摘要：職業(yè)放貸行為如何治理的問題多年懸而未決，我國也尚未出臺足以滿足司法實踐需要的法律法規(guī)。治理職業(yè)放貸行為涉及職業(yè)放貸案件事實如何查清;雙方當事人訴訟優(yōu)劣勢失衡如何處理;職業(yè)放貸人認定標準如何設定;認定職業(yè)放貸合同無效后，合同本金和“利息”如何處理，資金占用使用費如何計算。針對上述問題，首先，應該建立“職業(yè)放貸人名錄”;其次，可以通過增設“間接標準”細化職業(yè)放貸人認定;并且提議在合同被認定無效后借貸人除歸還本金外，還需按照銀行同期貸款市場利率支付資金占用使用費;建立仲裁—法院聯(lián)動機制，力求在維護金融秩序的平穩(wěn)運轉(zhuǎn)的同時，實現(xiàn)對職業(yè)放貸行為的有效整治。

關鍵詞：職業(yè)放貸人;民間借貸;職業(yè)放貸人名錄

中圖分類號：D922.282文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2022）05-0075-04

一、職業(yè)放貸人的定義界定

筆者對“裁判文書網(wǎng)”中職業(yè)放貸人作為原告方的案件進行統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)法院否認原告職業(yè)放貸人定性的裁判理由主要有三類：一是原告放貸不具有營利性、連續(xù)性、對象不特定性的特點。二是原告從事其他職業(yè)，沒有證據(jù)證明其以放貸收取的利息作為主要經(jīng)濟來源。三是未進行任何有效論證就否認職業(yè)放貸人的定性。由此可見，司法實踐中各地法院對職業(yè)放貸人的認定并沒有形成統(tǒng)一標準。

（一）《九民紀要》對職業(yè)放貸人的界定

《第九次全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）第53條規(guī)定：“以民間借貸為業(yè)的、未經(jīng)過金融監(jiān)管機構批準的從事放貸業(yè)務的法人，以及以民間借貸為業(yè)的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應當依法認定無效?！边@是“職業(yè)放貸人”作為專門用語第一次出現(xiàn)在全國性的官方文件中。但《九民紀要》對職業(yè)放貸人認定只設定了模棱兩可的標準：同一出借人在一定期間內(nèi)多次反復從事有償民間借貸行為的，一般可以認定為是職業(yè)放貸人。秉持“具體問題具體分析”的態(tài)度，最高人民法院授權民間借貸比較活躍的地方的高級人民法院或者經(jīng)其授權的中級人民法院，可根據(jù)本地區(qū)的實際情況制定具體的職業(yè)放貸人的認定標準。

（二）地方法院對職業(yè)放貸人的認定標準——以江蘇和浙江省高院為例

在《九民紀要》頒布之前，也就是2019年5月17日，江蘇省高級人民法院出臺的《江蘇省高級人民法院關于建立疑似職業(yè)放貸人名錄制度的意見（試行）》對職業(yè)放貸人認定標準做出規(guī)定：職業(yè)放貸人是指未取得金融監(jiān)管部門批準，不具備發(fā)放貸款資質(zhì)（與《九民紀要》相似），向社會上的不特定對象出借資金，用于賺取高額利息，出借行為具有營業(yè)性、經(jīng)常性特點的單位，以及以放貸為其重要收入來源，經(jīng)常性向不特定對象放貸并賺取高額利息的個人。該規(guī)定明確強調(diào)了職業(yè)放貸人的營業(yè)性、經(jīng)常性、對象不特定性等職業(yè)放貸人的典型特征，相比上文的《九民紀要》無疑更具操作性。

浙江省高級人民法院發(fā)布的《依法嚴厲打擊與民間借貸相關的刑事犯罪強化民間借貸協(xié)同治理的會議紀要》明確了建立“職業(yè)放貸人名錄”，并且對時間、案件數(shù)、累計金額，甚至管轄法院都作出具體規(guī)定：

（1）連續(xù)3年，原告在同一基層法院涉民間借貸案件數(shù)達到20件以上，或者原告在同一中級法院涉民間借貸案件數(shù)達到30件以上。

（2）1年內(nèi)，原告在同一基層法院涉民間借貸案件數(shù)達到10件以上，或者原告在同一中級法院涉民間借貸案件數(shù)達到15件以上。

（3）1年內(nèi)，原告在同一中級法院涉民間借貸案件數(shù)達到5件以上且累計金額達100萬元以上，或者涉及民間借貸案件3件以上且累計金額達1000萬元以上的。

（4）符合下列條件2項以上，案件數(shù)達到（1）、（2）規(guī)定一半以上的，也可認定為職業(yè)放貸人：借條為統(tǒng)一格式的;被告有證據(jù)證明原告要求將本金、利息支付給第三人的;交付本金時預扣借款利息或者被告實際支付的利息明顯高于約定的利息的;原告本人無正當理由拒不到庭應訴或到庭應訴時對案件事實進行虛假陳述的。

綜上所述，“職業(yè)放貸人”可界定為：未經(jīng)法定機關許可，未取得放貸資格，以營利為目的，在一定期間內(nèi)反復向不特定多人出借數(shù)額較大資金的法人、非法人組織或者自然人。

二、我國治理職業(yè)放貸面臨的問題

民間借貸市場為資金的流動提供了捷徑，一部分中小企業(yè)確實在其中得到發(fā)展。然而，由于目前民間投資的盲目性，職業(yè)放貸行為的無序性開始顯露。在實踐中，職業(yè)放貸人頻繁憑借其“職業(yè)優(yōu)勢”，嚴重侵害了相對人諸如合同、訴訟等基本權利，對社會安定造成相當程度破壞。厘清我國治理職業(yè)放貸面臨的問題，是為后續(xù)治理尋求解決之道的重要步驟。

（一）部分職業(yè)放貸人相較于被告人處于強勢地位，導致案件事實難以查清

首先，被告人難以進行有效的抗辯。在司法實踐中，部分職業(yè)放貸人為規(guī)避利率的限制，通過各種名目扣除借款本金，提前收取利息（砍頭息）。例如在某法院公布的一則典型案例中，原告向被告放貸30萬元，扣除保證金和管理費等費用后轉(zhuǎn)賬24萬元，口頭告知被告只需要還24萬元，但卻要求被告在30萬元的借款合同上簽字。最終借款人沒有及時還款，被原告以還款30萬元作為訴求訴至法院。還有一種情況是放貸人設置“格式合同”，某些職業(yè)放貸人在與債務人簽訂合同時往往把出借人姓名處留空白，一是為便于訴訟，在起訴時交由他人應訴;二是對借款人已支付給他人的款項，原告有理由以收款人不是自己而拒絕承認自己收到原告還款。被告由于缺乏法律意識，沒有留意上述合同條款細節(jié)，并且急于用錢，沒有保留有利證據(jù)，導致法院很難查明案件事實。

其次，職業(yè)放貸案件中放貸人的強勢地位造成被告缺席率高。這其中主要有以下三個原因：第一，被告人無力還款且沒有有力的抗辯事由，認為出庭也是“自取其辱”。第二，原告即職業(yè)放貸人故意隱瞞被告準確的送達地址，造成文書送達失敗。第三，職業(yè)放貸人通常有較強的法律意識，其明知《民事訴訟法》規(guī)定，接受貨幣一方的法院對訴訟享有管轄權，因此刻意約定以放貸人住所地法院為管轄地。放貸人抓住此處靈活規(guī)定，選擇向外地人借款，使此類案件極易進入缺席審判程序。具言之，職業(yè)放貸人通過缺席審判剝奪被告的辯論權，進而加大了法院查明事實真相的難度。

（二）對職業(yè)放貸人的現(xiàn)行認定標準有瑕疵

在民事訴訟司法實踐中，法官經(jīng)常發(fā)現(xiàn)放貸人不止一次地作為原告提起訴訟，多者甚至高達十幾次，但苦于沒有可直接引用的法律法規(guī)或者司法解釋認定其為職業(yè)放貸人。現(xiàn)行法律法規(guī)與司法解釋對職業(yè)放貸行為認定顯得要么太過抽象，要么過于死板，如《九民紀要》中的“反復多次”應如何把握;最高人民法院、最高人民檢察院、司法部與公安部聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》中確定的2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上的規(guī)定，是否應嚴格執(zhí)行（9次都不構成）;放貸人是否只要擁有正當職業(yè)即可排除構成職業(yè)放貸;如何準確判斷債務人屬于“不特定的大多數(shù)”。以上疑問都是目前職業(yè)放貸行為的認定不可忽視的障礙。

（三）法院對職業(yè)放貸合同無效后的后續(xù)處理有歧義

合同無效后債務人是否僅需返還本金，若還需返還“資金占用使用費”，該費用的計算采用何種標準，各地法院尚無統(tǒng)一標準。

以杭州市中級人民法院的《浙江錦麟實業(yè)有限公司、嚴志鴻民間借貸糾紛二審民事判決書》、滁州市中級人民法院的《王保梅、陳九平民間借貸糾紛二審民事判決書》和溫州市龍灣區(qū)法院《黃壽生與王會恩民間借貸糾紛一審判決書》為例，三個案件中原告皆被認定為職業(yè)放貸人，所簽合同皆被法院認定無效，但不同的是杭州市中級人民法院判決被告人在返還本金同時，還需承擔原告按同期貸款利率以及貸款市場報價利率確定的資金占用利息損失;溫州市龍灣區(qū)人民法院則按照按全國銀行同業(yè)間拆借中心公布的貸款市場報價利率標準的50%計算利息;滁州市中級人民法院只是判決被告向原告返還本金，對“資金占用使用費”只字未提。可見各地法院對職業(yè)放貸合同認定無效后的處理并沒有統(tǒng)一標準。

（四）職業(yè)放貸人蓄意規(guī)避法院管轄，選擇仲裁

前文提到了浙江和江蘇兩地的法院出臺了“職業(yè)放貸人名錄”制度，強有力地壓縮了職業(yè)放貸人的生存空間。但是某些職業(yè)放貸人利用我國法院與仲裁委溝通機制不暢的缺陷，刻意在借貸合同中添加仲裁條款或達成仲裁協(xié)議，以避開法院的管轄，規(guī)避司法審查。由于仲裁委不像法院有或者有條件設置“職業(yè)放貸人名錄”，放貸人能夠輕易規(guī)避名錄規(guī)制，這種做法在非自然人主體借貸關系中尤為常見。

三、對于我國治理職業(yè)放貸行為的建議

針對我國目前職業(yè)放貸行為的治理困境，可以嘗試建立“職業(yè)放貸人名錄”以平衡原被告雙方訴訟地位，通過司法解釋完善職業(yè)放貸人的認定，完善職業(yè)放貸合同無效后的處理意見，加強法院-仲裁委無縫銜接機制這四個方面予以解決。

（一）從立法上確立并完善“職業(yè)放貸人名錄”制度

職業(yè)放貸人憑借其證據(jù)、經(jīng)驗優(yōu)勢往往使被告人處于不利地位，同時法院必須遵循“被動中立”的司法裁判原則，導致即使庭審中法官已經(jīng)明知原告是職業(yè)放貸人，也不能表現(xiàn)出偏袒原被告中任何一方的傾向。在此背景下，“職業(yè)放貸人名錄”應運而生。

一是“職業(yè)放貸人名錄”使原被告雙方訴訟優(yōu)劣勢回歸平衡。在庭審中，法官若查明原告人之前被列入“職業(yè)放貸人名錄”中，首先應重點審查原告是否確是職業(yè)放貸人或其實際控制的關聯(lián)關系人，在某些個案中被告（債務人）抗辯稱已經(jīng)將欠款償還給第三人并且提供了初步證據(jù)，但是原告卻表示不認識該第三人，此時法院就可以依職權調(diào)查第三人與職業(yè)放貸人的關系，重點審查兩者之間的銀行流水等交易記錄來確認彼此之間是否屬于關聯(lián)關系。

其次是法庭應著重調(diào)查債權債務關系的合法性與真實性，對于處在“名錄”中的原告訴稱現(xiàn)金交付的借貸，出借人僅憑借據(jù)起訴而未提供付款的流水記錄或者其他付款憑證，借款人對款項交付提出合理抗辯的，法院應要求出借人說明交付的地點、時間、原因、用途等具體事實和經(jīng)過。另外，被告抗辯借貸行為尚未實際發(fā)生并提供一定證據(jù)證明，法院應要求該原告就款項交付、原被告財產(chǎn)變動情況進行舉證證明。

二是慎用公告送達。對原告被列入“職業(yè)放貸人名錄”的案件，應當慎用公告送達。司法實踐中，公告送達約等于“送達失敗”，畢竟很少有被告有常年閱讀《最高人民法院公報》的習慣。法院一旦采取公告送達，缺席審判便是十有八九的事情，公告送達的濫用無異于給被告造成二次傷害。因此，在疑似職業(yè)放貸案件中不能僅以“下落不明”采用缺席審判，應強化原告證明被告“下落不明”的證據(jù)標準?？梢詤⒖嘉覈_灣地區(qū)法院關于公告送達的規(guī)定：“對于送達處所是否不明，應當由申請公示送達的申請人承擔舉證責任，法院亦可依職權調(diào)查?！狈ㄔ嚎梢砸笊暾埲颂峁┍簧暾埲藨艏C明材料，或者公安機關出具的“下落不明”的證明材料作為申請公告送達的條件，同時負起嚴格審查之責任。值得一提的是，即使最終庭審還是采納缺席審判的模式，法院還可以參考美國德克薩斯州法律經(jīng)驗，為職業(yè)放貸案件中被缺席審判的被告人指定訴訟代理人（類似于刑事訴訟中的強制性法律援助），以此最大程度維護被告人辯論權。

（二）制定司法解釋，完善職業(yè)放貸人認定的間接標準

若無有效機制將職業(yè)放貸人納入其中，再詳實的名錄也是枉然。法院認定職業(yè)放貸人除了依據(jù)現(xiàn)存的直接標準（直接涉案數(shù)、放貸次數(shù)、主要經(jīng)濟來源，對象不特定性）外，還應同時明確間接標準。首先，關于職業(yè)放貸認定中的以“放貸收入作為經(jīng)濟主要來源”并不能籠統(tǒng)地看成“沒有固定職業(yè)，單純以放貸為主業(yè)”。比如，一個人每月從工作崗位收獲工資數(shù)千元，但從職業(yè)放貸中每月獲利數(shù)萬元，后者儼然成為其主要經(jīng)濟來源。其次，自然人通過特定關系人的放貸次數(shù)應當納入本人的出借次數(shù)內(nèi)。由于出借資金達到一定次數(shù)認定為職業(yè)放貸人，法院應嚴防放貸人通過近親屬（配偶、子女）向他人放貸，此類事實一般較難查明，但如果結(jié)合身份和關系密切程度，再通過放貸人與特定關系人的銀行流水等信息，也不難認定。此外，某些借貸公司為了規(guī)避法律（2年放貸10次），注冊多個公司，法院應結(jié)合新公司的注冊資金、放貸規(guī)模、實際控制人是否為同一人綜合認定。

（三）職業(yè)放貸合同無效后的“資金占用使用費”及其計算方法

根據(jù)《民法典》“合同編”規(guī)定：民間借貸合同被認定為無效后，應恢復合同簽訂前的狀態(tài)，能返還本金的返還本金，不能返還的折價補償。因此本金仍然歸屬于職業(yè)放貸人，借款人應當向出借人歸還本金。關于利息的處理，合同利息的收取應當建立在有效的借貸合同基礎上，此時如果合同已被認定為無效，那么原告要求被告按合同條款支付利息既無合同依據(jù)也無法律依據(jù)。借款人除應及時返還本金外，不需要向職業(yè)放貸人支付合同約定的利息。然而，此時債務人仍然需要向原告支付“資金占用使用費”（資金使用過程中使用人向資金所有者支付的費用）。雖然借款人因借款合同無效無需向職業(yè)放貸人支付合同約定的利息，但是借款人使用職業(yè)放貸人的資金已成既定事實。如果借款人不用返還借人資金占用費用，出借人因其資金被占用受到利益損失，借款人就構成不當?shù)美?/p>

至于資金占有使用費的計算，筆者認為各地法院應當統(tǒng)一以一年期貸款市場報價利率標準，計算的利息的標準計算資金占有使用費（年利率3.85%），這樣既體現(xiàn)了民法中合同無效后恢復原狀的法律原則，也彰顯了我國司法對職業(yè)放貸人擾亂金融穩(wěn)定現(xiàn)象的打擊態(tài)度。

（四）建立法院—仲裁委高效溝通機制

首先，建立聯(lián)絡員制度強化仲裁委與法院的信息共享。為保障溝通有效即時暢通，法院、仲裁委設置聯(lián)絡辦公室是有必要的。聯(lián)絡辦公室負責收集匯總和統(tǒng)計相關數(shù)據(jù)，定期向彼此領導匯報，并且定時召開聯(lián)席會議。其次，建立裁審協(xié)同辦公平臺制度。法院與仲裁委共享“職業(yè)放貸人名錄”，無論是法院還是仲裁委都可以適時對改名錄進行增減，以有效避免當事人惡意規(guī)避管轄。除了“職業(yè)放貸人名錄”之外，雙方還可依法就案卷、案件流程進行共享，增進審判員與仲裁員之間的交流，避免同案不同判。

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作者簡介：何厚儀（1999—），男，漢族，廣東惠州人，香港中文大學法律學院在讀研究生，研究方向為國際經(jīng)濟法。

（責任編輯：王寶林）