張治國

（吉林大學理論法學研究中心，吉林 長春 130012）

引言

2018年4月11日，《中共中央 國務院關于支持海南全面深化改革開放的指導意見》印發(fā)，為海南全面深化改革開放、自貿區(qū)（港）建設進行了大格局、大視野的謀劃。在海南建省辦經濟特區(qū)30周年之際，習近平總書記于2018年4月13日發(fā)表重要講話，指出：“歷史從不眷顧因循守舊、滿足現狀者，機遇屬于勇于創(chuàng)新、永不自滿者?！雹倭暯剑骸对趹c祝海南建省辦經濟特區(qū)30周年大會上的講話》，《人民日報》2018年4月14日，第2版。這同樣要求海南建立相應的體制機制，為各領域的改革創(chuàng)新提供條件。為了貫徹落實中央文件和習近平總書記重要講話精神，建立激勵機制和容錯糾錯機制，中共海南省委辦公廳于2018年7月9日印發(fā)了《關于在海南全面深化改革開放中激勵干部新擔當新作為的實施意見》，該意見提出“堅持‘三個區(qū)分開來’，為敢于擔當的干部撐腰鼓勁”，并就“建立容錯糾錯機制”“準確把握政策界限”和“堅持有錯必究、有過必改”等問題作出了較為宏觀的部署。②《中共海南省委辦公廳印發(fā)〈關于在海南全面深化改革開放中激勵干部新擔當新作為的實施意見〉的通知》，《今日海南》2018年第8期。2022年4月26日，中國共產黨海南省第八次代表大會報告再次強調完善容錯糾錯機制。在海南自由貿易港建設的時代背景之下，建立法治化的容錯糾錯機制，對于海南進一步發(fā)展有著尤為關鍵的作用。

一、構建海南自由貿易港法治化容錯糾錯機制的重要意義

習近平總書記在黨的十九大報告中明確提出：“堅持嚴管和厚愛結合、激勵和約束并重，完善干部考核評價機制，建立激勵機制和容錯糾錯機制，旗幟鮮明為那些敢于擔當、踏實做事、不謀私利的干部撐腰鼓勁。各級黨組織要關心愛護基層干部，主動為他們排憂解難?！雹倭暯剑骸稕Q勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產黨第十九次全國代表大會上的報告》，人民出版社，2017，第64頁。習近平總書記的此般重要論述，可以視為其代表黨中央對在全國范圍內建立容錯糾錯機制的要求。在現有的實踐中，也有不少省市建立起了相應的容錯糾錯機制。對于海南而言，建立容錯糾錯機制除了一些共通的意義之外，還具有一些特殊的意義。

（一）容錯糾錯機制能夠契合海南自由貿易港建設的背景

黨的十八大以來，我們國家的改革可謂是進入了“全面深化改革”的新階段。雖然“頂層設計”愈發(fā)重要，但“摸著石頭過河”也是不可或缺的。在黨的十八屆三中全會審議通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》當中，即明確提出“膽子要大、步子要穩(wěn)，加強頂層設計和摸著石頭過河相結合”②《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，人民出版社，2013，第7頁。。由此可見，在全面深化改革的背景之下，“摸著石頭過河”作為一種改革方法論仍然是不可拋棄的。海南自由貿易港建設亦是如此，越是強調全面深化改革開放，就越需要摸著石頭過河，也就越需要建立容錯糾錯機制。國務院印發(fā)的《中國（海南）自由貿易試驗區(qū)總體方案》明確指出，完善體現新發(fā)展理念和正確政績觀要求的干部考核評價體系，建立激勵機制和容錯糾錯機制，旗幟鮮明地為敢于擔當、踏實做事、不謀私利的干部撐腰鼓勁。③《海南自由貿易港建設總體方案》，《人民日報》2020年6月2日，第1版。因此可以說，如果不建立激勵機制和容錯糾錯機制，那“自由貿易港”的標簽在很大程度上將是名存實亡。這既不符合中央決定支持海南自貿區(qū)（港）建設的初衷，也不符合海南改革發(fā)展的現實需要。當然，海南自由貿易港建設乃是一項宏大的系統(tǒng)性工程，需要各個方面、各個層次的聯動和參與。

（二）容錯糾錯機制有利于營造“敢干事、干成事”的環(huán)境

當前，領導干部不作為、不擔當的問題仍在一定程度上和一定范圍內存在。之所以會出現此類問題，不乏諸多主客觀因素，其中尤為關鍵的原因在于，積極作為一旦未能取得預期效果，乃至出現不良后果，不僅無法得到肯定，甚至會受到處罰，以致在某些領導干部群體中形成了所謂“多做不如少做，少做不如不做”的不良風氣。這種不良風氣在全國范圍內都存在，海南亦不例外。為了制止這種不良風氣，防止這種不良風氣蔓延，需要認真研究其背后的發(fā)生機理，并由此探索出相應的解決之道。習近平總書記曾指出“為官不為”的三種具體情況，包括能力不足的“不能為”，動力不足的“不想為”，以及擔當不足的“不敢為”。④習近平：《習近平談治國理政（第二卷）》，外文出版社，2017，第224頁。其中的“不想為”和“不敢為”便是這種不良風氣的體現。這種不良風氣的產生原因，與少數領導干部擔心因作為而受到處罰有著極為密切的關系。有鑒于此，就有必要為敢作為、能作為的領導干部營造“敢干事、干成事”的環(huán)境，特別是建立適當的容錯糾錯機制，從而避免他們在作為的道路中有后顧之憂。

（三）容錯糾錯機制符合全面從嚴治黨和建立責任型政府的要求

顧名思義，容錯糾錯機制其實是有兩個面向的，一方面是容錯，即通俗而言的包容錯誤；另一方面是糾錯，即所謂的糾正錯誤。此二者乃是辯證統(tǒng)一的，不得有所偏廢。如果單方面強調容錯，極有可能釀成更大的錯誤；假若單方面強調糾錯，不問錯誤性質和大小皆予以問責，也有違建立容錯糾錯機制的初衷。就此層面而言，容錯糾錯機制其實是與全面從嚴治黨和建立責任型政府的要求相符合的。習近平總書記在為海南全面深化改革指明方向時明確提出，“堅持黨的領導，全面從嚴治黨，是改革開放取得成功的關鍵和根本”“經濟特區(qū)處于改革開放最前沿，對全面加強黨的領導和黨的建設有著更高要求”“要以改革創(chuàng)新精神抓好黨建，持之以恒正風肅紀，深入推進反腐敗斗爭”①習近平：《在慶祝海南建省辦經濟特區(qū)30周年大會上的講話》，《人民日報》2018年4月14日，第2版。。這表明，即便是在全面深化改革開放的背景下，全面從嚴治黨也是尤為關鍵的，甚至是改革開放取得成功的根本。這要求紀檢監(jiān)察機關既要加強監(jiān)督執(zhí)紀問責，倒逼干部主動擔當作為，又要準確把握容錯糾錯的政策界限。②彭青林：《省委常委會召開會議傳達學習習近平總書記在深入推動長江經濟帶發(fā)展座談會上的重要講話精神》，《海南日報》2018年6月27日，第1版。當然，除了糾正作為引致的錯誤之外，不作為本身也是一種錯誤，對此也應予以糾正乃至問責。③《為海南全面深化改革開放提供堅強保障——省紀委七屆三次全會工作報告》，《海南日報》2019年2月2日。

（四）容錯糾錯機制更具正當性和穩(wěn)定性

容錯糾錯機制肇始于政治決斷。但是，在愈加強調全面依法治國的今天，建立法治化的容錯糾錯機制乃是極為必要的?？梢哉f容錯糾錯機制本身就是一個法律問題，因為容錯糾錯機制所容之“錯”及所糾之“錯”，在很大程度上乃是不在法律法規(guī)允許范圍內的行為，只是這樣的行為人并無主觀過錯，或是違法違規(guī)情節(jié)輕微，而可以被“容忍”或以適當方式“糾正”。如此一來，只有在法治軌道上建立起來的容錯糾錯機制才更具正當性與合法性。與此同時，相較于政策性文件而言，法律具有相當多的固有優(yōu)勢，特別是法律的穩(wěn)定性和長期性，相應地，建立在法治基礎上的容錯糾錯機制才更具穩(wěn)定性，更能夠為實踐中的改革創(chuàng)新提供指引和保障。

二、全國各地建立容錯糾錯機制的實踐經驗

在中央明確提出建立容錯糾錯機制之后，全國各地紛紛結合本地實際，探索建立本地區(qū)的容錯糾錯機制，并在實踐中取得了不少有益經驗。這些經驗無疑對海南建立和完善容錯糾錯機制，有著十分重要的借鑒意義和參考價值。

（一）自由貿易試驗區(qū)建立的容錯糾錯機制

2020年9月21日，國務院公布三個新設自由貿易試驗區(qū)總體方案及浙江自由貿易試驗區(qū)擴展區(qū)域方案，至此，我國批準設立的自貿試驗區(qū)已達21個，分別是上海、廣東、天津、福建、遼寧、浙江、河南、湖北、重慶、四川、陜西、海南、山東、江蘇、廣西、河北、云南、黑龍江、北京、湖南和安徽，覆蓋全國一半以上省、自治區(qū)、直轄市，構筑起我國改革開放的新版圖。高標準高質量建設海南自由貿易港，應當認真借鑒內地自由貿易試驗區(qū)的成功經驗。

1.以地方性法規(guī)形式

在21個自由貿易試驗區(qū)中，目前已有18個出臺了自由貿易試驗區(qū)條例，通過梳理發(fā)現，這18個自由貿易試驗區(qū)條例中除上海外均在總則部分規(guī)定了容錯糾錯機制。

天津自由貿易試驗區(qū)可謂最早建立容錯機制的自由貿易試驗區(qū)。2015年12月24日，天津市第十六屆人民代表大會常務委員會第二十三次會議通過《中國（天津）自由貿易試驗區(qū)條例》，該條例第五條明確規(guī)定：自貿試驗區(qū)鼓勵創(chuàng)新、寬容失敗，保護制度創(chuàng)新的主動性、積極性，營造自主改革、積極進取的環(huán)境。此后福建、遼寧、浙江、湖北、四川、重慶、廣東、廣西、河北、山東、江蘇、陜西、河南、北京、湖南和安徽自由貿易試驗區(qū)條例都作了類似的規(guī)定。

2.以地方政府規(guī)章形式

河北和云南分別以地方政府規(guī)章形式出臺自由貿易試驗區(qū)管理辦法，對容錯問題作出規(guī)定。2019年10月10日，河北省政府第六十五次常務會議通過《中國（河北）自由貿易試驗區(qū)管理辦法》，該管理辦法第五條規(guī)定：自貿試驗區(qū)應當建立以創(chuàng)新為導向的考核評價機制，鼓勵創(chuàng)新、寬容失敗，充分激發(fā)創(chuàng)新活力。2020年2月4日，云南省第十三屆省人民政府第五十八次常務會議通過《中國（云南）自由貿易試驗區(qū)管理辦法》，該管理辦法第五條規(guī)定：自貿試驗區(qū)應當解放思想，積極主動探索制度創(chuàng)新，建立以支持改革創(chuàng)新為導向的考核評價機制和容錯機制，充分激發(fā)創(chuàng)新活力，不斷提高自貿試驗區(qū)改革開放水平。

（二）經濟特區(qū)建立容錯糾錯機制的模式

海南與深圳、珠海同屬經濟特區(qū)，作為最大的經濟特區(qū)，海南與其他經濟特區(qū)在很大程度上有著共通之處。其建立和完善容錯糾錯機制，自然需要借鑒其他經濟特區(qū)的有益經驗。但需要說明的是，同樣作為經濟特區(qū)，汕頭也建立了本地的容錯糾錯機制。該市2019年政府工作報告還明確提出完善激勵約束、容錯糾錯機制，①鄭劍戈：《2019年政府工作報告》，據汕頭市人民政府網站。不過，在互聯網等公開的渠道無法獲取該市建立容錯糾錯機制的文件和實例，因而在梳理經濟特區(qū)建立容錯糾錯機制時，未介紹該市的情況。

1.深圳市（深圳經濟特區(qū)）

早在2016年5月5日，深圳市委常委會議便原則通過了《關于支持改革創(chuàng)新建立容錯糾錯機制的若干規(guī)定（試行）》，在五個經濟特區(qū)當中較早以規(guī)范性文件的形式建立容錯糾錯機制。該規(guī)定主要有以下幾方面內容。一是以“三個區(qū)分”作為容錯糾錯的標準。只要干部個人主觀上出于公心、行為上沒有謀私，就可以大膽闖、大膽試，勇于進取，不存疑慮；凡是有利于推動經濟社會可持續(xù)發(fā)展，有利于維護人民群眾的根本利益，法律法規(guī)和紀律沒有明令禁止，或法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定但符合中央決策部署精神，又著眼于解決當前發(fā)展中的實際問題和工作障礙的，都可以大膽決策，積極作為。二是明確容錯糾錯的范圍。三是將容錯糾錯結果運用于績效考核。②《鼓勵創(chuàng)新 寬容失誤 我市出臺容錯糾錯機制支持改革創(chuàng)新鼓勵大膽干事》，《深圳特區(qū)報》2016年5月6日，第1版。在深圳市市級層面容錯糾錯機制的基礎之上，深圳市下轄各區(qū)也探索建立更為具體的容錯糾錯機制。

2.珠海市（珠海經濟特區(qū)）

珠海市也較早建立了容錯糾錯機制，并以規(guī)范性文件的形式將容錯糾錯機制予以制度化和規(guī)范化。中共珠海市委辦公室、珠海市人民政府辦公室于2017年6月23日印發(fā)了《珠海市貫徹落實“建立容錯糾錯機制”的實施意見（試行）》（珠委辦字〔2017〕38號）。該實施意見主要從“總體要求”“基本原則”“適用容錯糾錯的情形”“不適用容錯糾錯的情形”和“容錯糾錯的實施”等五個方面，對容錯糾錯機制進行了規(guī)范構建，該實施意見規(guī)定了三大類共十七小類適用容錯糾錯的情形。在珠海市市級層面容錯糾錯機制的基礎之上，珠海市下轄各區(qū)也探索建立更為具體的容錯糾錯機制。

3.廈門市（廈門經濟特區(qū)）

廈門市委先后出臺了《關于寬容改革失誤鼓勵擔當有為的工作意見》《關于完善容誤免責改進干部考核評價的實施細則》等文件，大力探索容錯糾錯機制，提出沒有違反黨的紀律和國家法律法規(guī)等3個前置條件，明確因缺乏經驗、先行先試出現失誤或未達到預期效果等12種容誤免責情形和打著改革創(chuàng)新的幌子搞“政績工程”等4種不適用情形。①《廈門打好組合拳提振干部精氣神 管出戰(zhàn)斗力 愛出凝聚力》，《中國組織人事報》2018年4月25日，第2版。在此基礎上，廈門市紀委出臺了《廈門市紀檢監(jiān)察機關容錯糾錯工作機制（試行）》，進一步明晰紀檢監(jiān)察機關容錯糾錯的內部工作流程，準確把握容錯糾錯的具體情形。②《廈門：出臺工作機制為容錯糾錯定“標尺”》，據廈門市紀委監(jiān)委鷺島清風網：http：//www.xmcdi.gov.cn/gzdt/jyjl/201910/t20191017_5318086.htm。在實踐中，廈門市紀檢監(jiān)察機關從2015年至2016年2月，對全市受到錯告、誤告、誣告的共275名黨員干部及時予以澄清、消除影響，保護了黨員干部干事創(chuàng)業(yè)的積極性。③何無痕、洪榕略：《為“有為者”撐腰 替“擔當者”擔當 去年以來全市共為275名黨員干部澄清是非，保護干事創(chuàng)業(yè)積極性》，《廈門日報》2016年3月2日，第2版。除了廈門市級層面的容錯糾錯機制之外，下轄各區(qū)也結合本區(qū)實際情況建立了容錯糾錯機制。

（三）其他地方建立容錯糾錯機制的模式

以上是對自由貿易試驗區(qū)和經濟特區(qū)建立容錯糾錯機制的經驗和做法的大致梳理，其他一些地方也建立了容錯糾錯機制，根據其規(guī)范載體進行分類梳理，主要有三：一是通過法規(guī)規(guī)章建立容錯糾錯機制，二是通過黨內法規(guī)建立容錯糾錯機制，三是通過其他規(guī)范性文件建立容錯糾錯機制。

1.通過法規(guī)規(guī)章建立容錯糾錯機制

根據憲法和立法法的有關規(guī)定，各?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）和設區(qū)的市的人大及其常委會有權制定地方性法規(guī)，相應的人民政府則有權制定地方政府規(guī)章，因此，不少地方將容錯糾錯事項規(guī)范在地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章當中。

首先是通過地方性法規(guī)建立容錯糾錯機制的實例。2016年1月13日，湖北省人大常委會便通過了《湖北省全面深化改革促進條例》，該條例第三十八條對容錯糾錯予以規(guī)定。④《湖北省全面深化改革促進條例》，《湖北日報》2016年1月14日，第6版。安徽省人大常委會于2017年5月27日通過的《安徽省促進戰(zhàn)略性新興產業(yè)集聚發(fā)展條例》，也在第六十條第二款明確規(guī)定容錯糾錯機制。⑤《安徽省促進戰(zhàn)略性新興產業(yè)集聚發(fā)展條例》，《安徽日報》2017年6月15日，第6版。

其次是通過地方政府規(guī)章建立容錯糾錯機制的實例。2014年11月5日，武漢市人民政府公布了《武漢市行政過錯責任追究辦法》，該辦法第三十九條列舉了不追究行政機關工作人員行政過錯責任的六種情形，其中便包括“對于改革創(chuàng)新工作雖未達到預期效果，但改革創(chuàng)新方案制訂和實施符合規(guī)定、未非法牟取私利、未惡意串通損害公共利益且履行了勤勉盡責義務的”⑥《武漢市行政過錯責任追究辦法》，《長江日報》2014年11月25日，第8版。。沈陽市人民政府于2017年11月30日發(fā)布的《沈陽市優(yōu)化營商環(huán)境辦法》第二十九條規(guī)定：“市和區(qū)（縣）市人民政府應當建立健全容錯糾錯機制。對行政機關工作人員在依法依規(guī)履行職責過程中出現失誤或者錯誤，尚未造成重特大安全責任事故、嚴重環(huán)境污染、生態(tài)破壞責任事故的，符合下列情形之一，可以容錯免責?！雹佟渡蜿柺袃?yōu)化營商環(huán)境辦法》，《沈陽晚報》2017年12月14日，第5版。鄭州市人民政府于2018年10月12日公布的《鄭州高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)暫行規(guī)定》第五條明確提出“建立激勵機制和容錯糾錯機制”②《鄭州高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)暫行規(guī)定》，《鄭州日報》2018年11月16日，第2版。。

2.通過黨內法規(guī)建立容錯糾錯機制

根據《中國共產黨黨內法規(guī)制定條例》的有關規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市黨委就其職權范圍內有關事項制定黨內法規(guī)。此外，在2017年，中共中央決定在沈陽、福州、青島、武漢、深圳、南寧、蘭州等7個副省級城市和省會城市開展黨內法規(guī)制定試點，試點期限為一年。因此，在不少地方的實踐中，也有將容錯糾錯機制呈現于黨內法規(guī)中的做法。

一是針對容錯糾錯機制制定專門的黨內法規(guī)。例如，中共陜西省委辦公廳于2016年6月15日印發(fā)了《陜西省黨政干部容錯糾錯辦法（試行）》。該辦法較為系統(tǒng)地對容錯糾錯機制進行了規(guī)范構建，包括在第二條對“容錯糾錯”進行定義，在第六條列舉了11種可以進行容錯的情形，比如“在推進改革和體制機制創(chuàng)新中，因缺乏經驗，先行先試出現探索性失誤或未達到預期效果的”，在第七條規(guī)定了容錯的認定程序。③《陜西省黨政干部容錯糾錯辦法（試行）》，《陜西日報》2016年7月8日，第3版。此后，中共陜西省委辦公廳又于2018年10月26日印發(fā)了《陜西省黨政干部容錯糾錯辦法（試行）》。④《中共陜西省委辦公廳關于印發(fā)〈陜西省黨政干部鼓勵激勵辦法（試行）〉〈陜西省黨政干部容錯糾錯辦法（試行）〉〈陜西省推進省管黨政領導干部能上能下辦法（試行）〉的通知》，《陜西日報》2018年12月6日，第4版。廣西壯族自治區(qū)于2019年3月出臺了《容錯糾錯辦法（試行）》。⑤王春楠、李明鮮：《我區(qū)出臺容錯糾錯辦法為擔當者擔當》，《廣西日報》2019年3月5日，第5版。新疆維吾爾自治區(qū)辦公廳也于2019年8月印發(fā)了《新疆維吾爾自治區(qū)干部容錯糾錯暫行辦法》，該辦法在第七條列舉了12種可以容錯的情形，在第八條明確了10種不得容錯的情形，在第九條規(guī)定了認定容錯的程序。⑥《新疆維吾爾自治區(qū)干部容錯糾錯暫行辦法》，《新疆日報》2019年8月5日，第3版。

二是將容錯糾錯機制規(guī)定在某些黨內法規(guī)當中。例如，中共北京市委于2017年4月14日印發(fā)《中共北京市委實施〈中國共產黨問責條例〉辦法》，該實施辦法第十六條規(guī)定，嚴格實施問責同時要注意保護作風正派又敢作敢為、銳意進取的干部，把在推進改革中因缺乏經驗、先行先試出現的失誤和錯誤，同故意違紀違法行為區(qū)分開來；把上級尚無明確限制的探索性試驗中的失誤和錯誤，同上級明令禁止后依然我行我素的違紀違法行為區(qū)分開來；把為推動發(fā)展的無意過失，同為謀取私利的違紀違法行為區(qū)分開來。⑦《中共北京市委實施〈中國共產黨問責條例〉辦法》，《北京日報》2017年4月18日，第3版。

3.通過其他規(guī)范性文件建立容錯糾錯機制

相較于前兩種形式，通過其他規(guī)范性文件建立容錯糾錯機制無疑是更為普遍的。一是因為享有地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和黨內法規(guī)制定權限的地方畢竟是少數，這使得相當多的地方只能在一般規(guī)范性文件中對容錯糾錯事項作出規(guī)定；二是因為在一定時期內，容錯糾錯事項更多的是在實踐探索過程中，尚難以全面地提煉為條文形式的法律規(guī)則，因而在更多時候用政策性文件來呈現更為合適。從時間維度進行觀察，專門以“容錯”為標題出臺規(guī)范性文件，應當開始于2016年左右，2016年4月11日出版的《人民日報》還專門對杭州、湖北、江西、濟南等四地的容錯辦法進行了梳理。⑧楊旭：《四地容錯辦法梳理》，《人民日報》2016年4月11日，第11版。

三、構建海南自由貿易港法治化容錯糾錯機制的建議

海南自由貿易港構建法治化的容錯糾錯機制，必須解決以下四個方面的問題：一是如何選擇容錯糾錯機制的法治化載體，二是如何選擇容錯糾錯的法治化模式，三是如何科學厘清容錯的范圍以及糾錯的范圍，四是如何設置合理的容錯和糾錯程序。其中，前兩個問題是最為基礎的問題，也是首先需要解決的問題。后兩個問題則是相對具體的問題，容錯范圍更多是實體層面的問題，容錯程序自然是程序層面的問題。

（一）法治化載體：國家法律與黨內法規(guī)

國家法律與黨內法規(guī)，是車之兩輪、鳥之雙翼的關系，二者相輔相成，在各自的領域范圍內發(fā)揮著作用。相應地，容錯糾錯機制的建立也與國家法律和黨內法規(guī)有著極為密切的關系，因為建立法治化的容錯糾錯機制，并不只是將容錯糾錯事項規(guī)定在法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章等國家法律之中，還有相當多的事項和內容是無法在這些國家法律中作出規(guī)定的，需要借由黨內法規(guī)來進行規(guī)定。

第一，對于與國家法律法規(guī)及其他規(guī)定相關的容錯糾錯事項，應當在國家法律中進行規(guī)定。盡管國家法律和黨內法規(guī)具有高度的統(tǒng)一性，但它們畢竟是兩個不同的規(guī)范實體。①張文顯：《堅持依法治國和依規(guī)治黨有機統(tǒng)一》，《政治與法律》2021年第5期。黨內法規(guī)是用以調整黨內關系和黨內政治生活秩序，規(guī)范黨組織的工作、活動和黨員行為的規(guī)則，其適用范圍原則上僅限于黨組織和黨員，不宜對黨外事務直接作出規(guī)定。②秦前紅、蘇紹龍：《黨內法規(guī)與國家法律銜接和協調的基準與路徑——兼論備案審查銜接聯動機制》，《法律科學（西北政法大學學報）》2016年第5期?，F行《中國共產黨黨內法規(guī)制定條例》第三條對黨內法規(guī)有所定義，即黨內法規(guī)是體現黨的統(tǒng)一意志、規(guī)范黨的領導和黨的建設活動、依靠黨的紀律保證實施的專門規(guī)章制度。如此一來，黨內法規(guī)調整和規(guī)范的事項應當是黨務，當然，因為中國共產黨在我國政治體制中的特殊領導地位，黨內法規(guī)對黨務的調整必然影響和涉及國務。③姜明安：《論中國共產黨黨內法規(guī)的性質與作用》，《北京大學學報（哲學社會科學版）》2012年第3期。就容錯糾錯機制而言，其在很多場合是與國家法律息息相關的，比如一些容錯情形是法律未予以明確禁止的，一些糾錯情形則是違反法律規(guī)定的。這些問題無疑屬于國家法律調整和規(guī)范的事項，即便是將其綜合至容錯糾錯機制當中，也應當在相關法律法規(guī)中予以呈現。

第二，對于與黨內法規(guī)及其他黨內文件相關的容錯糾錯事項，應當在黨內法規(guī)中進行規(guī)定。在我們國家，國家法律是有著至高無上的地位的，但是，這并不意味著任何事項都應交由國家法律來作出規(guī)定。對于黨內事務，在很大程度上應是由黨內法規(guī)予以調整的。對此有學者認為，政黨主要是依據內部規(guī)章制度而非國家法律法規(guī)來實現自身建設和內部治理。④宋功德：《黨規(guī)之治》，法律出版社，2015，第26頁。其實，現行《中國共產黨黨內法規(guī)制定條例》對其有著明確的規(guī)定，即第四條第二款明確規(guī)定：“凡是涉及創(chuàng)設黨組織職權職責、黨員義務權利、黨的紀律處分和組織處理的，只能由黨內法規(guī)作出規(guī)定?！睂τ谶@些事項的規(guī)定，其實是排除了國家法律規(guī)范的可能。而在容錯糾錯機制當中，不少問題其實屬于黨內事務，比如需要寬容黨員的違紀行為，需要追究黨員的違紀行為等。特別是容錯糾錯機制涉及干部選任、管理、懲戒等多方面的問題，而在堅持黨管干部的原則之下，不少事項只能由黨內法規(guī)作出規(guī)定。同時，容錯糾錯機制的完善是全面從嚴治黨的題中應有之義。①劉新圣：《容錯糾錯要靠黨內法規(guī)引領》，《人民論壇》2019年第7期。如此一來，除了在相關法律法規(guī)中對容錯糾錯機制作出規(guī)定之外，還應將與黨內事務相涉的容錯糾錯事項通過黨內法規(guī)予以規(guī)定。

第三，海南作為經濟特區(qū)，除了享有一般省級行政地方制定地方性法規(guī)的權力之外，還享有制定經濟特區(qū)法規(guī)的權力。相較而言，經濟特區(qū)法規(guī)比一般地方性法規(guī)更具自主性，主要表現為前者可以對后者不能調整的部分事項作出規(guī)定，這其實緣于經濟特區(qū)享有立法變通權，即根據現行立法法第九十條的規(guī)定，經濟特區(qū)法規(guī)根據授權對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經濟特區(qū)適用經濟特區(qū)法規(guī)的規(guī)定?！逗Ｄ献杂少Q易港建設總體方案》也特別指出，支持海南充分行使經濟特區(qū)立法權，立足自由貿易港建設實際，制定經濟特區(qū)法規(guī)。②《海南自由貿易港建設總體方案》，《人民日報》2020年6月2日，第1版。有鑒于此，海南作為經濟特區(qū)，可以通過制定經濟特區(qū)法規(guī)，在建立容錯糾錯機制時保有更大的自主空間。經濟特區(qū)的授權立法之主要目的，便是為了經濟特區(qū)進行法律制度創(chuàng)新，從而為經濟特區(qū)的先行先試提供法制保障，③劉怡達：《經濟特區(qū)立法的規(guī)則檢討與實踐檢驗》，《廈門特區(qū)黨校學報》2016年第3期。這與建立容錯糾錯機制的初衷頗為一致。

（二）法治化模式：橫向層面與縱向層面

1.橫向層面：針對容錯糾錯機制進行專項立法（規(guī)），還是將容錯糾錯事項入法（規(guī)）

在選取合適的法治化載體之后，還需思考如何確定法治化模式的問題。首先是橫向層面的問題，即就容錯糾錯機制專門制定法律和黨內法規(guī)，還是將容錯糾錯事項在相關法律和黨內法規(guī)中作出規(guī)定，此兩種法治化模式各有利弊。筆者認為，在橫向層面可以兼采上述兩種法治化模式，即在海南自由貿易港法中以適當的方式對容錯糾錯事項作出規(guī)定，與此同時由中共海南省委就容錯糾錯機制專門制定黨內法規(guī)，由海南省人大或其常委會就此制定一部專門的地方性法規(guī)。理由在于：第一，制定一部專門的黨內法規(guī)和一部專門的地方性法規(guī)，可以搭建起容錯糾錯機制的主體框架，且該主體框架可以為更為細節(jié)的法律（黨內法規(guī)）的制定和適用提供指引；第二，對于專項立法（規(guī)）無法全面覆蓋的事項，可在其他立法（規(guī)）中作出適當的規(guī)定，從而形成全面系統(tǒng)的容錯糾錯機制法治體系；第三，截至目前，無論是針對容錯糾錯機制進行專項立法（規(guī)），還是將容錯糾錯事項入法（規(guī)）專項立法（規(guī)），在全國范圍內皆已有不少先進經驗，這些都可以為海南所借鑒。遺憾的是，當前海南自由貿易港法并未涉及容錯糾錯的問題，不過海南于2018年、2020年、2021年先后出臺了《關于在海南全面深化改革開放中激勵干部新擔當新作為的實施意見》《海南自由貿易港公職人員容錯糾錯辦法（試行）》《關于建立海南自由貿易港公職人員容錯糾錯、澄清正名和重新使用典型案例通報發(fā)布制度的實施辦法（試行）》等文件。

2.縱向層面：在海南省省級層面進行地方立法（規(guī)），還是在設區(qū)的市市級層面進行立法

在海南，除了省級層面的海南省人大及其常委會有權制定地方性法規(guī)和經濟特區(qū)法規(guī)，海南省政府有權制定地方政府規(guī)章之外，海口市、三亞市和三沙市也根據立法法的規(guī)定享有制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的權力。如此一來，便會涉及容錯糾錯機制的法治化層面問題，究竟是制定海南省省級層面的容錯糾錯機制法律（指的是地方性法規(guī)、經濟特區(qū)法規(guī)和地方政府規(guī)章），還是上述設區(qū)的市亦可制定相應的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章。

筆者認為，在容錯糾錯機制的法治化問題上，只能在省級層面進行立法（規(guī)）。具體原因有二：一是根據立法法的規(guī)定，設區(qū)的市的人大及其常委會和人民政府享有地方立法權，即制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的權力，但其地方立法權在立法事項上是受嚴格限制的，即限于“城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項”。而且從立法原意講，此處的“等”應該是等內，不宜再作更加寬泛的理解。①李適時：《全面貫徹實施修改后的立法法——在第二十一次全國地方立法研討會上的總結》，《中國人大》2015年第21期。由此觀之，容錯糾錯機制其實并不屬于上述三類立法事項中的任何一類，因而?？谑?、三亞市和三沙市自然是不享有對容錯糾錯機制進行地方立法的權力。二是根據《中國共產黨黨內法規(guī)制定條例》第三條的規(guī)定，在地方層面享有制定黨內法規(guī)的主體僅限于“省、自治區(qū)、直轄市黨委”，所以，設區(qū)的市的黨委也無法針對容錯糾錯機制制定黨內法規(guī)。

（三）容錯的范圍：“三個區(qū)分開來”的規(guī)范表達

在立法內容上，要堅決圍繞“為促進改革創(chuàng)新而立法”的思路進行設計。將海南自由貿易港的一系列政策和措施以地方性法規(guī)的形式固定下來，促使政策法制化，是海南自由貿易港立法保障應當注意的重要內容。但更為重要的是，如何通過立法內容的設計真正促進海南自由貿易港建設的改革創(chuàng)新。在立法內容的設計上，至少應當包括全面深化改革開放的法律定義、改革創(chuàng)新的基本原則和方針、改革創(chuàng)新的主體及其工作職責、改革創(chuàng)新的基本程序、改革創(chuàng)新的激勵保障、改革創(chuàng)新的監(jiān)督措施、改革創(chuàng)新的免責條款等。其中，有兩個方面的內容尤其要強調。一是要明確有關主體改革創(chuàng)新的法定職責，只有把敢闖敢試、敢為人先的特區(qū)精神法制化，轉變?yōu)橄嚓P主體的法定職責，同時落實“法定職責必須為”，這樣就能極大地推動改革創(chuàng)新，為海南發(fā)展注入強勁動力。二是要明確規(guī)定改革創(chuàng)新的免責情形。尤其是要將“三個區(qū)分開來”法制化，即用法律的形式“把干部在推進改革中因缺乏經驗、先行先試出現的失誤和錯誤，同明知故犯的違紀違法行為區(qū)分開來；把上級尚無明確限制的探索性實驗中的失誤和錯誤，同上級明令禁止后依然我行我素的違紀違法行為區(qū)分開來；把為推動改革的無意過失與為謀取私利的故意行為區(qū)分開來”，這樣，才能真正起到“鼓勵改革、寬容失敗”的效果，才能引導有關主體大膽改革創(chuàng)新，推動海南新一輪大改革、大開放、大發(fā)展。

針對“三個區(qū)分開來”的規(guī)范表達，容錯糾錯機制在實踐中如何良好運行，最大的難點是對“錯”的理解和認識。如果“錯”的范圍過小，可能難以讓敢干事的領導干部“放手去博”；如果“錯”的范圍過大，那就有可能縱容違法違紀行為。陳云同志早在1942年10月延安軍事干部會議上指出，“愛護干部主要是政治上愛護。干部犯了三分錯誤，你把他當作十分，這是不對的。但是，完全不批評他，縱容錯誤，也不對。如果犯了嚴重錯誤不處罰，這樣就不能教育他，也不能教育其他同志”②中共中央文獻編輯委員會：《陳云文選（第一卷）》，人民出版社，1995年，第261頁。。誠如有學者指出的那般，容錯免責的范圍如何界定，“錯”與“非錯”的標準如何予以明確，是構建容錯糾錯機制的核心問題。③戴立興：《“錯”與“非錯”的標準如何厘清》，《人民論壇》2017年第26期。當前建立健全容錯糾錯機制，乃是以習近平總書記提出的“三個區(qū)分開來”的論述為基礎的。而做這些區(qū)分的目的在于“保護那些作風正派又敢作敢為、銳意進取的干部，最大限度調動廣大干部的積極性、主動性、創(chuàng)造性，激勵他們更好帶領群眾干事創(chuàng)業(yè)”①習近平：《在省部級主要領導干部學習貫徹黨的十八屆五中全會精神專題研討班上的講話》，人民出版社，2016年，第42—43頁。。

在當前的實踐中，不少與容錯糾錯機制相關的規(guī)范性文件，比如中共中央辦公廳于2018年5月印發(fā)的《關于進一步激勵廣大干部新時代新擔當新作為的意見》，也是以“三個區(qū)分開來”為指導制定的。雖然說“立法是政策的體現，是政策的延伸”②李振宇：《邊緣法學論叢：邊緣法學論綱》，中國檢察出版社，2014，第306頁。，但是法律自有其技術規(guī)范和專業(yè)表達。如此一來，無論是針對容錯糾錯機制制定黨內法規(guī)還是國家法律，在確定“錯”的范圍之時，都需要將“三個區(qū)分開來”以規(guī)范化的語言表達出來。當然，在黨內法規(guī)之中，政治話語發(fā)揮著法律話語無法替代的獨特功能。相對“法言法語”而言，“黨言黨語”能夠更好地闡釋和宣傳黨的理論、路線、方針、政策。③段磊：《論黨內法規(guī)的明確性原則》，《法學評論》2019年第5期。從這個意義上來說，就容錯糾錯機制制定黨內法規(guī)時，對其使用法言法語的要求可以稍低于國家法律，但仍應盡可能地使用規(guī)范化的語言。

（四）容錯的程序：程序正義和程序銜接

程序之治乃是現代法治的基本要求之一，美國著名大法官道格拉斯曾說，正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別。④季衛(wèi)東：《法治秩序的構建》，商務印書館，2014，第3頁。習近平總書記高度重視程序的價值，習近平總書記在省部級主要領導干部學習貫徹黨的十八屆四中全會精神全面推進依法治國專題研討班上明確提出，領導干部提高法治思維和依法辦事能力，關鍵是要做到以下幾點。一是要守法律、重程序，這是法治的第一位要求……⑤中共中央文獻研究室編《習近平關于全面依法治國論述摘編》，中央文獻出版社，2015，第125頁。既然是要建立法治化的容錯糾錯機制，那么程序性的元素在此過程中同樣是必不可少的。

首先，容錯糾錯機制應當體現最基本的程序正義。在現代漢語當中，“程序”一詞系指“事情進行的先后次序”。⑥中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編《現代漢語詞典》，商務印書館，2016，第170頁。容錯糾錯機制的運行同樣存在一定的次序，主要包括提出申請、調查核實、認定反饋。其中，當事人在受到問責后，可以在規(guī)定期限內向紀檢監(jiān)察機關等主體提出申請，表明其行為符合容錯的情形；此后，紀檢監(jiān)察機關等主體應當進行調查核實，包括收集證據材料、聽取相關人員的意見等；在調查核實之后，便需要對當事人該行為是否屬于容錯情形，以及是否需要進行問責，向當事人及其所在單位進行反饋。在這一系列的程序當中，應當注重體現程序正義，比如在啟動問責程序之時，應當告訴當事人有權提出屬于容錯情形的申請，從而保障當事人的知情權等。在調查核實過程中，當事人應當有陳述和申辯的權利。

其次，容錯糾錯機制應當與其他相關程序相銜接。容錯糾錯機制不可能是獨立存在的，其還應當與其他相關程序有效銜接。容錯糾錯機制可以說是問責的例外情形，即本應該進行問責，但因屬于容錯的情形，是故可以不進行問責，或者可以減輕相應的責任。因此，在設計容錯糾錯機制的程序之時，尤其需要注意與其他問責程序的銜接問題。當前，對領導干部的問責主要有兩大類，一是黨內問責，二是國家機關系統(tǒng)內的問責。對于前者，我們已經制定有《中國共產黨問責條例》等黨內法規(guī)，后者則有監(jiān)察法、公職人員政務處分法等國家法律和規(guī)范性文件。這便要求在建立法治化的容錯糾錯機制時，所構建的容錯糾錯程序應當與既有的黨內外問責程序保持銜接。