治作為其中的一項價值，可以作為法官忠誠于法律、屏蔽案外公眾激憤、同情以及種種后果之考量的利器，它要求法官以較高的立場、豐富的專業(yè)知識以及較好說理技術(shù)和司法智慧闡述規(guī)則之治，使司法成為社會穩(wěn)定的最后一道正義防線，而不是被各種情緒牽引下的個案之權(quán)宜。

在疑難案件中，刑事違法性的判斷在不同的價值導(dǎo)向下會出現(xiàn)不同的規(guī)范之選擇，社會主義核心價值觀可以作為一種高層次價值引領(lǐng)幫助法官做出司法決斷。刑事司法領(lǐng)域罪刑法定原則排斥規(guī)則漏洞的情況，那么疑難案件較多的可能是，根據(jù)既有法律規(guī)則的適用違背法官的價值考量，迫使其尋找其他的依據(jù)推翻當(dāng)下的規(guī)則。此種情況如果法官用自己的價值判斷進(jìn)行說理與抉擇，則缺乏足夠的可信賴的力量，而以社會主義核心價值觀中的價值進(jìn)行釋法說理則能最大程度上符合公眾意見，以一種社會性的價值決策和約束力標(biāo)準(zhǔn)為司法裁決的合法性、合理性證成。例如在“于德水案”中，關(guān)于提款機故障導(dǎo)致的錯誤指令是否等同于銀行意志，法官通過論證指出“對銀行是不公平的”，[16]面對于德水的行為具有“合法形式”、銀行是強勢主體的呼聲，有利于喚起公眾對“以合法形式從事非法目的”行為的理性審視。

社會主義核心價值觀作為國家推動建設(shè)并具有廣泛社會基礎(chǔ)的價值共識，指引法官在多元價值中做出價值決斷或者彌補既定規(guī)則的不足，一方面體現(xiàn)出法治運行的動態(tài)性、開放性，實現(xiàn)法的普遍正義與個案正義間的動態(tài)平衡，彌補概念法學(xué)的僵化與封閉;另一方面，這種操作又是謹(jǐn)慎而克制的，令人欣慰的是，以社會主義核心價值觀作為決斷依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，有利于免于個體價值的恣意，避免價值法學(xué)、評價法學(xué)落入權(quán)力的傲慢。

（二）關(guān)于“量”的定量功能

刑法規(guī)范評價中的一維是關(guān)于“量”的評價?！傲俊敝S度是價值評價的基本指標(biāo)，兩害相權(quán)取其輕，兩利相權(quán)取其重是價值度量與選擇的基本做法。刑法規(guī)范評價中行為之“惡”性程度與責(zé)任大小成正比，惡性程度越大則責(zé)任越重。司法評價與公眾評價在“量”之維度上的巨大差異經(jīng)常會引爆公共空間的討論，例如于歡案、許霆案等。

社會主義核心價值觀是價值導(dǎo)向，它以價值號召的方式為社會成員設(shè)定了對國家、社會以及對其他個體所負(fù)擔(dān)的義務(wù)，力圖形成有序的社會。封建時代的“禮治”維護(hù)的是等級制度，而社會主義核心價值觀是對中國傳統(tǒng)文化中的精華進(jìn)行了凝練與升華，這樣一種軟性的行為要求雖然并不一定是刑法規(guī)定的構(gòu)成要件，卻是刑法規(guī)范評價需要考量因素，作為一種“前置”的義務(wù)經(jīng)常與案件起因、危害程度相關(guān)，體現(xiàn)在量刑環(huán)節(jié)對行為惡性程度的評價以及責(zé)任的認(rèn)定。有學(xué)者認(rèn)為，“社會主義核心價值觀的定量功能并沒有切實發(fā)揮，”[17]其實這種說法是不準(zhǔn)確的，絕大部分案件社會主義核心價值觀只是作為一種輔助說理的方式對定罪量刑進(jìn)行論證，為刑法規(guī)范評價的合理性進(jìn)行證成，并且，其中的關(guān)鍵又是量刑。在類型化行為評價模式下，刑事違法性是較容易得出的形式上的判斷，因而裁判文書經(jīng)常體現(xiàn)為詐騙是違背誠信、故意傷害是違背友善的模板，是對刑法規(guī)則背后的價值予以重申與凸顯。而在量刑方面，社會主義核心價值觀有較大的作用空間，它可以結(jié)合相應(yīng)的義務(wù)以及義務(wù)被違反的情況形成刑法規(guī)范評價之惡性程度的語境要素，實現(xiàn)個案中量刑的微調(diào)，構(gòu)建個案正義。

社會主義核心價值觀在刑事司法中的定量功能一般體現(xiàn)對行為社會危害程度的評價。社會危害程度是一個開放的概念，應(yīng)受刑法懲罰的社會危害性包括客觀損害與人身危險程度，客觀損害具有實體指向，而人身危險性需要結(jié)合案件語境要素具體分析，《刑法》第十三條規(guī)定的“但書”：情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪，由此決定了《刑法》關(guān)于罪責(zé)的條文不可能是全稱判斷。是否情節(jié)顯著輕微、是否應(yīng)受刑法懲罰需要法官的價值評價。法官的價值評價需要經(jīng)受法律體系的融貫性檢驗，同時面臨著政治、經(jīng)濟、道德等各個系統(tǒng)的批判與質(zhì)疑，法官需要在各種價值之間進(jìn)行權(quán)衡之后給出答案。社會主義核心價值觀在國家、社會、個人三維度凝練了基本價值取向，是法官價值權(quán)衡的要素，但這些價值之間并沒有固定的價值位階，社會主義核心價值觀可以作為內(nèi)部證成中的大前提進(jìn)行推理，但外部證成中關(guān)于規(guī)范選擇的權(quán)衡需要法官根據(jù)強勢理由予以辯護(hù)，其結(jié)果的合理性以能獲得公眾的認(rèn)可為依據(jù)。

三、社會主義核心價值觀在刑事司法適用中的規(guī)制

承認(rèn)社會主義核心價值觀在刑事司法適用中貫徹始終的地位，并不意味著會沖擊罪刑法定原則的基本原則，社會主義核心價值觀作為價值體系，其適用有其必然的規(guī)律性與客觀性。不論是價值否定論還是部分承認(rèn)價值適用的中間道路都認(rèn)為，只要立法完成，價值就已經(jīng)固化于法律規(guī)范之中，司法適用只要去遵從規(guī)則之治即可以，價值在司法適用中沒有作用的空間或僅有有限的空間。承認(rèn)刑事法律適用的評價本質(zhì)和屬性是對傳統(tǒng)刑法理論和法學(xué)方法論的一個革新，同時，與此相伴而生的是對法律適用確定性、客觀性的懷疑，承認(rèn)刑法適用的評價本質(zhì)，將定罪量刑建立在評價基礎(chǔ)之上，是否會陷入法律現(xiàn)實主義的擔(dān)憂？畢竟，價值評價具有相對性、主觀性、和不確定性，在不同的利益需求、偏好、情感和目標(biāo)導(dǎo)向之下，不同主體會做出不同的價值判斷，而這些價值判斷，可能完全相反但其論證又各有千秋，評價的不確定性繼而危及法律的穩(wěn)定性。在應(yīng)然意義上，法律代替價值作為整合社會的形式，要求的是一種可重復(fù)性程序設(shè)置，使得法官是可替代的，無論是任何法官在相同的程序中都能得出相同的結(jié)論，給予行動合理預(yù)期，形成穩(wěn)定的社會秩序。社會主義核心價值觀在刑事司法中的適用必須解決的是相對性難題，形成穩(wěn)定的法治預(yù)期。

（一）語境制約：規(guī)范事實

價值評價遵從著客觀的要素限定。在語言語境中，語境包括上下文蘊含的因素，在非語言語境中，一個事件的語境包括顯性因素：主體、時間、對象、方式等，也包括隱性因素：宗教、文化背景、風(fēng)俗習(xí)慣、心理狀態(tài)、價值觀念等等，語境的差異形成了價值評價的多元性。但是價值評價并非完全恣意的，評價的生成依賴事實并為事實所制約，例如主體、客體、主體屬性、客體屬性[18]，可以實現(xiàn)功能性價值的規(guī)律性和可驗證性。

社會主義核心價值觀的適用依賴具體語境，并且與刑法背后的價值取向相契合。受罪刑法定原則的限制，在入罪方面，社會主義核心價值觀不能直接作為依據(jù)進(jìn)行行為的入罪判決，只能作為說理依據(jù)進(jìn)行道德宣誓與教化。法官在法律發(fā)現(xiàn)的過程，其置身于特定歷史文化傳統(tǒng)中，不可避免地要考量社會中的價值導(dǎo)向以及相關(guān)可能的后果考量，即便法官意圖以社會主義核心價值觀指引裁判的做法，在法律證立的過程，客觀事實向法律事實的轉(zhuǎn)化也要于法有據(jù)，社會主義核心價值觀指引下的法律解釋禁止超出可能文義的范圍。社會主義核心價值觀的評價作用受事實性制約，主體（身份、年齡等）、主觀方面（故意、過失、精神狀態(tài)等）、客體（財產(chǎn)、身體等）、客觀方面（方式、手段等），即是法律規(guī)范規(guī)定的事實要素，也是刑法規(guī)范評價的法定語境要素，是剛性的評價規(guī)則，該事實要件不具備，則不能得出相應(yīng)的規(guī)范評價。

事實要素的確定性及其核心語義的相對確定性貢獻(xiàn)了刑法規(guī)范評價確定性的絕大部分力量，也正是基于此，忽視價值的形式推理成為主流方法論，社會主義核心價值觀在刑事司法實踐中的運用體現(xiàn)為空、泛、粗糙的局面。作為中國優(yōu)秀文化的凝練，社會主義核心價值觀本質(zhì)上正是我國法律體系所追求和保護(hù)的價值體系，經(jīng)民主立法的商談程序轉(zhuǎn)化為客觀化、類型化的行為評價模式。承認(rèn)社會主義核心價值觀與法律系統(tǒng)的內(nèi)在契合，要注意警惕將價值評價的主觀性無限放大的現(xiàn)實主義進(jìn)路。

（二）邏輯分析進(jìn)路

邏輯為價值評價提供一種理性處理方法，邏輯的方法使得價值概念更加精確，推理步驟更加嚴(yán)謹(jǐn)④。經(jīng)典邏輯曾經(jīng)一度被認(rèn)為只適用于具有真假值的事實判斷，“約根森困境”成為對價值命題、規(guī)范命題進(jìn)行邏輯分析的攔路虎，佩雷爾曼曾失望地斷言：“價值判斷的邏輯根本不存在?！盵19]但其實，價值命題、規(guī)范命題也受邏輯規(guī)律的限制，命題之間有其分析性的、必然性的推理關(guān)系，屬于價值命題、規(guī)范命題在語形、語義層面的邏輯推理，它不考慮主體與語境內(nèi)容，致力于探討屬于價值命題、規(guī)范命題本身的推理規(guī)律。價值命題需要遵循經(jīng)典邏輯的基本規(guī)律，該規(guī)律是任何學(xué)科與思維都必然遵循的基本要求，違背它必然是錯誤的。演繹推理、歸納推理的一般方法制約著價值命題、規(guī)范命題的推理步驟，但是不同于經(jīng)典邏輯，價值命題、規(guī)范命題的推理遵循著特殊的規(guī)則⑤。

建立完備的形式推理模式一直是法律邏輯努力的方向?？吮R格以命題演算和一階謂詞演算的方法力圖將法律邏輯還原于普通邏輯本身。在另一個層面，道義邏輯本著為道德哲學(xué)建立邏輯基礎(chǔ)的宏偉目標(biāo)，馮·賴特借由道義邏輯算子（必須、允許、禁止）與經(jīng)典邏輯之真實模態(tài)（必然、可能、不可能）的對比開啟了關(guān)于行為推理模式的一元道義邏輯。但一元道義邏輯無法解決的是反義務(wù)命令，法律實踐一直面臨著規(guī)范、義務(wù)以及規(guī)范、義務(wù)被違反時產(chǎn)生新規(guī)范、新義務(wù)的情況。此后，道義邏輯的發(fā)展便圍繞著建立能夠容納條件、時間等語用因素的推理系統(tǒng)而不斷嘗試。

推進(jìn)社會主義核心價值觀在刑事司法中的釋法說理，一個迫在眉睫的實質(zhì)動向便是加快價值的論題化建設(shè)，為命題之間的分析推理奠定基礎(chǔ)。因為我們無法希冀在一個單一的、靜態(tài)的、封閉的系統(tǒng)內(nèi)解決價值的適用與推理問題，論題化建設(shè)是認(rèn)識到了核心價值適用動態(tài)性與開放性，其推理建立在多元價值關(guān)系的基礎(chǔ)之上。論題化建設(shè)要求對社會主義核心價值的要素編制法律相關(guān)論題目錄，對核心價值的背景性知識、與法律價值和法律原則的關(guān)聯(lián)、一般內(nèi)涵、固定內(nèi)涵、與高位階價值的關(guān)系、下位概念和命題、動態(tài)補救命題以及與其他價值的銜接與衡平問題。在實踐上，可以以指導(dǎo)性案例群的方式集中展示某一價值的論題域，形成示范性的價值命題推理關(guān)系。

（三）商談原則與可普遍化原則的實踐制約

不得不承認(rèn)，邏輯分析方法的作用對于社會主義核心價值觀的適用其作用是有限的，單純的語形、語義層面的價值推理并不能解決全部核心價值適用難題：（1）終極價值規(guī)則不是一個合乎邏輯推理鏈條所得出的結(jié)果，這些前提無法經(jīng)由更具前提意義或者終極性的理由進(jìn)行論證，與人們的信念、本性和經(jīng)驗、訴求等相關(guān);（2）不同核心價值間的優(yōu)先性判斷與選擇需要訴諸更強理由，價值排序不可能科學(xué)的、精確地被預(yù)先決定，它總是隨著社會歷史的發(fā)展而運動變化著;（3）語形、語義推理為語用維度保留了空間。例如關(guān)于價值命題的歸納邏輯，在形式上遵從和事實判斷同樣的規(guī)律，區(qū)別在于，法官選擇什么樣的價值經(jīng)驗予以歸納是有區(qū)別的，“歸納前提的分布都不可能是均衡的，總有一些價值陳述被排除在被歸納的范圍之外，”[20]這意味著，采納某些價值經(jīng)驗總是以排斥其他價值經(jīng)驗為代價，畢竟，實踐中法官不能窮盡所有相關(guān)事項，其選擇依賴于他所秉持的其他價值導(dǎo)向⑥;（4）人工語言符號和自然語言之間存在差距。根據(jù)邏輯規(guī)則推理出來的價值命題、規(guī)范命題可能與我們的直覺或者實踐相反，比如羅斯悖論（OA→O（AⅤB）），在不考慮道義算子O的情況下，A→AⅤB在命題邏輯中是必然真，但在規(guī)范命題下則出現(xiàn)了悖論。道義邏輯中的悖論，它們或者是“形式系統(tǒng)不恰當(dāng)?shù)財U展到自然語言的結(jié)果”，[21]或者是道義系統(tǒng)沒有考慮動態(tài)語境和實現(xiàn)條件，形成了封閉的形式系統(tǒng)。建立一套完備的推理系統(tǒng)的設(shè)想至今沒有實現(xiàn)，畢竟形式系統(tǒng)的嚴(yán)格性、封閉性無法有效應(yīng)對法律規(guī)范評價的非單調(diào)性、可廢止性、動態(tài)性與語境依賴性。

社會主義核心價值觀在入罪方面遵從事實性、邏輯性的限制，但在出罪方面，社會主義核心價值觀作用于社會危害性的判斷，主要還是一個評價的問題，評價的合理性與可接受性取決于聽眾對理由的認(rèn)可程度。因為核心價值適用之本質(zhì)并不在于獲得某種客觀之“真”，而是提出一種恰當(dāng)?shù)?、合理的評價：為什么對一個案件事實作出這樣的法律規(guī)范評價是合理的？多元評價可能下的選擇邏輯是什么？對于該正確性宣稱的問題其根本出路是通過交往主體之間的對話與商談獲得理解的一致，以批判回應(yīng)的進(jìn)路形成最合理的評價結(jié)果。社會主義核心價值觀在刑事司法中的運用，宏觀層面是司法權(quán)貫徹落實國家政策，微觀層面是為當(dāng)下裁判提出合理性論證，生硬的、套路式的運用無助于社會主義核心價值觀的認(rèn)同與司法權(quán)威的樹立，而需訴諸較強理由達(dá)到使公眾認(rèn)可方能實現(xiàn)裁判的合理性。

社會主義核心價值觀適用的理由需要經(jīng)受可普遍化原則的檢驗，尤其在涉及價值決斷的疑難案件中。在語義方面，黑爾以描述性成分定義規(guī)范性概念（“F1x∧F2x∧…Fnx）→gutx”），[22]84但本質(zhì)上，描述性的定義是不足以涵蓋開放性價值評價的全部可能要素，核心價值的完美描述性定義是不存在的，它總是在多元價值的權(quán)衡中進(jìn)行取舍。即便如此，并不妨礙在當(dāng)下具體案件中理性的辨識出價值義務(wù)是符合人類經(jīng)驗的。對可普遍化原則的分析需要運用語用分析視角，在交互主體的論辯中確定什么才是最合理的價值決策，摒棄單主體視角的主觀認(rèn)定，防范以法官的個體價值的恣意，以價值決斷能夠有效回應(yīng)批判性質(zhì)疑為衡量其合理可接受性的標(biāo)準(zhǔn)。

四、結(jié)語：以社會主義核心價值觀構(gòu)建刑事司法規(guī)范性

社會主義核心價值觀在刑事司法中的適用面臨著過分粗疏的局面，從理論上解決社會主義核心價值觀在刑事司法中的適用空間、機制等問題有利于解除法官適用社會主義核心價值觀的思維禁錮，社會主義核心價值觀的適用并不違背罪刑法定原則，并應(yīng)得到恰當(dāng)?shù)霓q護(hù)。刑事司法不是簡單的查明事實，根本上屬于一種評價思維。規(guī)范事實是價值評價的法定語境要素，事實認(rèn)定的歸宿也是為了做出規(guī)范評價，只有案件事實的價值評價與刑法規(guī)范的價值評價一致時，才能做出相應(yīng)的規(guī)范評價。作為具有廣泛共識的核心價值能夠為法律的規(guī)范性提供理由，按照拉茲的理由理論，法律理由只有具有道德上的拘束力，才會產(chǎn)生規(guī)范力，以此區(qū)別于基于事實性的產(chǎn)生與實施。社會主義核心價值觀保障的規(guī)范性著力于心理上的約束力，是能夠達(dá)到讓相關(guān)聽眾真正認(rèn)同、并能夠可普遍化的效果，打破形式邏輯的幻想，回歸法律的實踐性。

注 釋：

① 云南省保山市中級人民法院刑事判決書，（2018）云05刑初237號。

② 這一點并非沒有爭議，例如根據(jù)王海明先生的倫理學(xué)真理論推導(dǎo)公理，如果客體事實判斷為真且主體需要判斷為真，那么可以推出價值判斷是真的。（參見王海明：《倫理學(xué)方法》，商務(wù)印書館2003年版，第331頁。）但是，這種判斷只適合于相對簡單的功能性價值判斷，對于相對復(fù)雜的協(xié)調(diào)社會行動的價值判斷，并沒有一個清晰的標(biāo)準(zhǔn)來判斷真假。法律是以實踐理性為導(dǎo)向，涉及到的價值取向關(guān)涉授予權(quán)利與課以義務(wù)的利益之爭，那么價值評價的標(biāo)準(zhǔn)本身就是一個爭議性存在，法律需要的是經(jīng)過商談、談判后形成的價值共識來提升法律的價值合理性。

③ 事實性體現(xiàn)為一種客觀存在或強制性力量，規(guī)范性彰顯法律的價值有效性，但規(guī)范又不等于價值，規(guī)范具有剛性，價值體現(xiàn)彈性。與分析法學(xué)強調(diào)事實、自然法學(xué)強調(diào)價值不同，哈貝馬斯通過訴諸一種保障“公民自決”的程序主義進(jìn)路實現(xiàn)了二者的彌合：“法律的合法性來自一種立法程序，而這種程序本身又是以人民主權(quán)原則為基礎(chǔ)的，即合法性來自合法律性。”（參見[德]哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第105頁。）

④ 在廣義邏輯觀的視角下，邏輯功能體現(xiàn)為兩個層次：語形、語義辯護(hù)和語用辯護(hù)。語形、語義辯護(hù)關(guān)注命題組成的序列，語形要求考察其中的形式關(guān)系，例如呈現(xiàn)的矛盾關(guān)系、推演關(guān)系、一致或者不一致等等。語形有效考察命題序列之間的形式關(guān)系，但抽離了命題的語境，缺乏對前提的適切性考察。語用有效需要考慮理據(jù)、后果以及對爭議點能否有效解決，它包括a.前提是否被充分接受;b.前提與結(jié)論相關(guān)，除了直接相關(guān)，也可以間接相關(guān);c.所有前提放在一起足以支持結(jié)論，使結(jié)論具有可接受性。（參見熊明輝：《論證評價的非形式邏輯模型及其理論困境》，載《學(xué)術(shù)研究》2007年第9期。）

⑤ 在經(jīng)典邏輯中，邏輯推理的前提命題和結(jié)論命題都是事實判斷。價值推理也遵從著相似的邏輯推理規(guī)律，但它還有獨特的規(guī)律，以演繹推理中的三段論推理為例，在經(jīng)典邏輯中三段論推理是一種直言命題間接推理，是指由兩個包含有一個共同詞項的直言命題作為前提從而推出一個新的直言命題的推理，共有24個有效式。這些邏輯推理規(guī)律同樣適用于價值命題推理，除此之外，價值命題三段論的規(guī)則還有：a.前提至少有一個價值命題，才能推理出價值命題。b.前提中至少有一個價值評價命題，結(jié)論才能推理出價值評價命題。c.前提中至少有一個價值規(guī)范命題，結(jié)論才能推理出價值規(guī)范命題。（價值命題有兩種語言表達(dá)方式：“價值評價判斷”與“價值規(guī)范判斷”，前者是關(guān)于評價有無價值、有什么價值、有多大價值的判斷;后者是對人的行為給予某種規(guī)定、約束或命令的價值判斷，如“摩西十誡”，其標(biāo)志是一般含有“應(yīng)該”“禁止”“允許”“有義務(wù)”等規(guī)范詞。）

⑥ 在南京“彭宇案”中，關(guān)于彭宇給付原告二百元錢的事實，原告認(rèn)為是先行墊付的賠償款，被告認(rèn)為是借款。對此，法官認(rèn)為，“根據(jù)日常生活經(jīng)驗，原、被告素不認(rèn)識，一般不會貿(mào)然借款，即便如被告所稱為借款，在有承擔(dān)事故責(zé)任之虞時，也應(yīng)請公交站臺上無利害關(guān)系的其他人證明，或者向原告親屬說明情況后索取借條（或說明）等書面材料?！边@份判決之所以招來諸多批判意見恰恰是因為法官所謂的“日常生活經(jīng)驗”并沒有得到公眾的認(rèn)可，即在法官認(rèn)可的生活經(jīng)驗中，社會中并沒有無償利他的、樂于助人的行為，人們是在純粹自利的價值導(dǎo)向下行事。這樣的判斷引起人們的恐慌恰恰證明，社會公眾存在并鼓勵無償利他的行為，面對弱者，持善意的多數(shù)人更愿意伸出援助之手。

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