【摘要】? ? 隨著移動互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，涉及網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的犯罪數(shù)量倍增，由于互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性、隱蔽性等特點(diǎn)，導(dǎo)致傳統(tǒng)的刑法理論及規(guī)則在司法實踐中的運(yùn)用和認(rèn)定存在頗多困境。針對這些問題，本文試圖從完善部分法條的罪狀描述、入罪標(biāo)準(zhǔn)、刑罰種類的設(shè)置等方面進(jìn)行分析，為網(wǎng)絡(luò)犯罪法律適用、的完善路徑上提出一些有益的建議。

【關(guān)鍵詞】? ? 網(wǎng)絡(luò)犯罪? ? 網(wǎng)絡(luò)幫助行為? ? 困境解析? ? 完善路徑

一、涉網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的范圍界定和特征解讀

（一）網(wǎng)絡(luò)犯罪案件概念和范圍的界定

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，涉網(wǎng)絡(luò)犯罪犯罪案件也日益增多。司法實踐中也急需要明確界定網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的范圍。2014年5月4日，最高人民法院、最高人民檢察院及公安部頒布了《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟法程序若干問題的意見》[1]，該意見將司法實踐中的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的范圍界定為以下幾種：1.危害計算機(jī)系統(tǒng)安全的犯罪;2.通過計算機(jī)信息系統(tǒng)安全實施的盜竊、詐騙、敲詐勒索等犯罪案件;3.在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布信息或者設(shè)立主要用于實施犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組、針對或者組織、教唆、幫助不特定多數(shù)人實施的犯罪案件;4.主要犯罪行為在網(wǎng)絡(luò)上實施的其他案件。通過上述分析可知，我國法律規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)犯罪，即指以網(wǎng)絡(luò)為對象、或者利用計算機(jī)（網(wǎng)絡(luò)）為工具或者空間實施的其他犯罪，或為幫助實施以計算機(jī)（網(wǎng)絡(luò)）為對象、工具、空間的犯罪而實施的其他犯罪行為的總稱。

（二）我國網(wǎng)絡(luò)犯罪的特征解讀

司法實踐中涉網(wǎng)絡(luò)犯罪案件有以下幾個特點(diǎn)：

1.網(wǎng)絡(luò)犯罪案件增長明顯，類型多樣化

網(wǎng)絡(luò)犯罪案件數(shù)量總體上呈增長的態(tài)勢，類型趨于多樣化，具體分析如下：一是將網(wǎng)絡(luò)作為侵害對象的純正的技術(shù)型犯罪有所增加，但整體所占比例小。該類犯罪技術(shù)性最強(qiáng)，不易偵破，危害性也最大。二是非以牟利為目的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件也占有較少的比例，如編造虛假恐怖信息罪、偷越國境罪等;三是以牟取非法利益為目的將網(wǎng)絡(luò)作為實施犯罪行為工具的傳統(tǒng)犯罪的案件占了大多數(shù)且增速較快，涉及盜竊、誹謗、詐騙、非法買賣、非法營銷等各類傳統(tǒng)犯罪，這類犯罪在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下還不斷異化出新的表現(xiàn)形式[2]。

2.犯罪動機(jī)具有牟利性，職業(yè)黑客常見

通過案件類型的分析可以看出，近年來網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的牟利性動機(jī)越來越凸顯。擁有相關(guān)技術(shù)的犯罪分子可以通過出售、提供程序、技術(shù)等傳授給沒有計算機(jī)相關(guān)技術(shù)能力的犯罪人實施犯罪行為。網(wǎng)絡(luò)平臺知識的開放性和共享性也使得有牟利動機(jī)的非專業(yè)人群可以通過下載學(xué)習(xí)來掌握計算機(jī)程序使用技術(shù)，這就為網(wǎng)絡(luò)黑客的大量滋生提供了條件。

二、我國網(wǎng)絡(luò)犯罪法律規(guī)制的現(xiàn)狀

2010年，兩高一部出臺了《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干意見》，該意見針對日益嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)賭博行為，從案件管轄、主觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)到定罪量刑等方面完善了網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的法律適用。2013年，兩高聯(lián)合出臺《關(guān)于利用信息網(wǎng)絡(luò)事實誹謗等刑事案件使用法律若干問題的解釋》，該解釋對誹謗罪、敲詐勒索罪、非法經(jīng)營罪、尋釁滋事罪這四類傳統(tǒng)犯罪行為從網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的新型表現(xiàn)型形式明確了新的量刑意見。2014年兩高一部出臺《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》，該意見從法律上界定了網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的范圍，并對網(wǎng)絡(luò)案件管轄、取證方面的內(nèi)容做出了特別規(guī)定。2016年，兩高一部出臺《關(guān)于辦理刑事案件手機(jī)提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》，該規(guī)定在電子數(shù)據(jù)的收集、提取和審查等方面的規(guī)定做出進(jìn)一步完善。

以上不難看出，我國刑法對信息網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)的規(guī)定雖然一直在完善，但仍然屬于較為籠統(tǒng)概括，在實踐方面針對性的指導(dǎo)較弱。

三、網(wǎng)絡(luò)犯罪當(dāng)中司法實踐的困境解析

（一）網(wǎng)絡(luò)犯罪隱蔽性強(qiáng)、取證難，涉案人員和犯罪數(shù)額難以確定

互聯(lián)網(wǎng)具有隱蔽性和虛擬性，犯罪分通過隱藏身份借助互聯(lián)網(wǎng)實施犯罪，往往物證書證較少，網(wǎng)絡(luò)犯罪案件認(rèn)定主要依賴電子數(shù)據(jù)。而電子證據(jù)具有易被篡改、刪除、復(fù)制等特點(diǎn)，取證和保管環(huán)節(jié)也不同于傳統(tǒng)證據(jù)，從而導(dǎo)致電子證據(jù)在真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性上受到巨大挑戰(zhàn)[3]。如北京海淀區(qū)法院2016年審結(jié)的涉嫌傳播淫穢物品牟利罪的“快播案”中[4]，控辯雙方就檢察院方面提交的電子證據(jù)在提取和保管方面是否具有合法性、關(guān)聯(lián)性等問題展開激烈辯論。電子證據(jù)的取證和保管環(huán)節(jié)的爭議其實就是證據(jù)真實性問題，電子證據(jù)涉及原始數(shù)據(jù)是否完整、搜集提取過程是否有瑕疵等諸多專業(yè)技術(shù)性較強(qiáng)的問題，加大了證據(jù)認(rèn)定和案件審理的難度。

（二）部分案件定性困難，定性難度較大

隨著網(wǎng)絡(luò)虛擬經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，具有財產(chǎn)價值屬性的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品不斷涌現(xiàn)。從游戲ID、游戲裝備、游戲金幣等，這些網(wǎng)絡(luò)虛擬產(chǎn)品有較大的商業(yè)價值，能夠帶來較為直觀的經(jīng)濟(jì)利益，所以收到網(wǎng)絡(luò)犯罪的侵害。然而由于傳統(tǒng)刑法財產(chǎn)理論的限制，導(dǎo)致對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的屬性界定頗有爭議：有理論認(rèn)為虛擬財產(chǎn)具有較大的商業(yè)價值，可以帶來直接的經(jīng)濟(jì)利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為財產(chǎn);有理論認(rèn)為虛擬財產(chǎn)的本質(zhì)就是計算機(jī)數(shù)據(jù)。屬性認(rèn)識的不同造成案件審理和法律適用的混亂。

（三）共同犯罪主觀犯意和客觀聯(lián)絡(luò)認(rèn)定困難

傳統(tǒng)的共犯認(rèn)定，必須在犯罪階段主觀上有明確的犯意聯(lián)絡(luò)，以協(xié)調(diào)之間分工配合。而在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，犯罪分子之間通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行聯(lián)系，相互之間即便不認(rèn)識任然能夠達(dá)到犯罪目的，這就導(dǎo)致了犯意聯(lián)絡(luò)的明確性和共通性的弱化。同時，網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的參與和分工突破了傳統(tǒng)共犯的明確性和固定性，出現(xiàn)聚集性和隨機(jī)性的特點(diǎn)，使得傳統(tǒng)理論上的實行行為和幫助行為不易區(qū)分[5]。

（四）部分新增罪名缺乏具體解釋

《刑法》增設(shè)的部分罪名入罪條件不夠明確，又缺乏配套解釋，司法實踐當(dāng)中容易出現(xiàn)爭議，導(dǎo)致這部分法條使用率不高，有悖立法原則。例如《刑法》286條之一【拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪】規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。首先，該罪主體是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，那么如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是一個頗具爭議的點(diǎn)，是具有法人資格組織機(jī)構(gòu)，還是非法人組織或是個人都可以成為本罪的主體？其次，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令改正而拒不改正的是構(gòu)成該罪的要件之一，那么監(jiān)管部門是指哪些部門？是否有級別限制？應(yīng)當(dāng)采取如何措施才能算是拒不改正？這些在法律都需要有進(jìn)一步明確。

四、完善網(wǎng)絡(luò)犯罪法律的建議

（一）完善相關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋

傳統(tǒng)刑法理論對虛擬財產(chǎn)的屬性界定模糊，不足以適應(yīng)新經(jīng)濟(jì)形勢下虛擬財產(chǎn)的保護(hù)。且新增的部分罪名對罪狀的描述不夠細(xì)致準(zhǔn)確，這導(dǎo)致了司法實踐當(dāng)中罪名的適用困難較大，因此需要通過司法解釋對相關(guān)的概念及法律術(shù)語作出進(jìn)一步完善。

第一，應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大財產(chǎn)的的界定范圍。將具有重大經(jīng)濟(jì)價值的虛擬財產(chǎn)界定為受刑法保護(hù)的財產(chǎn)范圍內(nèi)，但并非所有虛擬財產(chǎn)都可以成為財產(chǎn)，而是能直接帶來較大經(jīng)濟(jì)效益的虛擬產(chǎn)品，且具有一定的人身專屬性的財產(chǎn)。

第二，應(yīng)進(jìn)一步完善相關(guān)法律術(shù)語，明確主體范圍及入罪要件。如前文所述，《刑法》第286條之一的“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全義務(wù)罪”，應(yīng)當(dāng)對該罪名的主體“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的概念范圍進(jìn)一步完善和明確;另外，該罪所提及的監(jiān)管部門的種類有具體的分類，且有一個最低行政級別的規(guī)定。

（二）豐富刑罰的種類

我國刑法對于網(wǎng)絡(luò)犯罪采取的重要打擊類型是自由行，而對于財產(chǎn)刑和資格刑缺乏重視。大部分網(wǎng)絡(luò)犯罪都是以牟取非法利益為目的，因此有必要在刑罰中加入財產(chǎn)刑和資格刑的設(shè)置，在自由刑為主的同時輔助以財產(chǎn)刑和資格刑可以對打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)生更好的效果。財產(chǎn)刑主要就是罰金等，不必贅言。資格刑是指在特定時間內(nèi)不允許犯罪分子從事特定的相關(guān)職業(yè)。對于那些從事犯罪情節(jié)較為嚴(yán)重的犯罪分子，通過限制其參與該相關(guān)職業(yè)，對發(fā)揮刑法的一般預(yù)防和特殊預(yù)防的作用都有極大幫助。

（三）加大刑法的處罰力度

我國關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪設(shè)置的刑罰力度總體偏低。刑罰處罰力度偏輕，在一定程度上會降低犯罪成本，導(dǎo)致縱容犯罪的發(fā)生。罪責(zé)刑相適應(yīng)是刑罰的基本原則，犯罪行為的危害性關(guān)系到量刑的輕重，因此有必要加大網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事處罰力度，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。比如，《刑法》第285條非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，該罪名涉及安全領(lǐng)域，如果國家計算機(jī)信息系統(tǒng)被入侵破壞，則會帶來巨大的隱患，但該罪的刑期只有三年以下，因此需要加強(qiáng)重點(diǎn)領(lǐng)域保護(hù)，對部分涉及重點(diǎn)領(lǐng)域的罪名提升其量刑幅度，從而加大對該方面的保護(hù)。

五、結(jié)束語

信息化社會的不斷發(fā)展致使網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)生新形勢新變化，是對現(xiàn)有法律制度的機(jī)遇挑戰(zhàn)，面對法律規(guī)范的缺位和社會危害性的不斷增長的現(xiàn)狀，立足于當(dāng)下社會的現(xiàn)實條件出發(fā)，完善相關(guān)概念及法律術(shù)語的司法解釋，使之能與當(dāng)下新的網(wǎng)絡(luò)犯罪相適應(yīng)，滿足刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，是一種較為靈活的解決當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)犯罪問題的方法。另外，應(yīng)當(dāng)采取多樣的打擊治理方式，重點(diǎn)領(lǐng)域采取較為嚴(yán)苛的刑罰方式，這樣才能做到標(biāo)本兼治，打造一個安全和諧的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。

參? 考? 文? 獻(xiàn)

[1]最高人民法院《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟法程序若干問題的意見》，http//www.court.gov.cn.

[2] 游濤，楊茜.網(wǎng)絡(luò)犯罪實證分析[J].法律適用，2017（17）：85-91.

[3]胡勇強(qiáng).基于虛實空間交互的網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查新模式及其意義[J].武漢理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2020，33（06）：66-72.

[4]王志剛.從“快播案”看當(dāng)前電子數(shù)據(jù)運(yùn)用困境[J].法制研究，2016.

[5]史棟，杜紅全.試論網(wǎng)絡(luò)犯罪中的幾個問題[J].經(jīng)濟(jì)論壇，2012（09）：174-176.

作者單位：張翔昱? ? 河北工程大學(xué)

作者簡介：張翔昱（199210），男，漢族，河南信陽市人，法學(xué)碩士在讀，研究方向：訴訟法學(xué)。