劉勝紅,王曉芬(.華東政法大學知識產權學院，上海 0004；.中國計量大學法學院，浙江 杭州 3008)

隨著《知識產權強國建設綱要》的頒布，國家對包括商標權在內的知識產權的保護決心和力度進一步加大，實踐中商標維權訴訟不斷增多。在商標侵權賠償之訴中，被告往往會依據《商標法》第64條第2款[注]《商標法》第64條第2款規(guī)定，銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任。，提出合法來源抗辯。一般情況下，商標侵權行為人需要承擔停止侵權、賠償損失的法律責任，但是在商標侵權合法來源抗辯成立時，侵權人無需承擔損害賠償責任。商標侵權合法來源抗辯本質上是對商標權的一種限制，為避免商標侵權合法來源抗辯的過度擴張使用，防止其不當侵蝕商標權保護領地，提高法律的可預測性，有必要進一步明確商標侵權合法來源抗辯成立的構成要件，以為司法提供較為確定的裁判指引。關于商標侵權合法來源抗辯的構成要件，學界存在不同認識，概括起來主要有“兩要件說”和“三要件說”?！皟梢f”認為合法來源抗辯應具備主觀不知道及提供合法來源兩個要件[注]郭軍濤，郭靜.商標侵權案件中被控侵權者合法來源抗辯的認定[J].中華商標，2015，(2):59-64.。“三要件說”又分為兩種觀點，一種認為合法來源抗辯應具備侵權者系主觀善意、侵權產品系合法取得、說明提供者信息三個要件[注]丁文嚴.論知識產權侵權訴訟中合法來源抗辯的構成要件[J].知識產權，2017，(12):52-58.，還有一種認為合法來源抗辯應具備只有銷售者才能援引該條款、銷售者主觀沒有過錯、能證明商品是合法取得并說明商品的提供者三個條件[注]馮術杰.認定”具有合法來源”需滿足三個條件——評江蘇南通××紡織科技公司虛假宣傳案、楊某商標侵權案[N].中國工商報，2016-02-17(06).?！皟梢f”和第一種“三要件說”均忽略了主體要件，實際上并非所有主體都可以主張合法來源抗辯；第二種“三要件說”雖包括主體要件，但范圍過窄。第一種“三要件說”中，合法取得與說明提供者信息這兩個要件其實都屬于客觀要件。另外，在具體要件的理解與適用上也存在諸多分歧，例如主體要件的范圍、主觀要件中“不知道”的內涵與認定標準、客觀要件中的合法取得及說明提供者的舉證程度等等。根據《商標法》第64條第2款中“行為模式”部分的規(guī)定，商標侵權合法來源抗辯應包括主體要件、主觀要件和客觀要件三個方面。下面分別對這三個要件進行分析并提出一己之見，以期有助于該規(guī)則的完善及正確理解應用。

一、 主體要件方面：應適當擴及所有中間交易主體

所謂主體要件是指哪些主體有權提出商標侵權合法來源抗辯?！皟梢f”及第一種“三要件說”未涉及主體要件，似乎表明任何主體都是商標侵權合法來源抗辯的適格主體，實則不然?！渡虡朔ā穼ι虡饲謾嗪戏▉碓纯罐q的主體是有所規(guī)定的，對該規(guī)定直接進行文義解釋可知，在滿足法定條件時可以主張合法來源抗辯的主體是“侵權商品的銷售者”。然而在商標侵權行為中，從侵權商品產生到最終傳遞到消費者手中，往往存在生產制造、總經銷、批發(fā)、零售或出租等諸多環(huán)節(jié)，相應地就會涉及眾多的侵權主體。那么法律為什么要對抗辯主體進行限定？除了“侵權商品的銷售者”之外的其他相關主體能否成為適格的抗辯主體？這些問題在司法實踐中都有發(fā)生的可能。如在“藍瓊公司商標侵權糾紛案”[注]參見廣東省高級人民法院民事判決書(2011)粵高法民三終字第103號。中，就涉及“侵權商品的許諾銷售者”能否提出合法來源抗辯的問題。在回答上述問題時，需要跳出法條的文義層面去探尋合法來源抗辯的理論基礎與價值取向。

(一) 商標侵權合法來源抗辯的理論基礎與價值取向

《商標法》在規(guī)定銷售侵犯商標權商品的行為是商標侵權行為的同時又設置了合法來源抗辯制度，允許銷售者在滿足特定要件時豁免損害賠償責任的承擔。立法者之所以作出如此立法設計，是有其理論基礎與價值取向的。

學者一般認為，商標侵權合法來源抗辯制度源于民法中的保護善意第三人理論[注]黃建文.合法來源抗辯適用善意取得制度審查的合理性分析[J].知識產權,2016,(10):32-38.。依據該理論，若行為人進行民事活動時屬于主觀善意，且付出了合理對價，為體現公平及保護交易安全，該行為人的信賴利益應在法律上予以保護[注]雖然都是出于保護善意第三人的信賴利益，但商標侵權合法來源抗辯的法律后果與民法中保護善意第三人的法律后果還是不同的。前者是免除賠償責任，后者則往往是使無權處分行為有權化。?！爸挥挟斎伺c人之間的信賴至少普遍能夠得到維持，信賴能夠作為人與人之間基礎關系的時候，人們才能和平地生活在一個哪怕是關系很寬松的共同體中?！盵注]卡爾·拉倫茨.德國民法通論[M].王曉曄,邵建東,程建英等譯.北京：法律出版社,2001.58.保護合理信賴利益是重要的私法原則，體現了民法維護交易安全、提高交易效率的價值理念。

依據《商標法》的規(guī)定，商標權人有權針對作為侵權源頭的生產制造者以及后續(xù)流通環(huán)節(jié)的銷售者主張停止侵權、賠償損失等侵權責任。對于生產者而言，其屬于侵權商品的產生源頭，相較于后續(xù)流通環(huán)節(jié)的銷售者而言，需要承擔嚴格的注意義務，其生產制造侵權商品的行為足以表明其主觀上知道自己行為的非正當性。但對于侵權商品后續(xù)流通環(huán)節(jié)的銷售者來說，由于其處于商品交易鏈條的中間環(huán)節(jié)，其對所交易商品是否存在商標侵權信息的了解掌握程度客觀上不同于生產制造者，而且不同交易環(huán)節(jié)的銷售者，其信息了解程度也會存在差異。一般而言，越是靠近生產環(huán)節(jié)的銷售者，其了解的信息越多，越是遠離生產環(huán)節(jié)的銷售者，則越難以了解相關信息。要求銷售者確保所交易的商品不侵犯商標權，會使得銷售者將更多的精力投入到防止侵權和避免承擔責任當中，這不僅會大大增加交易成本，還會延滯商品的及時上市流通。另外，由銷售者對是否存在商標侵權進行判斷實際上也不具有可操作性。市場上交易的商品種類及數量繁多，商標按類別注冊導致不同商品上存在相同或近似商標的情形比較普遍，而是否構成商標侵權又是專業(yè)性很強的問題，侵權與否具有很大的不確定性，即使是法院對同一情況也常常存在不同的認定。正如專業(yè)權威的商標法學者所慨嘆：“在整個知識產權法律體系中，商標法最難理解，其適用結果也最難預測?！盵注]Barton Beebe,Search and Persuasion in Trademark Law,103 Michigan L.Rev.2020(2005).因此，委諸銷售者來判定,實在不合理。但另一方面，若完全不要求銷售者承擔尊重和保護商標權的義務，對商標權人又會產生保護不力的后果。由此，《商標法》設置合法來源抗辯規(guī)則，要求銷售者在不知道所售商品侵權時，以提供該侵權商品合法來源為條件豁免其賠償責任，目的在于保護其合理信賴利益、維護交易安全，同時便于權利人找到侵權商品的生產源頭進行維權索賠，從而達致權利保護與第三人信賴利益保護之間的平衡。因此合法來源抗辯具有“打擊侵權源頭、保護善意銷售者”的價值取向與制度功能。

我國《商標法》沒有規(guī)定“侵權商品的生產者”能主張合法來源抗辯，正是這一價值取向的立法體現。在商品流通環(huán)節(jié)，銷售者是主力軍，通過銷售者的銷售行為，商品得以到達消費者手中，同時銷售也構建起主要的市場交易形態(tài)，為確保市場交易的安全和效率，《商標法》將合法來源抗辯的主體規(guī)定為“侵權商品的銷售者”，體現了“第二性”的法對“第一性”的社會現實的尊重。但是市場經濟發(fā)展中的交易形式復雜多樣，為了充分體現合法來源抗辯制度保護善意第三人信賴利益的目的，合法來源抗辯的適格主體范圍應在“侵權商品的銷售者”的基礎上擴展至其他同類主體。

(二)合法來源抗辯的主體應擴張至侵權商品的其他中間交易主體

中間交易主體位于源頭生產者與終端消費者之間，對于促進商品流通和市場交易起著重要作用?，F實市場中的中間交易主體形形色色，除了作為主力軍的銷售者，還有許諾銷售者、出租者、使用者等等，這些主體的信賴利益同樣需要得到保護，不應被排除在合法來源抗辯的主體之外。下面主要針對侵權商品的許諾銷售者、出租者、使用者應納入合法來源抗辯主體進行分析。

在銷售者實施商品銷售行為之前，往往會有一個預備行為，如進行廣告宣傳以招徠顧客、吸引潛在購買者，這種行為在專利法上被稱為“許諾銷售”[注]《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》(法釋〔2001〕21號，2020年修訂)第18條規(guī)定，專利法第11條、第69條所稱的許諾銷售，是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷會上展出等方式作出銷售商品的意思表示。。該概念中描述的行為在商標侵權實踐中也存在，甚至具有普遍性，尤其在網絡和電子商務環(huán)境下，許諾銷售成為一種重要且普遍的營銷手段。許諾銷售位于銷售的前端，最終目的在于完成銷售行為。相比于已經完成的實際銷售行為，由于許諾銷售尚未真正銷售商品，往往對權利人尚未造成實際的損失，即使造成損失，損失也會比實際銷售行為要小?！渡虡朔ā芬?guī)定實際完成銷售的銷售者可以主張合法來源抗辯，根據“舉重以明輕”的法解釋原則，許諾銷售者應該更有資格主張合法來源抗辯。當然如果許諾銷售行為確實未給權利人造成損失，也就無需通過主張合法來源抗辯來豁免損害賠償責任。

商品的出租也是經濟發(fā)展中的一種普遍現象，是商品流通和市場交易的方式之一。知識產權法意義上的“出租”指的是基于商業(yè)目的臨時轉移知識產權有形載體之占有的行為[注]王遷.知識產權法教程(第七版)[M].北京：中國人民大學出版社，2021.178.。出租者同樣處于商品流通的中間環(huán)節(jié)，扮演的是中間交易主體的角色，如果出租者對于其出租商品的權利狀況盡到了合理的注意義務，基于“同樣情況同樣對待”的基本原則，出租者也應納入商標侵權合法來源抗辯的主體范圍。

根據使用目的的不同，商品使用者可分為以營利為目的的使用與非以營利為目的的使用。非以營利為目的的使用主要是個人使用，其是為了滿足個人或家庭生活消費需要，屬于終端的消費性使用，使用侵犯商標權的商品對權利人的經濟利益影響不大，《商標法》并未將該類行為納入侵權行為范圍。而以營利為目的的使用是商業(yè)活動中常見的行為，與商標權人經濟利益的實現直接相關，為商標法侵權規(guī)制的主要對象。在以營利為目的的使用中，依據使用的具體場景的不同，又可細分為購買并使用原材料、零部件生產制造成品后再行銷售的使用與購買并使用商品提供營業(yè)性消費服務的使用兩種類型。第一種類型中，如果使用者采購的是侵犯商標權的原材料、半成品、零部件、集成部件來進行加工制造后再銷售，由于使用者對于原材料、零部件商標侵權的根源不具有管控能力，不應承擔嚴格的注意義務。如果要求使用者對于采購的原材料、零部件一路審查追溯，確保不存在商標侵權，顯然不利于交易安全和交易效率，在銷售者可以主張合法來源抗辯的規(guī)定下，此種情形的采購使用人亦應適用合法來源抗辯規(guī)則。第二種類型中，服務提供者采購并使用侵犯商標權的商品提供營業(yè)性消費服務，針對該行為的法律性質，司法實踐中存在分歧。在“臺球桌商標侵權糾紛案”[注]參見吉林省高級人民法院民事判決書(2017)吉民終281號。中，被告購買侵犯商標權的臺球桌進行經營性使用，一審法院認為使用侵權商品不同于銷售，故被告的行為不構成商標侵權；二審法院著眼于行為的結果，認為該使用行為足以造成桌球愛好者的混淆，屬于商標侵權，并判決被告賠償經濟損失及合理維權費用。本文認為，某一商標性使用行為是否會導致相關消費者混淆或產生混淆之虞是商標侵權的核心判定標準。商標侵權主要是消費者心理方面的問題，當某個標志的使用導致相當數量的消費者在心理上將其與某個在先商標混淆，則該標志侵犯了在先商標權[注]Richard L.Kirkpatrick,Likelihood of Confusion in Trademark Law,at XX(PLI 2000).。服務提供者在營利性服務中使用侵犯商標權的商品，這種行為確實不同于對侵權商品的銷售行為，但是這種使用行為同樣會導致前來消費的桌球愛好者對標有該商標的臺球桌的出處、品質等信息產生誤認誤購，符合構成商標侵權的核心標準。而且如果不對這種使用行為予以制止，將會助長商標侵權行為的泛濫，不利于商標權人利益的保護。不過，這種情形下的使用者本質上也屬于中間交易主體，在權利人主張侵權損害賠償時，侵權商品的使用者應可以主張合法來源抗辯。

(三)服務商標的中間交易主體可以成為合法來源抗辯的主體

服務商標的中間交易主體能否提出合法來源抗辯，有兩種不同理解。一種堅持嚴格的文義解釋，認為只有侵權商品的銷售者是合法來源抗辯條款的適用主體，服務提供者不符合法律規(guī)定的主體要求[注]參見廣東省高級人民法院民事判決書(2016)粵73民終748號；江蘇省南京市中級人民法院民事判決書(2017)寧民終232號。。另一種認為服務提供者也符合合法來源抗辯條款的主體要求[注]劉效敬.服務商標侵權訴訟中合法來源抗辯條款的適用問題探析[J].青島行政學院學報，2010,(1):100-104.。

本文認為第二種理解更符合合法來源抗辯的立法本意，更有利于實現公平正義。合法來源抗辯立法旨在保護善意的中間交易主體，實現權利保護與善意第三人信賴利益保護之間的平衡。提供侵犯服務商標的服務，其具體表現與銷售侵犯商標權的商品的表現確實存在較大不同。標有商標的商品上會同時存在物權與商標權兩種權利，對于侵犯商標權的商品而言，該商品的物權人同時也是商標侵權人。當中間交易主體善意地通過合法進貨渠道以合理對價從商品的有權處分人那里合法取得物權后，標識在商品(或包裝、容器等)上的商標不可避免地與商品一同轉移，使得商標侵權行為與合法的商品物權交易行為交織在一起。而提供服務的經營者對相關商標標識的使用，則是在自己提供服務的過程中而非商品物權的轉讓中。盡管二者存在這些區(qū)別，但是商品商標有中間交易主體，服務商標同樣也存在中間交易主體。實踐中，服務商標權人一般通過特許經營方式利用其服務商標，在特許經營活動中，如果上游特許人在授權時具備享有商標權利的外觀，下游加盟商尤其是規(guī)模較小的加盟商常常難以辨別其獲得授權的商業(yè)標識是否侵權。此時，加盟商作為中間交易主體的信賴利益同樣需要保護，否則就會造成商品商標中間交易主體和服務商標中間交易主體之間的差別對待，基于“同樣情況同樣對待”的基本法理原則，服務商標的中間交易主體也應成為合法來源抗辯的主體。而且，《商標法》在總則部分作了“本法有關商品商標的規(guī)定，適用于服務商標”的規(guī)定之后，并沒有再作出例外規(guī)定，從體系解釋的角度來看，服務商標的中間交易主體也應屬于可主張合法來源抗辯的主體。將合法來源抗辯的主體僅限于商品商標的銷售者是對《商標法》條文斷章取義的理解，實不足取。此外，隨著第三產業(yè)的興起，司法實踐中涉及服務商標許可的商標侵權糾紛案日益增多，如果將善意的服務商標中間交易主體排除在外，顯然加重了服務商標中間交易主體的審查負擔，難以為第三產業(yè)的蓬勃發(fā)展提供有效的法律保障。

綜上所述，《商標法》關于合法來源抗辯主體的規(guī)定過于狹隘封閉，應基于合法來源抗辯制度的理論基礎及價值取向對其范圍加以擴張。合法來源抗辯主體范圍的擴張可從立法論和解釋論兩個層面進行。從立法論角度而言，不管是基于平等對待相同主體的法理原則還是從保障市場交易安全及提高交易效率的現實需要來看，合法來源抗辯主體應擴張至與“銷售者”同樣處于中間環(huán)節(jié)的所有交易主體，宜采用“具體列舉加概括兜底”的立法模式，防止掛一漏萬，為司法適應社會實踐及公正裁判預留自由裁量的空間。在立法尚未修正之前，可在解釋論層面將合法來源抗辯的主體解釋為除了侵權商品的銷售者，當然包括服務商標的中間交易主體，同時應根據現實的需要對銷售者作擴張性解釋，將許諾銷售者、商品的出租者、以生產經營為目的的使用者也涵蓋其中，以彌補立法的漏洞。

二、 主觀要件方面：“不知道”應為“實際不知道且應當不知道”

合法來源抗辯的目的在于保護市場交易中的善意侵權人，免除其損害賠償責任，因此，合法來源抗辯是否能成立，侵權行為人的主觀狀態(tài)是重要的考量因素?！渡虡朔ā穼⑸虡饲謾嗪戏▉碓纯罐q的主觀要件規(guī)定為“不知道”，但《商標法》及司法解釋并沒有對“不知道”的具體含義、證明責任等加以規(guī)定，導致其難以為司法提供清晰明確的裁判指導。

(一)“不知道”的法律含義

從詞義上來看，“不知道”由“不”+“知道”組合而成，“不”是一個表示否定意義的副詞，“知道”作為一個日常生活用語，指的是“對于事實或道理有認識；懂得”[注]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室.現代漢語詞典(第5版)[M].北京：商務印書館，2005.1745.，相應地“不知道”指的就是“對于事實或道理沒有認識；不懂得”。對于“不知道”的法律含義，學者的理解不盡相同，有的認為“‘不知道’應當被理解為‘實際得知’的反義詞，包括不可能知道和應當知道而實際并不知道兩種情況”。[注]歐修平.知識產權法中“不知道”的含義[J].人民司法(應用)，2012,(5):91-94.也有的認為“該處的不知道不包括應當知道而不知道的情形”[注]馮曉青.商標侵權專題判解與學理研究[M].北京：中國大百科全書出版社，2010.99.?？梢?，關于“不知道”含義的主要分歧在于“不知道”是否應包括“應當知道而不知道”。

本文認為，所謂“應當知道”表明行為人負有一定的注意義務，如果行為人不知道是由于未盡到相應的注意義務，則表明行為人主觀上存在過失。一般情況下，有過失是產生賠償的原因，耶林曾認為,使人負損害賠償的,不是因為有損害,而是因為有過失[注]廖煥國.注意義務與大陸法系侵權法的嬗變—以注意義務功能為視點[J].法學，2006,(6):28-33.。而合法來源抗辯成立的法律后果是豁免賠償責任，因此，未盡到注意義務而不知道不應作為合法來源抗辯“不知道”的情形，否則就會與侵權法的基本原則相違背。而且將未盡到注意義務的“不知道”納入合法來源抗辯的主觀要件范圍會導致中間交易主體怠于履行合理注意義務，不利于商標權保護意識的樹立。“不知道”與“知道”相對應，我國民法規(guī)范中，“知道”常與“應當知道”并列規(guī)定，兩者可對應“明知”和“應知”的表述[注]吳漢東.論網絡服務提供者的著作權侵權責任[J].中國法學，2011,(2):38-47.?！懊髦被颉皯倍际谴嬖谶^錯的主觀狀態(tài)，對應地，不存在過錯的狀態(tài)就是“不明知且不應知”。此外，同屬于工業(yè)產權范疇的專利侵權合法來源抗辯中也規(guī)定了“不知道”的主觀要件，其司法解釋對“不知道”明確界定為“是指實際不知道且不應當知道”[注]參見《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》(2020年修訂)第25條第2款。，以該解釋類推適用于商標侵權合法來源抗辯的“不知道”是知識產權法體系化的要求和體現。

綜上所述，并非所有情形的“不知道”都能構成合法來源抗辯的主觀要件，依據該制度自身價值目的以及與其他法律之間的協調，合法來源抗辯主觀要件中的“不知道”的含義應僅限于“不明知且不應知”(即實際不知道且不應當知道)，不包括未盡到合理注意義務的不知道。

(二)“不知道”如何證明

“不知道”是行為人內在的一種主觀心理狀態(tài)，其證明究竟遵循何種原則和標準，不僅在司法實務中不一致，理論上也存在爭議。

1.應由被訴侵權的中間交易主體承擔“不知道”的證明責任

“不知道”要件的證明責任如何分配，有學者認為應由權利人來證明侵權者知道或應當知道其所銷售的是侵權產品，否則一般可以推定侵權者不知道[注]丁文嚴.論知識產權侵權訴訟中合法來源抗辯的構成要件[J].知識產權，2017,(12):52-58.。司法實踐中也有不少法院認為應由權利人就銷售者的故意或者重大過失負舉證責任，否則即推定銷售者不知道[注]參見山東省高級人民法院(2020)魯民終568號民事判決書；湖南省高級人民法院(2020)湘知民終312號民事判決書。該兩案均屬于最高法院發(fā)布的2020年50件典型知識產權案例之列。。本文認為，應由被訴侵權的中間交易主體就自己不知道承擔證明責任，理由在于：

第一， 從證明責任的分配理論來看，通說認為，證明責任的分配規(guī)范在性質上屬于實體法，應當主要從實體法規(guī)范中尋求和發(fā)現[注]江偉.民事訴訟法[M].北京：高等教育出版社，2007.185.。《商標法》第64條第2款規(guī)定了合法來源抗辯，“不知道”要件的證明責任分配問題就轉化為對該條規(guī)范的解釋問題。從該條款的文義可知，第2款屬于權利阻礙規(guī)范，銷售者在滿足相應要件時可以阻卻商標權人損害賠償請求權的實現。根據羅森貝克的“規(guī)范說”，主張權利存在的當事人對權利形成規(guī)范負擔主張和證明責任，否認權利存在或主張權利消滅、受阻的當事人則對權利不存在、權利消滅或受阻負擔主張和證明責任[注]高橋宏志.民事訴訟法:理論與制度深層分析[M].林劍鋒譯.北京：法律出版社，2003.440.。因此，主張合法來源抗辯的當事人應當就“不知道”這一主觀要件承擔證明責任。

第二， 從合法來源抗辯的規(guī)范目的來看，合法來源抗辯的規(guī)范目的是在商標權保護與交易安全這兩種利益中尋求平衡，盡管《商標法》在總體上采取了犧牲保護一定的權利以實現交易安全的立場，但作為賦權法，該法對商標權的保護始終處于基礎性地位。將“不知道”要件的證明責任施加給主張合法來源抗辯的中間交易主體，正體現了這一規(guī)范目的，是立法者對沖突利益進行衡量后的選擇。

第三， 從民事訴訟的證明規(guī)則及適用來看，商標侵權并不屬于侵權責任法上規(guī)定的特殊侵權情形，不適用舉證責任倒置，而應當遵循“誰主張誰舉證”的一般原則。從“誰主張誰舉證”的一般訴訟證明規(guī)則來看，被告欲主張合法來源抗辯，其應當就自己“不知道”進行舉證。在商標侵權賠償訴訟中，作為原告的權利人應首先就其損害賠償主張證明侵權人主觀上存在過錯(即明知或應知)，這就導致在同一訴訟中對于被訴侵權人主觀狀態(tài)的證明責任主體有多個，容易引起分歧。事實上在訴訟實踐中，作為原告的權利人往往很難對被訴侵權人存在過錯進行舉證[注]除非權利人之前曾明確向抗辯者發(fā)出過侵權通知，或抗辯者曾因銷售侵權商品受到過行政處罰，但這些往往是極少數情形。，法院在審理過程中多是以提出合法來源抗辯者能否提供充分證據證明其主觀上不知道來進行推定的，也即采取的是過錯推定原則，由抗辯者證明自己不知道，若不能證明，則推定其主觀上知道，存在過錯。這樣的舉證責任分配較好地平衡了權利人與抗辯者的舉證能力與負擔，具有合理性。

2.“不知道”的認定可通過抗辯主體是否盡到合理的注意義務進行推定

針對“不知道”要件如何證明的問題，有學者認為“不知道”是消極事實，本身不能被證明[注]毛立國.“五糧液”在粵維權二審遭駁——如何理解商標侵權訴訟中的合法來源抗辯[N].中國知識產權報,2016-10-28(6).。這一觀點源于理論上的“否定事實說”，該學說認為只有肯定的事實能夠證明，否定的事實是不可能證明的，但是這一學說早已被學界拋棄[注]吳澤勇.論善意取得制度中善意要件的證明[J].中國法學,2012,(4):149-164.?！安恢馈笔且环N否定性事實或消極性事實，加上其屬于一種內在的主觀心理狀態(tài)，其證明難度確實比肯定性事實要大，但是證明難度大不等于不可被證明。“不知道”作為消極的內在事實也是客觀存在的事實，其本身雖不能被直接證明，但能通過積極事實得到間接證明[注]李秀芬.論消極事實的證明規(guī)則[J].甘肅政法學院學報,2006,(11):109-112.。

“不知道”涉及中間交易主體的主觀認知狀態(tài)，實際上處于無法被證實或證偽的懸置狀態(tài)。但是在法律層面上，可以通過間接證據來推定“不知道”這一客觀事實是否存在。推定規(guī)則是指根據法律規(guī)定或經驗法則，從已知的基礎事實推斷出未知的結果存在的一種證明規(guī)則，旨在解決案件客觀事實難以查明的困境[注]江偉.民事證據法學[M].北京：中國人民大學出版社，2011.137.。將推定規(guī)則引入主觀狀態(tài)的認定體現為，雖然沒有直接證據證明中間交易主體主觀上不知道存在侵權，但根據間接證據，并結合法律規(guī)定或日常經驗法則，在某些情況下可以作出推定，從而實現對主觀不知道的證明?！霸谠V訟法的語言中，‘被證實’意指：‘法院就一項事實主張的正確性獲得確信’。雖然根據既存的間接證據只能認定事實的主張非?？赡苁乔‘數模ü龠€是可以獲得前述的確信。”[注][德]卡爾·拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥譯.北京：商務印書館,2003.185.推定不知道的證明標準只要求高度蓋然性即可，并不要求“排除一切合理懷疑”。對于“不知道”的認定需要借助注意義務來進行推定。注意義務是侵權法上的核心概念，最早出現于英美法系國家，后逐漸被大陸法系國家予以接受。現代歐洲侵權法均認可了這樣一個原則,即導致賠償責任的不是抽象的“過錯”,而是對具體情況下必須施加的注意義務標準的偏離[注][德]克雷斯蒂安·馮·巴爾.歐洲比較侵權行為法》(下卷)[M].焦美華譯.北京：法律出版社,2001.310.。我國學者也開始關注民法注意義務的研究[注]屈茂輝.論民法上的注意義務[J].北方法學,2007,(1):22-34.，在我國的著作權法司法解釋中已涉及注意義務的相關規(guī)定[注]《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2002〕31號)，2020年修正)第20條：……出版者對其出版行為的授權、稿件來源和署名、所編輯出版物的內容等未盡到合理注意義務的，依據著作權法第49條的規(guī)定，承擔賠償損失的責任。出版者應對其已盡合理注意義務承擔舉證責任。。注意義務指行為人在特定情形下所必需遵循的行為準則以及依該準則而采取的合理防免措施[注]廖煥國.注意義務與大陸法系侵權法的嬗變—以注意義務功能為視點[J].法學，2006,(6):28-33.。雖然注意義務是“立法者不得不交給法官的授權委托書”[注]劉銳,孟利民.過失侵權責任的構成要件[J].甘肅政法學院學報,2004,(2):71.，但注意義務的判定也是有章可循的。在民法理論上，依據程度從高至低的不同，注意義務一般包括善良管理人的注意義務、與處理自己事物同一的注意義務及一般人的注意義務[注]史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000.116.；曾世雄.損害賠償法原理[M].北京：中國政法大學出版社，2001.82.。對于中間交易主體而言，由于其是通過流通渠道從供貨商處購進商品，要求其隨時注意所售商品是否侵犯他人商標權，不僅可能妨礙商品的正常流通，而且其作為一個普通的市場主體客觀上也難以對是否侵犯商標權這一頗具專業(yè)性的法律問題進行判斷。因此，中間交易主體的注意義務應為一般人的注意義務，即以正常情況下一般人即可盡到的注意程度為注意標準[注]楊立新.侵權法論(上)[M].吉林：吉林人民出版社，1998.217-218.。現代社會，出于降低成本的考慮，注意義務的認定標準趨向于客觀化[注]魏振瀛.民法(第七版)[M].北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2017.679.。因此，“不知道”的證明轉化為，在確定中間交易主體應以一般人的注意義務審查所交易商品的基礎上，根據法律規(guī)定及經驗法則，并結合相關因素綜合判斷中間交易主體是否盡到審查注意義務，從而推定其主觀上是否“不知道”。具體體現為：

如果法律法規(guī)對商品及其交易有強制性規(guī)定的，中間交易主體的行為未滿足該規(guī)定的，則可直接推定其未盡到合理的注意義務。出于保護消費者利益的目的，我國有諸多法律、法規(guī)對商品及其交易作出了特別的強制性要求，如《產品質量法》要求商品上必須標注生產日期、質量合格證、生產廠家等信息，未標注即屬于“三無產品”。對于這類“三無產品”，根據社會常識，商標侵權的可能性也很大，如果銷售者主張商標侵權合法來源抗辯，因其未盡到合理注意義務，應傾向于認定其為應當知道。如在“華杰公司商標侵權糾紛案”[注]參見湖南省衡陽市中級人民法院民事判決書(2020)湘04知民初99號。中，法院經過對證據進行審查后以抗辯人銷售的被控侵權產品為“三無產品”，認為其主觀上具有明顯過錯,應推定其明知銷售的是侵犯注冊商標專用權的商品。此外，還有一些其他的特殊商品如藥品、化妝品、酒類產品、煙花爆竹等，因涉及人體健康和公共利益，國家對其銷售有著嚴格的規(guī)定和特定的資質要求，中間交易主體在采購這些特殊商品時，如果未對供貨商的資質以及許可證、合格證等質量標志進行查驗，也可以推定為“應當知道”。當然，如果銷售者未取得相應資質及許可證但銷售的是正品，則不涉及商標侵權問題[注]因為此時商標權已經窮竭。，僅屬于違反市場監(jiān)管法的問題。

其他情況下，可依據行業(yè)慣例和社會常理從主體、商品及商標三個方面來綜合判斷中間交易主體是否盡到合理注意義務，以推定其是否“不知道”。主體方面，對于批發(fā)商與零售商、大型超市與個體工商戶、專營店與百貨店，應基于商品流通的不同環(huán)節(jié)、規(guī)模大小、實際交易地位等因素在審查注意義務時應有所區(qū)別，一般來說，對批發(fā)商、大型超市、專營店的審查注意義務要求應更高，在“蘇飛公司商標侵權糾紛案”[注]參見最高人民法院民事裁定書(2018)最高法民申5700號。中，最高法院以蘇飛公司是手機專營店經營者且與小米公司曾有合作關系認為其應負有更高的注意義務。商品方面，可從商品外觀、價格、包裝、擺放位置等方面加以綜合判定。如果商品外觀明顯粗制濫造，價格明顯低于同類商品的市場價格或者商品的包裝低劣等，行為人在進貨時就應施以合乎常理的審查判斷，如果未盡合理注意義務仍進行銷售等交易行為，就難謂“不知道”是在銷售侵權商品。此外，商品的擺放位置也可作為判斷因素。在“美廉美超市商標侵權糾紛案”[注]參見黑龍江省高級人民法院民事判決書(2020)黑民終508號。中，法院認為，美廉美超市在銷售被訴侵權產品時，正品與被訴侵權商品擺放及陳列緊密相連，其應當明知其銷售的商品是侵犯商標權的商品。商標方面，商標知名度越高，其市場影響力也更大，一般公眾的知曉度也更高，因此對知名度高的商標，相應審查注意義務應有所提高。

綜上所述，“不知道”的證明是通過審查中間交易主體是否盡到合理的一般注意義務來加以認定，是否違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定是認定中間交易主體是否構成“應當知道”的重要考量因素。另外，可從主體、商品及商標三個方面來綜合判斷中間交易主體是否盡到合理注意義務，以推定其是否“不知道”。

三、 客觀要件方面：取得方式合法、交易真實并應權利人要求說明提供者

從《商標法實施條例》第79條列舉的能證明商品是自己合法取得的情形來看[注]根據《商標法實施條例》第79條規(guī)定，能證明商品是自己合法取得的情形有：(一)有供貨單位合法簽章的供貨清單和貨款收據且經查證屬實或者供貨單位認可的；(二)有供銷雙方簽訂的進貨合同且經查證已真實履行的；(三)有合法進貨發(fā)票且發(fā)票記載事項與涉案商品對應的；(四)其他能夠證明合法取得涉案商品的情形。，合法取得的證據都能同時證明商品的提供者，“說明提供者”被“合法取得”要件吸收，但實際上《商標法》在“合法取得”與“說明提供者”之間是用一個“并”字連接的，立法者的本意顯然是將二者分立的，故“合法取得”與“說明提供者”構成合法來源抗辯客觀要件的兩個子條件。合法取得的含義是什么、什么情況下需要說明提供者以及說明的范圍均需要進一步明確。

(一) “合法取得”的含義

侵權商品的本源肯定是違法的，這里的合法取得并不是要求商品所附的商標具有合法授權，而是指從上家供貨商取得侵權商品的方式合法，并內在要求銷售者通過真實的交易獲得了侵權商品的所有權。具體而言，合法取得包含“合法”加“取得”兩層含義，“合法”指的是侵權商品的取得方式具有合法性，“取得”是指通過真實的交易獲得了侵權商品的所有權。

第一，取得方式的合法性。取得方式具有合法性表現為兩個方面：一是侵權商品確實是行為人從他人處采購，行為人是純粹的采購商而不是由其生產制造或委托、聯合他人生產制造再行銷售，如若是行為人制造或者委托、聯合他人生產制造后再行銷售，此時，行為人并非市場交易的中間商，而是生產制造者，法律性質上屬于故意侵權，不能援引合法來源抗辯。二是行為人應從正規(guī)渠道采購進貨，不是從不具有相關資質的經營者或經營場所處購買，更不屬于通過盜竊、走私、故意銷贓等非法途徑取得商品。

第二，交易真實。交易真實是為了確保侵權商品的來源真實可靠，要能通過合同、票證等證據證明行為人的上家供貨商已經實際完成交付，侵權商品的所有權已經轉移給行為人，行為人所銷售的侵權商品與上家供貨商交付的商品具有一致性。如果行為人能證明其銷售的侵權商品是通過合法方式取得的，卻無法證明針對該具體侵權商品的真實交易情況，也不能適用合法來源抗辯。如在“百世興公司商標侵權糾紛案”[注]參見四川省成都市中級人民法院民事判決書(2017)川01民初2003號。中，被告主張合法來源抗辯，并提交了供貨商的營業(yè)執(zhí)照、食品生產許可證、與供貨商簽訂的購銷合同書及補充協議，但購銷合同及補充協議中均未明確記載涉及本案被訴的侵權商品，也無其他證據佐證，不能認定被告系從供貨商處購進了被控侵權商品，法院最終判定被告主張的合法來源抗辯不成立。

司法實踐中，對于“合法取得”的舉證，不同的中間交易主體提供的證據材料不盡相同。規(guī)模大、經濟實力強的中間交易主體法律意識比較強，一般可以提供較為完整規(guī)范的進貨手續(xù)憑證。而小商戶法律意識普遍偏低，往往無法提供交易憑據或者提供的是不合規(guī)的交易憑據，如沒有發(fā)票，只有送貨單、收款收據，且單據上未加蓋供貨商有效印章、單據上記載的商品信息不全等。鑒于此，有觀點認為，對“合法取得”標準的認定，應視不同侵權主體而定，由于小商戶舉證水平及能力較弱，應適當降低證明標準[注]成紅衛(wèi).注冊商標合法來源制度——以碰瓷式維權為視角[J].法制博覽，2021,(9):120-121.。這一觀點并不可取。法院裁判的功能不僅在于對個案的定紛止爭，還會對市場產生引導效應。降低對小商戶的證明標準，實際就是放任甚至認可不規(guī)范的市場交易，難以有效抑制侵權商品的流通，不利于對商標權的保護。這與當前加大商標權保護力度的政策導向也是明顯相悖的。因此，在“合法取得”的證明標準上不應有所區(qū)分，應統一以涉案商品的發(fā)票為主并輔之以合同、其他單據等證據材料來進行判定。

(二)“說明提供者”的理解

合法來源抗辯要求善意侵權人說明提供者，使得權利人可以依據其披露的提供者信息向侵權商品的供貨人主張救濟，這正體現了合法來源抗辯制度重在打擊侵權源頭的價值取向。關于說明提供者，這里的“提供者”應被理解為是與被訴銷售者存在直接供銷關系的供貨方。江蘇高院2020年修訂的《侵害商標權民事糾紛案件審理指南》要求被訴銷售者披露侵權商品的制造者身份[注]江蘇高院《侵害商標權民事糾紛案件審理指南(修訂版)》(2020年12月)6.3條規(guī)定：“在侵害商標權糾紛案件的審理中，作為被告的銷售商對于侵權商品的制造者身份負有披露義務?！?，這一規(guī)定不符合《商標法》的立法本意，明顯加重了銷售者的披露義務，并不可取?！渡虡朔ā穼φf明提供者的規(guī)定比較簡單，為更好實現合法來源抗辯的立法目的，需要對“說明提供者”這一要求進行進一步的明晰。

第一，合法來源抗辯主體說明提供者的義務應基于權利人的要求。我國《商標法》將說明提供者作為合法來源抗辯主體應盡的法定義務，并未以權利人是否要求作為先決條件，這一規(guī)定并不合理。要求合法來源抗辯主體說明提供者的目的是為了便于權利人順藤摸瓜，找到真正的侵權源頭來尋求救濟，如果權利人已經知道了侵權源頭或者放棄向上游供貨商或侵權源頭尋求救濟，此時仍要求合法來源抗辯主體說明提供者信息，除了徒增善意侵權人的舉證負擔外并無任何實際意義。從比較法上來看，德國、新加坡也規(guī)定了善意侵權人的說明義務[注]德國商標法第19條規(guī)定：1.在適用第14、15和17條所指情況時，商標所有人或商業(yè)標志所有人可以要求侵權者及時提供關于非法標記產品的來源和銷售渠道的信息，除非這在具體案件中是不適宜的。新加坡商標法第49條規(guī)定：除非(i)能證明他對本條規(guī)定的犯罪行為采取了所有的合理預防措施，以及在被控犯罪行為發(fā)生時他沒有理由懷疑涉案產品標識的真實性，或者在原告及其代理人提出要求后，他在力所能及的范圍內提供產品來源；(ii)他是善意的。。根據德國、新加坡商標法的相關規(guī)定，說明提供者是基于權利人要求而產生的義務。侵權人是否負有說明提供者的義務取決于權利人是否提出要求，如果權利人提出要求則侵權人負有說明的義務，否則侵權人應無義務說明，并且不說明提供者不影響其在滿足其他要件的情況下成立合法來源抗辯。我國《商標法》應對此加以借鑒。

第二，說明提供者的信息范圍及程度應加以明確界定。當權利人要求合法來源抗辯主體說明提供者時，合法來源抗辯主體應說明哪些信息、達到什么標準，現行立法規(guī)定并不明確。司法實踐中，有的法院要求說明提供者的名稱、住所地或其他信息，且能被查實[注]參見湖南省高級人民法院民事判決書(2019)湘知民終392號。。有的法院則是籠統地要求說明明確的提供者[注]參見泰安市中級人民法院民事判決書(2019)魯09民初223號。。從合法來源抗辯要求說明提供者的立法目的來看，其是希望通過對提供者的說明以便權利人通過該說明信息找到上游的供貨商，從而向其主張權利，因此，說明提供者的信息應達到便利權利人起訴供貨商的標準，具體可以結合《民事訴訟法》中對被告情況的具體要求來確定。提供者是自然人的，說明的信息應包括姓名、性別、身份證號碼等；提供者是法人或非法人組織的，說明的信息應包括其營業(yè)執(zhí)照上記載的內容等。針對網絡環(huán)境中的交易，由于《電子商務法》對電子商務經營者的實名登記要求、信息披露義務及交易過程全程留痕有明確的要求，使得電子商務經營者在提供相關信息上大為便利。

另外，關于主觀要件與客觀要件的關系仍存在誤解。根據全國人大法工委對2014年《商標法》第64條第2款的立法解釋[注]中華人民共和國商標法解讀編寫組.中華人民共和國商標法解讀[M].北京：中國法制出版社，2013.137.，銷售者能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的才能認定銷售者不具有主觀上的故意，這實際上是將主觀要件與客觀要件合二為一了。司法實踐中也有不少法院認為被告能提供合法來源并說明提供者的視為其主觀上“不知道”，不再對主觀要件是否滿足進行審查[注]參見四川省成都市中級人民法院民事判決書(2019)川01民初667號；湖北省荊門市中級人民法院民事判決書(2019)鄂08民初65號。。實際上，主觀要件與客觀要件是兩個獨立的要件，各自有其證明要求與證明標準，不能認為能提供合法來源并說明提供者就等同于其主觀上“不知道”，尤其是當銷售者與供貨者屬于母子公司、總分公司的關系時，更不能簡單地僅以客觀要件代替主觀要件的判定，否則就會放縱明知侵權而故意采購銷售的惡意侵權行為，導致與商標侵權合法來源抗辯的立法目的背道而馳。

四、結語

合法來源抗辯的三個構成要件缺一不可，共同構成判定合法來源抗辯是否成立的標準。主體要件決定合法來源抗辯適用的主體范圍，依據該制度的理論基礎與價值取向，主體應擴張至其他處于市場交易中的中間交易主體。主觀要件是核心的關鍵要件，“不知道”指的是實際不知道且不應當知道，應由抗辯人承擔“不知道”的證明責任，“不知道”的證明是通過審查中間交易主體是否盡到合理的一般注意義務來加以推定?？陀^要件涉及合法來源抗辯主體的客觀行為表現，“合法取得”與“說明提供者”構成客觀要件的兩個子條件，是否應說明提供者取決于權利人是否提出要求。主體要件、主觀要件、客觀要件三者須同時具備，商標侵權合法來源抗辯方能成立。