毛培宇，沙貴君

（中國刑事警察學(xué)院 偵查與反恐怖學(xué)院，遼寧 沈陽 110854）

互聯(lián)網(wǎng)在給人們生活帶來極大便利的同時，也為犯罪活動提供了滋生土壤。一方面，由于網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實社會的交融，一些傳統(tǒng)的犯罪行為（如詐騙、賭博、傳銷等）借助網(wǎng)絡(luò)空間迅速完成了線上轉(zhuǎn)型。相比于傳統(tǒng)的線下犯罪行為，涉網(wǎng)犯罪具有門檻低、發(fā)案快、危害廣、損失大等特點①據(jù)公安部統(tǒng)計，僅在2020年，全國就破獲了32.2萬起電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，挽回1870億元的經(jīng)濟損失。數(shù)據(jù)來源于公安部《全國打擊治理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙違法犯罪取得明顯成效》網(wǎng)址：https://www.mps.gov.cn/n2254314/n6409334/c7847027/content.html.瀏覽日期：2021年9月26日。。另一方面，涉網(wǎng)犯罪案件的犯罪空間隱蔽、取證技術(shù)要求高，偵查人員在抓獲部分犯罪嫌疑人之后有時會由于關(guān)鍵證據(jù)缺失、證據(jù)證明力不足等原因，無法使犯罪嫌疑人得到應(yīng)有的制裁。

隱蔽性證據(jù)規(guī)則的提出為解決上述問題提供了一條路徑。隱蔽性證據(jù)以其實質(zhì)隱蔽的內(nèi)在屬性、合理自洽的心證邏輯，在證明犯罪嫌疑人犯罪事實的過程中發(fā)揮了關(guān)鍵性的作用。但對于“隱蔽性證據(jù)在涉網(wǎng)犯罪案件中以何種表現(xiàn)形式存在”“研究隱蔽性證據(jù)規(guī)則對偵辦涉網(wǎng)犯罪案件有何意義”等問題，目前學(xué)界尚未有明確的回應(yīng)。本文將嘗試對此作出探討，以期對偵辦涉網(wǎng)犯罪案件有所裨益。

一、解構(gòu)隱蔽性證據(jù)規(guī)則

（一）隱蔽性證據(jù)規(guī)則解讀

2010 年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合出臺了《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》，其中第三十四條規(guī)定：“根據(jù)被告人的供述、指認提取到了隱蔽性很強的物證、書證，且與其他證明犯罪事實發(fā)生的證據(jù)互相印證，并排除串供、逼供、誘供等可能性的，可以認定有罪?！边@一規(guī)定明確了在程序合法的前提下隱蔽性證據(jù)所具有的證明力。同時，2012年出臺的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百零六條規(guī)定：“根據(jù)被告人的供述、指認提取到了隱蔽性很強的物證、書證，且被告人的供述與其他證明犯罪事實發(fā)生的證據(jù)相互印證，并排除串供、逼供、誘供等可能性的，可以認定被告人有罪?！边@一規(guī)定則首次以司法解釋的形式將隱蔽性證據(jù)規(guī)則的應(yīng)用范圍擴大至所有刑事案件①該規(guī)定見2021年3月1日施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》中第141條。。上述這些規(guī)定共同構(gòu)成了隱蔽性證據(jù)規(guī)則。

對于隱蔽性證據(jù)的具體概念，目前在法規(guī)層面尚未給出明確的界定。有的學(xué)者認為，隱蔽性證據(jù)是本身蘊含有非作案人不能知道的有關(guān)案件細節(jié)信息的證據(jù)［1］。有的學(xué)者則認為，隱蔽性證據(jù)首先應(yīng)當是與案件有關(guān)的物證或書證；其次，該證據(jù)是根據(jù)被告人的供述或指認提取到的；最后，隱蔽性證據(jù)應(yīng)當具有不為外人所知的隱蔽性特征［2］。筆者認為前一種觀點對隱蔽性證據(jù)內(nèi)涵的界定更為合理，即隱蔽性證據(jù)包括兩種類型，一種是證據(jù)的來源具有隱蔽性，另一種是證據(jù)本身在內(nèi)容上蘊含了隱蔽性信息。

（二）隱蔽性證據(jù)規(guī)則的證明邏輯

刑事印證證明是指在刑事訴訟中利用不同證據(jù)內(nèi)含信息的同一性來證明待證事實，這里的同一性包括信息內(nèi)容的同一與指向的同一。龍宗智教授認為，中國刑事訴訟的證明模式是印證模式，而隱蔽性證據(jù)對案件事實的證明方式亦屬于印證的方式［3］。在偵查實踐中，“先供后證”和“先證后供”兩種偵查模式都可運用隱蔽性證據(jù)規(guī)則。“先供后證”模式是指偵查人員根據(jù)嫌疑人的口供提取到了隱蔽性很強的證據(jù)；“先證后供”模式是指嫌疑人的口供所反映的情況與偵查人員在犯罪現(xiàn)場提取到的證據(jù)或犯罪現(xiàn)場所表現(xiàn)出來的客觀情況相吻合②這種吻合必須是案件細節(jié)方面的吻合，而不能僅是案件主要事實方面的吻合。如犯罪嫌疑人能準確描述出案發(fā)時犯罪現(xiàn)場的空間布局以及因作案而使這種布局產(chǎn)生的變化。。在案件事實客觀唯一的情況下，“供”和“證”都反映了同一犯罪事實，指向同一犯罪嫌疑人，認定犯罪嫌疑人就是作案人也符合人的客觀認知規(guī)律。

（三）隱蔽性證據(jù)的表現(xiàn)形式

“雙層社會”理論認為，在信息時代，網(wǎng)絡(luò)空間成為與現(xiàn)實社會銜接、互動和并列的另一“場域”，網(wǎng)絡(luò)空間不僅實際地成為人類活動的“第二空間”，也成為供公眾從事社會生活的重要場所［4］。王燃認為，在我們身處的大數(shù)據(jù)時代，“雙層社會”理論的內(nèi)涵又有了新發(fā)展：如果把互聯(lián)網(wǎng)比作一個光源，數(shù)據(jù)就相當于陰影，有光源的地方就會有陰影，幾乎人類所有的想法和行為都會被數(shù)據(jù)記錄下來，并且一旦記錄下來就不會消除，從而形成一個與現(xiàn)實空間相對應(yīng)的、相平行的虛擬數(shù)據(jù)空間［5］。如今，故意殺人、詐騙、販賣毒品等傳統(tǒng)犯罪的實施，幾乎都以網(wǎng)絡(luò)作為工具或空間。有學(xué)者提出，在價值判斷方面，不純正的計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪（本質(zhì)上就是利用計算機網(wǎng)絡(luò)實施的傳統(tǒng)犯罪）與傳統(tǒng)犯罪是可以等置的［6］。綜上，我們可以得出：在網(wǎng)絡(luò)空間實施的犯罪行為，必然會對現(xiàn)實社會造成影響；而在現(xiàn)實社會中實施的犯罪行為，也會在網(wǎng)絡(luò)空間中有所反映（如圖1）。所以，在現(xiàn)實社會中存在的隱蔽性證據(jù)，在網(wǎng)絡(luò)空間中也必然存在。

圖1 “雙層社會”背景下的犯罪行為

2012年《民事訴訟法》《刑事訴訟法》修訂之后，電子數(shù)據(jù)證據(jù)正式成為法定證據(jù)形式之一。但具有“合法身份”的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，卻并未得到隱蔽性證據(jù)規(guī)則的認可，司法解釋仍將隱蔽性證據(jù)的表現(xiàn)形式限定為物證、書證兩種形式。法律的滯后性并不能作為割裂以電子數(shù)據(jù)證據(jù)為代表的其他法定證據(jù)形式與隱蔽性證據(jù)關(guān)系的現(xiàn)實基礎(chǔ)。我國刑事訴訟法規(guī)定了八種法定的證據(jù)形式，從隱蔽性證據(jù)規(guī)則發(fā)揮作用的證明邏輯來看，能夠發(fā)揮印證證明作用的法定證據(jù)形式并不僅局限于物證、書證這兩種。如果其他形式的證據(jù)中所反映的內(nèi)容具有不為外人所知而只有作案人所知這一特點，那么這一證據(jù)也應(yīng)當被歸屬于隱蔽性證據(jù)。上述這種觀點同樣被一些學(xué)者所認同①參見倪春樂《偵查中的隱蔽性證據(jù)信息及其應(yīng)用》一文，中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2018年第3期87頁至95頁；高源《隱蔽性證據(jù)：概念、功能與運用》一文，北京警察學(xué)院學(xué)報，2016年第6期64頁至69頁。。

（四）隱蔽性證據(jù)的特點

隱蔽性證據(jù)具有獨立性、間接性、細節(jié)性和實質(zhì)隱蔽性相統(tǒng)一的特點。

獨立性是指隱蔽性證據(jù)必須具有獨立來源，不能依附于其他證據(jù)而存在。如根據(jù)犯罪嫌疑人的供述，在某隱蔽位置發(fā)現(xiàn)了其藏匿的血衣，在該證據(jù)經(jīng)過法定程序固定之后，即使嫌疑人后期翻供，在不能對該血衣作出合理解釋的情況下，其翻供依然不會被司法人員所采信。隱蔽性證據(jù)的獨立性保證了其自身具有較高的穩(wěn)定性。

間接性是指在案內(nèi)只有隱蔽性證據(jù)、沒有其他證據(jù)的情況下，不能認定犯罪嫌疑人實施了犯罪行為。隱蔽性證據(jù)對犯罪事實通常只有間接的證明作用，還需有其他證據(jù)對犯罪事實進行補充證明。隱蔽性證據(jù)規(guī)則中亦要求隱蔽性證據(jù)需要與其他能夠證明犯罪事實的證據(jù)相互印證。隱蔽性證據(jù)通常只能證明案件中的部分犯罪事實，如根據(jù)嫌疑人的供述提取到了藏匿的血衣，這只能證明犯罪嫌疑人與該血衣之間存在某種聯(lián)系，并不能直接證明犯罪嫌疑人實施了犯罪行為，還需要相應(yīng)生物檢材的鑒定意見、視頻監(jiān)控資料、證人證言等證據(jù)對該證據(jù)進行佐證，以證明犯罪嫌疑人和該血衣之間的唯一關(guān)聯(lián)性。因此可以說，隱蔽性證據(jù)的間接性保證了犯罪人與證據(jù)之間關(guān)聯(lián)關(guān)系的排他性。

細節(jié)性是指隱蔽性證據(jù)必須能夠證明案件的細節(jié)信息，以確保無辜的人不受到牽連。細節(jié)信息有助于提升司法人員對于案件事實的確信程度。在“先供后證”和“先證后供”兩種偵查模式下，隱蔽性證據(jù)所包含的細節(jié)信息都是考察犯罪嫌疑人供述和辯解的真實性的重要因素。犯罪事實是時間要素、空間要素、行為要素和心理活動要素的統(tǒng)一體，這些要素一經(jīng)發(fā)生便不會再改變，在客觀上也不會存在各個要素完全相同的兩個案件。因此隱蔽性證據(jù)對這些要素證明得越詳盡，其真實性越高，發(fā)生冤案錯案的可能性也就越低。隱蔽性證據(jù)的細節(jié)性保證了言詞證據(jù)的真實性。

實質(zhì)隱蔽性是隱蔽性證據(jù)的根本屬性，也是隱蔽性證據(jù)證明力的邏輯起點。實質(zhì)隱蔽性是指該證據(jù)所處的（或所描述的）具體情形只有真正實施了犯罪行為的人才能知曉，其他人無從知曉②當然被害人和偵查人員也有可能知曉，這也是考察犯罪嫌疑人口供真實性的重要參考。。一個犯罪行為的完成，一般包括預(yù)備階段、實施階段、實施完成后的行為表現(xiàn)階段等。即使某些階段是在公開的情況下進行的，但在其他秘密進行的階段中，也會存在只有犯罪人本人才能知曉的隱蔽性信息。因此可以說犯罪人對隱蔽性犯罪信息具有獨占性，亦即實質(zhì)隱蔽性保證了犯罪人與犯罪行為之間的唯一指向性。

二、隱蔽性證據(jù)在涉網(wǎng)犯罪案件中的存在方式

隱蔽性證據(jù)可以以任意的法定證據(jù)表現(xiàn)形式存在，而不僅限于物證、書證兩種形式。在涉網(wǎng)犯罪案件中，對某個具體證據(jù)是否屬于隱蔽性證據(jù)的判斷應(yīng)當從隱蔽性證據(jù)的概念上進行分析。

從隱蔽性證據(jù)的概念來看，隱蔽性證據(jù)應(yīng)當在來源上具有隱蔽性或者本身在內(nèi)容上蘊含了某種隱蔽性信息③此處對隱蔽性證據(jù)概念的界定沿用前文中萬毅教授的觀點。。

第一，從來源上分析。類似于現(xiàn)實社會中某件物品的隱藏位置，在涉網(wǎng)犯罪案件中，若某個證據(jù)的來源有且只有作案人本人知道，那么應(yīng)當認定該證據(jù)屬于隱蔽性證據(jù)。以電子數(shù)據(jù)證據(jù)為例，若偵查人員在犯罪嫌疑人個人電腦的內(nèi)部存儲中某個位置提取了若干文件，在有其他證據(jù)可以證明該電腦只有嫌疑人本人使用過的情況下，所提取到這些文件在電腦中的存貯位置以及該計算機內(nèi)部存儲的拓撲結(jié)構(gòu)情況應(yīng)當只有作案人本人知曉，即該文件以及計算機內(nèi)部存儲拓撲結(jié)構(gòu)構(gòu)成隱蔽性證據(jù)，可以以此來考察犯罪嫌疑人的口供。

第二，從內(nèi)容上分析。隱蔽性證據(jù)所反映的內(nèi)容應(yīng)當有且只有犯罪人本人知曉。以萬毅教授在其文章《“隱蔽性證據(jù)”規(guī)則及其風險防范》中所舉的受賄案為例①在原文中，甲對乙是通過線下接觸的方式完成行賄，萬毅教授將受賄的時間、地點以及具體過程界定為隱蔽性證據(jù)。，若甲對乙行賄的方式是通過支付軟件進行的，那么在有證據(jù)證明二者所使用的設(shè)備均為本人操作的情況下，該電子支付記錄應(yīng)當構(gòu)成隱蔽性證據(jù)。出于支付軟件對用戶個人隱私的保護，支付軟件對單用戶與單用戶之間建立的電信交流環(huán)境可以視為不為外人所知的隱蔽性環(huán)境。該支付記錄中詳細記載了支付的方式、對象、時間、金額以及支付前后二者的交流內(nèi)容。上述內(nèi)容均屬于只有作案人才知曉的隱蔽性信息，應(yīng)當構(gòu)成隱蔽性證據(jù)。

三、隱蔽性證據(jù)規(guī)則對偵辦涉網(wǎng)犯罪案件的價值

（一）有助于破解涉網(wǎng)犯罪案件中犯罪嫌疑人身份同一認定的難題

在涉網(wǎng)犯罪案件的偵辦過程中，通常需要對犯罪嫌疑人的身份進行同一認定。偵查人員在案件偵辦過程中雖然可以確定涉案的機器、賬號或IP地址，但對其使用者或歸屬者是否就為作案人進行證明往往頗費周章，主要受下列三方面因素影響：第一，在我國，雖然相當一部分網(wǎng)絡(luò)軟件要求對用戶進行實名制認證，但由于實名認證的過程大多是通過機器進行驗證，軟件用戶有多種方法可以使用虛假身份通過機器驗證，如使用他人身份證進行驗證、由他人通過軟件的人臉識別驗證等；第二，部分匿名軟件不需要對用戶進行實名認證；第三，在一些侵入計算機系統(tǒng)犯罪案件中，嫌疑人會通過控制他人計算機的方式進行犯罪活動。

對類似于侵入計算機信息系統(tǒng)犯罪案件、傳播計算機病毒類的案件，偵查人員通常會采用代碼指令認定法、行為痕跡認定法等方法對犯罪嫌疑人的身份進行同一認定［7］。代碼指令認定法，是指以代碼指令所包含的特征信息來認定網(wǎng)絡(luò)信息行為人的方法。如溫州“8·1”廣電案中，偵查人員在嫌疑人的個人電子郵箱中提取了一段代碼，經(jīng)過鑒定，該代碼可以對被攻擊服務(wù)器中的一段涉案代碼進行解碼，二者在程序指令上具有極強的關(guān)聯(lián)性，符合同一作者編寫的特征②參見中國人民大學(xué)物證技術(shù)鑒定中心司法鑒定檢驗報告書〔2014〕技鑒字第36號。。該代碼和郵箱所包含的信息內(nèi)容全都指向嫌疑人，在個人電子郵箱可被視為隱蔽性環(huán)境的條件下，在嫌疑人郵箱中提取到的涉案代碼應(yīng)當屬于隱蔽性證據(jù)，應(yīng)當發(fā)揮其應(yīng)有價值。行為痕跡認定法通常是對嫌疑人的打字習慣、命名習慣、編程習慣等進行分析，找到其個性化特征，從而建立其與嫌疑人的唯一對應(yīng)關(guān)系。如在“熊貓燒香”計算機病毒傳播案件的偵破中，鑒定人員通過對病毒樣本進行分析，發(fā)現(xiàn)在每一個病毒樣本中嫌疑人都留下了自己的簽名——“whboy”，經(jīng)過與其他證據(jù)的相互印證，偵查人員很快就確定了嫌疑人為武漢籍的李某，“whboy”為“武漢男孩”的簡寫［8］。這種犯罪行為所帶有的個性標簽，應(yīng)當認定為除作案人以外其他人員不可能知曉的案件細節(jié)，該鑒定意見應(yīng)當屬于隱蔽性證據(jù)。

對于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件而言，其不同于傳統(tǒng)的接觸性犯罪案件——以犯罪人之間、犯罪人與被害人之間面對面交流的方式進行，其犯罪行為大都是在網(wǎng)絡(luò)空間完成。近些年，電信詐騙團伙呈現(xiàn)出集團化發(fā)展的趨勢，專業(yè)化程度較高且犯罪環(huán)節(jié)高度分離［9］，這就造成了傳統(tǒng)的辨認、畫像等偵查手段難以有效開展。而在犯罪人之間、犯罪人與受害人之間充當中介的虛擬通信空間則可以視為一種相對隱蔽的環(huán)境，其交流內(nèi)容的細節(jié)很難為第三人詳盡知曉，利用聲紋鑒定技術(shù)可以對嫌疑人進行初步的同一認定［10］，而對其交流內(nèi)容的具體細節(jié)進行考察則可以利用隱蔽性證據(jù)規(guī)則，以對認定犯罪人做進一步的補強。

（二）有助于破解電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中犯罪嫌疑人主觀故意認定的難題

《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之二所規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪、兩高一部出臺的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱《電信詐騙若干問題意見》）第四條關(guān)于被告人主觀方面的認定，均要求被告人“明知”自己行為的性質(zhì)。然而在實際案件中，很多實施電信詐騙的犯罪人與外圍犯罪分子之間似乎存在著某種“默契”，其根本不會將真實的犯罪意圖告知這些外圍犯罪人，而這些外圍犯罪人員亦不會去問。在被抓獲以后，相當一部分犯罪嫌疑人辯稱自己根本不知道對方是要去實施電信詐騙犯罪行為，給訴訟活動造成了一定的困擾。目前對于這類嫌疑人的考察是按照《電信詐騙若干問題意見》中的規(guī)定進行的，即：“上述規(guī)定的‘明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪’，應(yīng)當結(jié)合被告人的認知能力、既往經(jīng)歷、行為次數(shù)和手段、與他人關(guān)系、獲利情況、是否曾因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受過處罰、是否故意規(guī)避調(diào)查等主客觀因素進行綜合分析認定。”

在對上述種種情況進行考察的過程中，利用隱蔽性證據(jù)可以辨別嫌疑人口供的真實性。如在某省發(fā)生的一起涉嫌電信詐騙犯罪案件中，犯罪嫌疑人在訊問中稱自己僅實施了一次取款行為，且是為了幫朋友的忙，并不知自己是在幫助電信詐騙行為。而偵查人員在其個人微信中發(fā)現(xiàn)他是受其中一名微信聯(lián)系人的指派，幫助該聯(lián)系人進行取款，每次取款該聯(lián)系人都會根據(jù)取款數(shù)額向其支付一定的“手續(xù)費”。偵查人員通過對聊天記錄進行分析，發(fā)現(xiàn)該人與這名微信聯(lián)系人在現(xiàn)實中并不認識。綜合其認知能力以及取款行為的次數(shù)，可以認定該嫌疑人主觀上對其行為的違法性是明知的。該聊天記錄所反映的內(nèi)容具備不為外人所知而只有作案人知曉的有關(guān)案件細節(jié)的特征，屬于隱蔽性證據(jù)的范圍。

在司法實踐中，根據(jù)犯罪嫌疑人的口供所取得的隱蔽性證據(jù)，以及偵查人員在偵查過程中所取得的隱蔽性證據(jù)均可以考察犯罪嫌疑人口供的真實性，從而對其犯罪主觀方面進行認定。

（三）有助于破解電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中部分犯罪嫌疑人適用罪名模糊的問題

在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪集團中，除了提供資金進行“組局”的犯罪集團首要分子以及對犯罪窩點進行管理聯(lián)絡(luò)的主犯以外，通常還會有提供信息網(wǎng)絡(luò)支持的技術(shù)人員、出售公民個人信息的人員、負責撥打詐騙電話的話務(wù)員以及負責轉(zhuǎn)賬取款的“車手”等。在對上述各犯罪嫌疑人涉嫌的罪名進行認定時，受其主觀方面對犯罪性質(zhì)的認識程度以及共同犯罪故意的形成節(jié)點所影響，可能會構(gòu)成不同的罪名。如負責轉(zhuǎn)賬取款的“車手”如果與詐騙犯罪嫌疑人在事前未通謀，僅是詐騙行為既遂之后接到指令，幫助后者進行轉(zhuǎn)賬取款，則其行為只涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得罪（按照幫助犯的理論通說，幫助行為必須在實行行為完成之前實施，在未通謀情形下，實行行為既遂之后不可能存在幫助犯［11］）；反之，如果取款人在犯罪既遂之前就與詐騙人形成了通謀，則其有可能構(gòu)成詐騙罪的共犯。再如，對于出售公民個人信息的犯罪嫌疑人來說，如果其在事前不知道購買人購買公民個人信息是用于實施電信詐騙行為，則其行為僅涉嫌侵犯公民個人信息罪；反之，其可能構(gòu)成詐騙罪的共犯。

然而受量刑因素的影響，在司法實踐中，相當一部分嫌疑人會在到案后否認自己主觀方面對對方實施電信詐騙行為的認識，或稱自身人身安全受到威脅、被迫實施電信詐騙行為，以期在審判時能夠被判處更輕的刑罰。利用隱蔽性證據(jù)可以考察犯罪嫌疑人口供的真實性，使犯罪嫌疑人罰當其罪。

四、隱蔽性證據(jù)規(guī)則在運用過程中可能引發(fā)的風險及其解決路徑

（一）隱蔽性證據(jù)規(guī)則在運用過程中可能引發(fā)的風險

1.犯罪嫌疑人的口供被污染

隱蔽性證據(jù)中往往包含大量關(guān)于案件的細節(jié)信息，非作案人本人不能詳盡知曉，這也是法官增強被告人有罪這一內(nèi)心確信的心證邏輯。而犯罪嫌疑人的口供一旦被污染，隱蔽性證據(jù)就會發(fā)生虛假補強的危險，極易發(fā)生冤案錯案。在司法實踐中，犯罪嫌疑人的口供可能會通過以下三種途徑而被污染：

第一，偵查人員的訊問策略運用不當導(dǎo)致口供被污染。訊問是一種博弈性極強的偵查活動，在獲取犯罪嫌疑人口供的過程中往往需要運用一定的策略。適當?shù)剡\用訊問策略會使偵查人員在與犯罪嫌疑人進行心理博弈的過程中占據(jù)主動權(quán)。比如在某些情況下，偵查人員會虛構(gòu)一些與案件相似的案例，來減輕或者加重犯罪嫌疑人的心理負擔，使其更快地供述。在另外一些情況下，經(jīng)驗不足的偵查人員可能會急切地向犯罪嫌疑人出示證據(jù)，逼迫犯罪嫌疑人盡快作出有罪供述。上述這些情況，可能會造成兩種結(jié)果：其一，犯罪嫌疑人沒有實施過犯罪行為，但受偵查人員的誘導(dǎo)，也可能供述出一些合乎情理的、有關(guān)案件的隱蔽性細節(jié)信息，從而使隱蔽性證據(jù)對犯罪嫌疑人的口供進行了虛假補強，增加了錯案風險；其二，犯罪嫌疑人確實實施了犯罪行為，但偵查人員在其自行供述之前就對其透露了案件的隱蔽性信息，削弱了隱蔽性證據(jù)的證明力，在后期審判過程中容易引發(fā)證據(jù)證明力的邏輯風險。

第二，犯罪嫌疑人通過其他途徑獲知了案件細節(jié)。例如在浙江張氏叔侄案中，張某平在牢頭的逼迫之下抄寫了后者寫好的殺人過程［12］。即使后來翻案之后查明，這些所謂的作案過程是有意虛構(gòu)的，但在當時的情境之下，這份寫著詳細作案過程的供述確實為法官認定張某平有罪提供了有力的證明。在司法實踐中，犯罪嫌疑人獲知案件細節(jié)的渠道可能有以下三種：一是偵查人員在討論案情時被犯罪嫌疑人無意聽到，隨后犯罪嫌疑人在訊問過程中復(fù)述了出來；二是犯罪嫌疑人曾經(jīng)出現(xiàn)在案發(fā)現(xiàn)場或曾經(jīng)使用過涉案電子設(shè)備，因此了解有關(guān)案件的一些客觀情況，但并非真正的作案人；三是犯罪嫌疑人是替真正的作案人“頂包”，其對案件細節(jié)的了解全部來自作案人的復(fù)述。

2.涉案電子設(shè)備脫離犯罪嫌疑人控制

在涉網(wǎng)犯罪案件的偵辦過程中，可能會出現(xiàn)犯罪嫌疑人的個人電子設(shè)備并非本人所使用或者在不知情的情況下被他人所控制的情況，造成犯罪嫌疑人實施了犯罪行為的假象。

犯罪嫌疑人的個人電子設(shè)備并非本人所使用是指在犯罪行為發(fā)生時，涉案電子設(shè)備脫離了犯罪嫌疑人的控制，犯罪嫌疑人對他人利用其電子設(shè)備實施犯罪行為并不知情。造成這種情況的原因可能有以下兩種：第一，犯罪嫌疑人將自己的電子設(shè)備借給了作案人，作案人完成犯罪行為后歸還給了犯罪嫌疑人；第二，犯罪嫌疑人丟失了自己的電子設(shè)備，而后雖然尋回，但在該電子設(shè)備丟失期間作案人利用該設(shè)備實施了犯罪行為。

犯罪嫌疑人的個人電子設(shè)備在不知情的情況下被他人所控制是指涉案電子設(shè)備雖然在物理空間上一直處于犯罪嫌疑人的實際控制之下，但由于某些原因，他人遠程操控犯罪嫌疑人的電子設(shè)備實施了犯罪行為，而犯罪嫌疑人對此并不知情。造成這種情況的原因可能有以下兩種：第一，作案人利用某種技術(shù)，如植入病毒、利用系統(tǒng)漏洞等，遠程控制了犯罪嫌疑人的電子設(shè)備并實施了犯罪行為，該電子犯罪現(xiàn)場遺留下的線索會指向犯罪嫌疑人；第二，作案人通過某種渠道登錄了犯罪嫌疑人實名認證的軟件并實施了犯罪行為，在該軟件中所遺留的案件線索會指向犯罪嫌疑人，如電子郵件、聊天記錄等。

以上兩種情況都會造成隱蔽性假象，即涉案電子設(shè)備中的電子數(shù)據(jù)看似只能由犯罪嫌疑人所遺留，但實際作案者另有其人。

3.偵查人員的證實性偏差

證實性偏差是指個體在判斷自己的信念或假設(shè)并進行決策時，往往認為支持性的論據(jù)更具說服力，并且有意或無意地尋找與已有信念或假設(shè)一致的信息和解釋，而忽視可能與之不一致的信息和解釋［13］。受傳統(tǒng)“追訴”角色的影響，在偵查程序啟動之后，偵查人員通常會根據(jù)所獲取證據(jù)線索，遵循著“合理懷疑”的路徑來尋找犯罪嫌疑人。一旦發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人，偵查人員就會通過各種證據(jù)去證實自己內(nèi)心的“有罪假設(shè)”。在這個過程中，偵查人員就容易陷入證實性偏差的心理誤區(qū)。

證實性偏差會導(dǎo)致偵查人員故意忽視那些對犯罪嫌疑人有利的證據(jù)，而只注重收集那些不利于犯罪嫌疑人的證據(jù)，甚至故意制造出嫌疑人口供與證據(jù)相印證的假象。不僅如此，證實性偏差還會導(dǎo)致偵查人員對一些自然現(xiàn)象做出不利于犯罪嫌疑人的解釋，加上隱蔽性證據(jù)規(guī)則在確立之初就有著明確的定罪導(dǎo)向，因此在證據(jù)體系的構(gòu)建方面會更偏向有罪的一面，而非客觀中立。如在某電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件的偵辦過程中，偵查人員通過提取分析涉案公司中某職員與犯罪嫌疑人之間的聊天記錄，認定該職員也參與了電信詐騙行為。但該聊天記錄所反映的內(nèi)容只是下級員工與上級員工之間的正常業(yè)務(wù)交流，并沒有進一步的證據(jù)證明該職員參與了電信詐騙行為，偵查人員故意忽視了其他有利于該職員的證據(jù)，檢察機關(guān)最終對該職員作出了不起訴的決定。

（二）運用隱蔽性證據(jù)規(guī)則的風險控制措施

1.加強對各類偵查行為的合法性審查

在“先供后證”的偵查模式下，由于證據(jù)是根據(jù)犯罪嫌疑人的供述提取的，因此首先應(yīng)當保證犯罪嫌疑人口供的合法性，對訊問過程進行嚴格審查，謹防刑訊逼供的現(xiàn)象發(fā)生，必要時應(yīng)當對訊問過程錄音錄像。在訊問策略的選擇上，需要根據(jù)犯罪嫌疑人的具體情況以及案內(nèi)已獲得的證據(jù)，全面評估犯罪嫌疑人作案可能性的大小，以選擇合適的訊問策略。在訊問過程中，要對犯罪嫌疑人的辯解進行實地查證，必要時可以進行偵查實驗，不能僅憑主觀經(jīng)驗就斷定嫌疑人是不是作案人。在對現(xiàn)場進行復(fù)勘、提取固定證據(jù)之后，要嚴格審查現(xiàn)場勘查和提取固定證據(jù)過程，審查在上述過程中是否使用法定方法、符合法定規(guī)范，是否客觀、完整地記錄了現(xiàn)場的原始狀態(tài)和證據(jù)的提取過程，確保證據(jù)的自然狀態(tài)與犯罪嫌疑人的供述一一對應(yīng)，防止證據(jù)被污染。

在“先證后供”的偵查模式下，應(yīng)當重點審查在訊問過程中有無引供、誘供的現(xiàn)象。如果偵查機關(guān)已經(jīng)掌握了部分隱蔽性證據(jù)，只要犯罪嫌疑人的供述與證據(jù)的客觀狀態(tài)一致，隱蔽性證據(jù)規(guī)則就可以發(fā)揮效力。在這個過程中，由于偵查的時效性要求以及部分犯罪嫌疑人頑固抵抗等因素影響，極易引發(fā)偵查人員引供、誘供的風險。此外，在犯罪嫌疑人供述后有必要通過偵查實驗來驗證嫌疑人的供述的，還應(yīng)當對偵查實驗的過程進行嚴格審查，確保偵查實驗?zāi)軌蜃畲蟪潭瓤陀^再現(xiàn)案發(fā)時的情境①在“張氏叔侄案”中，辦案民警為了證明嫌疑人具備作案時間而進行了偵查實驗。偵查實驗采用空載的貨車跑完了案發(fā)時的路線，得出了嫌疑人完全具備作案時間的結(jié)論。然而案發(fā)當晚張某平叔侄所開的貨車是滿載甚至超載的。。

2.加強對隱蔽性證據(jù)證明內(nèi)容的細節(jié)性審查

隱蔽性證據(jù)的證明力根源于案件細節(jié)的不可復(fù)制性。在利用隱蔽性證據(jù)證實犯罪行為的過程中，需要對隱蔽性證據(jù)證明內(nèi)容的細節(jié)進行嚴格的審查。如果犯罪嫌疑人并非作案人，即使其了解一些案內(nèi)情況，在隱蔽性證據(jù)與其口供進行互相印證的過程中，對于一些案件細節(jié)的描述不可能達到一一對應(yīng)的程度。對案件細節(jié)的考察可以從行為人的個性特征入手。在涉網(wǎng)犯罪案件中，常見的案件細節(jié)包括行為人的聊天習慣、衣著喜好、特定時空下行為人的心理活動變化以及由此引起的犯罪現(xiàn)場要素的變化等。

3.加強對證據(jù)的證據(jù)能力以及無罪證據(jù)的審查

研究表明，人的證實性偏差是不可完全避免的［14］。為了防止偵查人員陷入經(jīng)驗主義和證實性偏差的誤區(qū)，應(yīng)當對案內(nèi)證據(jù)的證據(jù)能力和無罪證據(jù)進行審查。在偵辦涉網(wǎng)案件時，除了重點審查案發(fā)時涉案電子設(shè)備的使用者是否犯罪為嫌疑人以外，還應(yīng)當審查案內(nèi)的電子數(shù)據(jù)等證據(jù)所反映的信息是否真正存在不利于犯罪嫌疑人的內(nèi)容，該信息是否具備成為案內(nèi)證據(jù)的資格，防止偵查人員因為證實性偏差而對客觀中立的信息做出不利于犯罪嫌疑人的解釋。如果犯罪嫌疑人能夠?qū)ζ渖嫦拥姆缸镄袨樽龀龊侠斫忉專讣赊k人員還應(yīng)當從排除合理懷疑的角度去收集、審查案內(nèi)的無罪證據(jù)，避免冤假錯案的發(fā)生。

結(jié) 語

在2021 年3 月1 日生效的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》中，隱蔽性證據(jù)的表現(xiàn)形式仍被限定為物證、書證兩種形式。雖然其他的法定證據(jù)形式暫未被納入隱蔽性證據(jù)規(guī)則中，但通過分析隱蔽性證據(jù)規(guī)則的內(nèi)在證明邏輯和實踐價值，可以為司法人員偵辦涉網(wǎng)犯罪案件提供一定的思路和啟示，在依法依規(guī)的前提下，更加完善地構(gòu)建涉網(wǎng)犯罪案件證據(jù)體系，以加強對以電信詐騙為代表的涉網(wǎng)犯罪的打擊能力。