曹相見 焦田秀

一、問題的提出

關于高空拋物（即從高層建筑物、構筑物上拋擲物品）的法律責任，刑法、民法均有規(guī)定，但在內(nèi)涵上各自不同?！缎谭ā返?91條之二規(guī)定：“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”《民法典》第1254條第1款規(guī)定：“禁止從建筑物中拋擲物品。從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權人依法承擔侵權責任；經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償?？赡芗雍Φ慕ㄖ锸褂萌搜a償后，有權向侵權人追償?！眱上鄬Ρ?，可以發(fā)現(xiàn)：一方面，就責任范圍而言，《刑法》上的高空拋物包含建筑物和其他高空上的拋物，《民法典》上的高空拋物則限于建筑物上的拋物；另一方面，在行為規(guī)制上，《刑法》側重于高空拋物行為的危險性，只要有此行為、造成損害即應承擔責任；《民法典》則更側重于損害填補，只要能確定具體侵權人的，建筑物使用人中的可能加害人就無須承擔責任。申言之，只要能查明侵權行為人，即便高空拋物行為構成刑事犯罪，也不適用《民法典》第1254條的高空拋物責任，而是落入一般侵權責任的范圍。

在法律上，只要能確定侵權行為人，如何認定其責任只是一個法律適用問題。但若無法確定侵權行為人，就涉及要不要救濟受害人的法理問題。就民法高空拋物責任而言，《民法典》第1254條除在第2款規(guī)定了物業(yè)服務企業(yè)等建筑物管理人應采取必要措施的安全保障義務外，還于第3款規(guī)定了公安等機關及時調(diào)查的義務，以盡量減少侵權行為人不明的情形。即便如此，在公安等機關履行調(diào)查義務、管理人履行安全保障義務后，仍無法確定侵權行為人的，建筑物使用人中的可能加害人仍應承擔補償責任。而關于《民法典》第1254條第1款如此規(guī)定的合理性，自《民法典》編纂以來，學界就存在不同意見，并發(fā)生了激烈的爭論?？隙ㄕ撜J為，本款既有利于救濟受害人，也有利于預防損害的發(fā)生，符合公平分擔損失的理念，應當堅持。①參見王利明：《論高樓拋物致人損害責任的完善》，載《法學雜志》2020年第1期；鄒雄、馬苑春：《“可能加害的建筑物使用人”承擔補償責任之探究》，載《河北工業(yè)大學學報（社會科學版）》2021年第4期；程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2015年版，第645頁。否定論則對其持強烈批判態(tài)度，認為對可能的加害人承擔補償責任缺乏可歸責性，嚴重損及加害人的行動自由，②參見曹險峰：《侵權法之法理與高空拋物規(guī)則》，載《法制與社會發(fā)展》2020年第1期。如此不合理地追究與案件有一定關聯(lián)但實際上并未實施不法行為的人的責任，實為連坐，應予摒棄。③參見孟祥沛：《連坐惡法豈能起死灰復燃——論〈侵權責任法〉第87條及民法典編纂中的高空拋物責任》，載《上海政法學院學報》2020年第3期。

但高空拋物補償責任規(guī)則并非《民法典》所創(chuàng)。實際上，《民法典》第1254條第1款源自原《侵權責任法》第87條，后者規(guī)定：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償?！碑敃r，圍繞本條規(guī)定，學界存在正反兩種鮮明立場。④肯定說參見田國興：《高空拋物侵權法律責任探究》，載《甘肅社會科學》2010年第4期；李妍：《反思高空拋物致害責任》，載《社會科學家》2015年第11期；何國強：《“風險侵權法”的理念及制度邏輯——從對高空拋物致害責任制度正當性的論證展開》，載《湖北大學學報（哲學社會科學版）》2017年第3期。否定說參見陽庚德：《高空拋物侵權連帶責任制度否定論》，載《廣東社會科學》2010年第1期；李霞：《高空拋物致人損害的法律救濟——以〈侵權責任法〉第87條為中心》，載《山東大學學報（哲學社會科學版）》2011年第1期；史尊魁：《共同危險行為與高空拋物之區(qū)分》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2010年第4期。其實，早在《侵權責任法》立法前，學界對于高空拋物的民事責任，就形成了公平責任說、連帶責任說、按份責任說、區(qū)分說、無責任說等不同觀點。①公平責任說參見王利明：《拋擲物致人損害的責任》，載《政法論壇》2006年第6期；連帶責任說參見高圣平主編：《中華人民共和國侵權責任法立法爭點、立法例及經(jīng)典案例》，北京大學出版社2010年版，第794頁；按份責任說參見王成、魯智勇：《高空拋物侵權行為探究》，載《法學評論》2007年第2期；區(qū)分說參見謝哲勝：《高層建筑墜物致人損害的責任》，載王文杰主編：《侵權行為法之立法趨勢》，清華大學出版社2006年版，第177頁；無責任說參見楊立新：《侵權法論》，人民法院出版社2004版，第147頁。而高空拋物侵權責任之所以如此受人關注，源于司法實踐帶來的學理思考。當時，由于缺乏明確的法律依據(jù)，法院的裁判也大相徑庭。例如，在2001年的“重慶煙灰缸案”中，法院以過錯推定原則判決當晚有人居住的22戶業(yè)主承擔賠償責任。在同年的“濟南菜板案”中，法院卻以缺乏明確具體的被告以及無明確法律規(guī)定和司法解釋為由，裁定駁回原告的起訴。又如，在2006年的“深圳玻璃案”中，一審法院認為業(yè)主無責任，僅判令物業(yè)公司承擔30%賠償責任，但二審法院撤銷一審判決，判令74戶業(yè)主每戶向受害人補償4000元，物業(yè)公司不承擔責任。②參見姚輝、金騎鋒：《民法典高空拋物致人損害責任的解釋論展開》，載《法律適用》2021年第7期。

由此觀之，從本世紀初的司法實踐提出來的高空拋物的民事責任問題，迄今已逾二十年，雖然經(jīng)歷了從《侵權責任法》到《民法典》的規(guī)范變遷，但其內(nèi)在合理性問題仍未得到解決，學界對此遠未形成共識。本文認為，尋找高空拋物補償責任的合法性依據(jù)，不能僅立足于狹隘的法教義學分析，而應認識到法律體系的開放性，在此基礎上進行融貫的法律解釋。為此，本文首先進行高空拋物補償責任的規(guī)范分析，進而討論侵權法上可歸責性與責任形式的互動與發(fā)展，最后從鄰里信任角度研究高空拋物補償責任的合理性。

二、高空拋物補償責任的規(guī)范分析

關于高空拋物補償責任的學術爭議，肯定說的理由主要有：有利于受害人的救濟、有利于維護公共利益、有助于構建預防機制、有助于構建和諧社會等等。但是，這些理由本身尚有結合侵權法理予以斟酌的必要。

（一）補償責任也是法定責任，應當接受侵權法理的檢討

在分析高空拋物補償責任的合理性時，有一個前提性問題不可回避，即它是否屬于侵權法上的責任，能否因不屬于侵權責任而獲得合理性？由于法條使用了“補償責任”，似乎與侵權責任存在明顯不同。對此，一種意見認為，高空拋物補償責任并非侵權責任，而是法律專門設計的新型法定之債——損失補償之債，旨在令加害人和受害人共同分擔社會風險，無須匹配侵權責任的構成要件。③參見彭誠信：《損失補償之債：一種新型的法定之債——〈侵權責任法〉第87條評析》，載《中國海洋大學學報（社會科學版）》2010年第6期?；蛘哒f，“高空拋物的補償責任在本質(zhì)上是‘道義補償責任’，是可能的加害人在道義上對弱勢群體的補償”①王竹：《侵權責任法疑難問題專題研究》，中國人民大學出版社2012年版，第137頁。。然則，侵權責任本為風險、損害的分擔機制，高空拋物責任規(guī)則為何另辟蹊徑？補償責任天然具有合理性、可以隨意規(guī)定嗎？

本文認為，雖然在侵權法上，“賠償”常用于具有違法性的侵權行為，“補償”則與不具有違法性的行為聯(lián)系在一起，二者存在明顯的區(qū)別，但補償責任畢竟也是一種法定責任，它直接依據(jù)法律規(guī)定而生，排除了當事人的自主選擇，因而不能證立高空拋物責任規(guī)則的合理性。從本質(zhì)上講，責任是一種因法律分配而具有強制性的不利后果，是一種特殊的債。由可能的加害人來補償受害人損失意味著可能的加害人實質(zhì)上承擔了損害的不利后果，無論法律稱之為補償還是賠償，都不影響其作為民事責任的本質(zhì)。這表明，高空拋物責任規(guī)則應當接受侵權責任法理的檢討。

（二）侵權法上的損害，原則上由受害人承擔

侵權法如何對待損害，侵權法能否以救濟為中心？這是關于侵權法的態(tài)度問題，本質(zhì)上也是一個規(guī)范命題。一種有力的主張認為，侵權法的主要功能是救濟法，即以被侵權人的利益保護為中心；②參見王利明：《我國侵權責任法的體系建構》，載《中國法學》2008年第4期；王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社2013年版，第21頁?！睹穹ǖ洹穱@擴大責任主體范圍、擴充特別侵權類型的適用情形、限制過失相抵原則的適用等方面來實現(xiàn)這一價值追求。③參見石冠彬：《民法典侵權責任編：體系解讀與立法評析》，載《中國人民大學學報》2020年第4期。既然如此，則在損害嚴重的高空拋物案件中，由可能的加害人承擔補償責任，就是順理成章的事。然而，認為侵權法系以救濟為中心很可能是一個誤解——錯將侵權法的損害填補功能等同于以救濟為中心。事實上，當我們在強調(diào)侵權法的填補損害功能之時，不能忽視一個前提條件上的區(qū)別：損害填補究竟是以受害人自我負擔損害為原則、以加害人負擔損害為例外，還是以加害人負擔損害為原則（即以所謂的以救濟為中心），以受害人負擔損害為例外？

本文認為，侵權法上的損害填補系經(jīng)過責任構成檢討后的救濟，因此以受害人的救濟為中心不符合這一事實。因此，正確的理解毋寧是，損害填補的確是侵權法的基本功能，但該功能系建立在“損害原則上由受害人自我負擔，只有經(jīng)由充分理由方能將損害轉由加害人負擔”的基礎上的。④參見曹險峰：《填補損害功能的適用與侵權責任法立法》，載《當代法學》2010年第1期。在這個問題上，各國侵權行為法的基本政策是一致的，存在正當、合法的理由，始能請求他人賠償。⑤參見李開國：《侵權責任構成理論研究——一種新的分析框架和路徑的提出》，載《中國法學》2008年第2期。這也與羅馬法上“災禍由擊中者自擔”法諺一致。因此，在侵權法上，有損害才有救濟，但并非所有的損害都能獲得救濟。像自己導致的損害、自然原因或戰(zhàn)爭導致的損害，通常只能自己承擔。即便在有他人行為牽涉的情形下，也必須存在正當理由，才能將損害轉移至他人。

就救濟為中心之外的其他理由而言，預防損害的實現(xiàn)亦應如損害填補一樣，經(jīng)過侵權責任構成要件的“裁剪”才有正當性，因此，單純的經(jīng)濟效率方面的分析仍不夠周延，①從經(jīng)濟學角度的分析，可參見吳煦、逯笑微：《高空拋物責任承擔的經(jīng)濟學分析——由可能加害人實施補償?shù)暮侠硇浴?，載《江西財經(jīng)大學學報》2010年第5期。畢竟損害賠償本身就有預防損害的功能。至于維護公共利益和促進社會和諧，此種目標的達成自然具有正當性，但問題是，維護公共利益和促進社會和諧具有整體性，其不應與個人利益矛盾。因此，除非維護公共利益、促進社會和諧目標的達成，最終也保護了可能加害人的利益，否則仍不足以作為高空拋物補償責任的正當性事由。

就損害而言，侵權法上的損害類型多樣，既包括財產(chǎn)損害，也包括人身損害、精神損害。在風險社會、技術社會的背景下，損害往往呈嚴重化趨勢，甚至會發(fā)生大規(guī)模侵權（mass torts）。此時，單純由受害人或加害人承擔，均有可能超出個人承受能力，有時候甚至大企業(yè)也無力支撐。為此侵權法一方面限制一些大型損害的賠償額度（如高度危險責任中高速軌道交通、原子能、民用航空器等致害的賠償限額）；另一方面也逐漸發(fā)展出社會保障、社會保險兩大塊損害分散制度，后者已成為損害的主要承載。即便如此，在侵權法之內(nèi)，侵權行為只有在滿足侵權責任構成要件的情況下，才應當承擔責任。下文分過錯責任、無過錯責任、公平責任分述之。

1.過錯責任的法律適用

早期侵權法上的基本歸責原則是結果責任原則，是指行為人無論主觀上是否存在過錯，只要其行為造成侵害結果即應依法承擔侵權責任。正因為這種歸責原則忽視了行為人主觀過錯、嚴重限制了行為人的自由，18世紀以后，結果責任原則已被資產(chǎn)階級民法所廢棄，取而代之的是過錯責任原則，即侵害人主觀上對于侵害行為具有過錯的，才承擔侵權責任?！睹穹ǖ洹返?165條規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。依照法律規(guī)定推定行為人有過錯，其不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。”本條在確立過錯責任原則的同時，也規(guī)定了過錯責任的特殊形式——過錯推定。一般過錯責任與過錯推定的區(qū)別是程序性的，即前者由原告（受害人）負行為人具有過錯的舉證責任，否則將承擔敗訴的法律后果；后者由行為人舉證證明自己無過錯，否則應當承擔侵權責任。

無論是一般過錯責任，還是過錯推定責任，其構成要件均包含行為、損害、過錯以及行為與損害之間存在因果關系四個方面。其中，行為是第一位的，只不過它通常也可以為過錯或因果關系要件所包含。不惟如此，即便行為人符合侵權責任的構成要件，但若存在違法阻卻事由（又稱抗辯事由），亦無須承擔責任。就高空拋物補償責任而言，由于可能的加害人無侵權行為可言，更遑論滿足過錯以及因果關系的要件了。從這個意義上說，要求可能的加害人對受害人進行補償就是不符合侵權法法理的，即便受害人確實遭受了損害。

2.無過錯責任的法律適用

所謂無過錯責任，是指即使侵害人主觀上對于侵害行為沒有過錯，也要依法承擔相應的侵權責任的情形。對此，《民法典》第1166條規(guī)定：“行為人造成他人民事權益損害，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應當承擔侵權責任的，依照其規(guī)定?！睂W理上，有無過錯責任是否為歸責原則的爭論，反對的意見認為，既然無過錯責任以法律有規(guī)定為前提，則無法與過錯責任一樣，享有歸責原則的地位，至多可稱為一種歸責事由。就類型而言，無過錯責任有絕對無過錯和相對無過錯之分：前者為不具有任何免責事由的無過錯責任，如依據(jù)《民法典》第1247條，禁止飼養(yǎng)的烈性犬等危險動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔侵權責任，受害人故意或有重大過失的情形也不得免責；后者是指存在受害人故意、第三人的原因等得以免責事由時，可以免除行為人責任的無過錯責任，如產(chǎn)品責任、高度危險責任等，大多數(shù)無過錯責任都屬于相對無過錯責任。

在構成要件上，無過錯責任也僅僅是不需要過錯要件，行為、損害以及因果關系均不可或缺。當然，無過錯責任還可能存在其他對受害人的特別保護。例如，按照《民法典》第1230條規(guī)定，因污染環(huán)境、破壞生態(tài)發(fā)生糾紛，行為人應當就法律規(guī)定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關系承擔舉證責任。高空拋物責任雖為法定責任，并規(guī)定于作為特別侵權責任的“建筑物和物件損害責任”章，但其并非無過錯責任，而是施行過錯推定責任，故應按照過錯責任而非無過錯責任的構成要件進行判斷。

3.公平責任的法律適用

所謂公平責任，即指在法律沒有規(guī)定適用無過錯責任原則，而適用過錯責任原則又對受害人顯失公平時，依公平原則在有關當事人之間分配損害的法律規(guī)則?！睹穹ǖ洹返?86條規(guī)定：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，依照法律的規(guī)定由雙方分擔損失?！惫截熑问欠駷榍謾嘭熑蔚臍w責原則，理論上亦存爭議。不過，即便其不為歸責原則，若稱其為與過錯責任、無過錯責任三足鼎立的歸責事由，應無疑義。由于公平責任系雙方均無過錯之情形，人們一般不認為其為賠償責任，而屬補償責任的范疇。如同無過錯責任一樣，公平責任在《民法典》上亦以法律的規(guī)定為適用前提，此與原《侵權責任法》不同。

公平責任雖然強調(diào)損失的公平分擔，亦有其構成要件：行為、損害以及行為與損害之間的因果關系。例如，《民法典》第182條第1-2款規(guī)定：“因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔民事責任。危險由自然原因引起的，緊急避險人不承擔民事責任，可以給予適當補償。”第1190條第1款規(guī)定：“完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯的，應當承擔侵權責任；沒有過錯的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟狀況對受害人適當補償?！痹谏鲜銮樾沃?，雖然行為人均存在導致受害人損害的行為，只不過該行為因具有阻卻違法性故非不法行為?？紤]到行為人的先行行為，由其承擔適當?shù)难a償責任，可謂公平。

就高空拋物責任而言，由于可能的加害人根本就沒有做出行為，顯然也無適用公平責任的可能。那么，這是否意味著高空拋物補償責任不符合侵權法之法理呢？暫時還不能做出這個結論。因為基于過錯責任、無過錯責任、公平責任的歸責僅是一種狹義的規(guī)范分析。在侵權法的內(nèi)在體系上，侵權責任的承擔早已超越狹義的行為之可歸責性，從而獲得新的發(fā)展。應當強調(diào)的是，高空拋物補償責任中的行為缺位與作為不確定加害人制度的共同危險責任存在明顯不同：前者不僅具體的加害人不確定，而且可能加害人也多未作出侵權行為；后者則可能的加害人均存在具有違法性的行為，只是具體的加害人不確定。因此，從不確定加害人責任角度切入，對問題的解決意義不大。①認為高空拋物規(guī)則屬于不確定加害人責任規(guī)則的文獻，參見馮愷：《民法典高空拋物致害責任規(guī)則的體系性解讀：局限與克服》，載《比較法研究》2021年第1期。

三、侵權法上可歸責性的發(fā)展

在侵權法上，可歸責性是價值判斷的核心，是確定侵權歸屬的要素。②參見楊立新、楊彪：《侵權法中可救濟性損害理論》，載《政治與法律》2007年第6期。行為具有可歸責性的前提是有導致?lián)p害的行為，過錯責任、無過錯責任、公平責任作為歸責事由莫不例外。但體系地看，侵權法上的可歸責性已有新發(fā)展，未作出侵權行為的民事主體仍可能因法律的特殊考量而承擔責任。

（一）見義勇為之債的特殊性

褒獎見義勇為是我國的傳統(tǒng)?！睹穹ǖ洹返?83條規(guī)定：“因保護他人民事權益使自己受到損害的，由侵權人承擔民事責任，受益人可以給予適當補償。沒有侵權人、侵權人逃逸或者無力承擔民事責任，受害人請求補償?shù)?，受益人應當給予適當補償?！庇捎谝娏x勇為與無因管理制度之間存在重合，因此，圍繞本條與《民法典》第121條③本條規(guī)定：“沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失而進行管理的人，有權請求受益人償還由此支出的必要費用?！钡倪m用關系，學界存在不同意見。一是禁止競合說，即認為見義勇為條款作為無因管理的特別規(guī)定，于見義勇為的案件中，應予直接適用，以避免向一般條款（第121條）逃逸。④參見陳甦主編：《民法總則評注》（下冊），法律出版社2017年版，第1313頁。二是允許競合說，即認為為保護他人權益的見義勇為，同時也構成無因管理，故第183條與第121條競合，可擇一主張權利。①參見李宇：《民法總則要義：規(guī)范釋論與判解集注》，法律出版社2017年版，第870頁。三是補充適用說，認為為保護見義勇為人的利益，原則上見義勇為應適用無因管理的規(guī)定，僅于無因管理請求權的不屬于應當救濟的損失的公平補償，才應適用本條。②參見馮德淦：《見義勇為中救助人損害救濟解釋論研究》，載《華東政法大學學報》2020年第2期；繆宇：《論被救助者對見義勇為者所受損害的賠償義務》，載《法學家》2016年第2期。

本文贊同補充適用說。規(guī)范競合作為思維建構的產(chǎn)物，除非對當事人的保護具有積極意義，否則不應提倡。而在見義勇為中，由于法條規(guī)定的是“適當補償”，為避免補償數(shù)額低于無因管理請求權的內(nèi)容，原則上應適用無因管理的規(guī)定。若見義勇為人有其他不被法律支持的損失，在被救助人有清償能力時，亦應予以補償，此時，《民法典》第183條可為妥當?shù)恼埱髾嗷A。

值得深思的是，見義勇為人的損害并非被救助人的行為造成，而是第三人的不法行為造成的，為何被救助人仍負有法定的補償責任？對于此種補償責任的合理性，只能從被救助人的受益和對見義勇為的提倡角度來尋找。這表明，為了弘揚良好社會風尚，侵權法令無任何侵權行為的被救助人承擔超過無因管理的補償義務。這顯然是不同于傳統(tǒng)侵權法可歸責性的一種新型法定之債，只是其合理性基礎相對容易為人所識別。

（二）墊付責任的興起與擴張

所謂墊付責任，是指在行為人致人損害又無力承擔侵權責任時，為保護受害人的利益，由特定主體依法承擔先行代為支付賠償金的民事責任。③參見王寶發(fā)、張曉軍：《析墊付責任》，載《法律適用》1999年第4期。依據(jù)《民法典》第1216條規(guī)定，機動車駕駛人發(fā)生交通事故后逃逸，若機動車不明、未參加強制保險或者搶救費用超過機動車強制保險責任限額，需要支付被侵權人人身傷亡的搶救、喪葬等費用的，由道路交通事故社會救助基金墊付；道路交通事故社會救助基金墊付后，其管理機構有權向交通事故責任人追償。此處道路交通事故社會救助基金的責任即為典型的墊付責任，雖然責任主體亦未作出侵權行為，但由于其為救助機關，故其正當性應無疑問。

在侵權人不明的高空拋物案件中，由于行為十分危險，所受損害往往十分重大，甚至連刑法也對此進行了回應。由社會保險或救助機構來分散損害，與《民法典》第1216條有異曲同工之妙。有學者因而指出：“無法查明施害人的高空拋物案件需要的其實是風險的公共分散，這一訴求更適合由保險業(yè)來承擔，這也是保險業(yè)的基本職能所在。”④吳元元：《信息能力與壓力型立法》，載《中國社會科學》2010年第1期。這也得到了諸多學者的支持。⑤參見曹險峰：《侵權法之法理與高空拋物規(guī)則》，載《法制與社會發(fā)展》2020年第1期；秦偉、王莉莉：《高空拋物致害責任再認識——兼評〈侵權責任法〉第八十七條》，載《東岳論叢》2011年第10期。然則，社會保險和社會救助的完善非一日之功，其與社會經(jīng)濟的發(fā)展和財政分配制度緊密關聯(lián)。在社會保險、社會救助未能輻射到高空拋物所致?lián)p害時，如何救濟受害人仍是個亟待解決的問題。

考察侵權法上的內(nèi)部責任體系，可以發(fā)現(xiàn)，在救助機構的墊付責任之外，其實還存在其他無須責任人作出行為也要承擔責任的情形，只是人們通常稱之為不真正連帶責任。所謂不真正連帶責任，是指數(shù)個債務人基于不同的發(fā)生原因，對于債務人負以同一給付為標的的數(shù)個債務，依一債務人之完全履行，他債務因目的之達到而消滅的法律關系。關于不真正連帶責任與真正連帶責任之間的區(qū)別，德國法上的通說是階層說：責任人對于損害結果具有同一階層性的責任時，各責任人之間成立連帶責任；就不同階層的責任而言，終局責任人對因其引起的損害終局負責，中間責任人只為損害的發(fā)生提供了場所或可能性，擔責后享有向終局責任人追償?shù)臋嗬＂賲⒁娬抡埃骸恫徽嬲B帶債務理論溯源及其在我國的理論與實踐分析》，載《財經(jīng)法學》2018年第3期；史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第673頁。不過，階層說無法將不真正責任完全識別出來，因為不真正連帶責任中的非終局責任人除了提供場所或可能性的情況外，還存在毫無關聯(lián)的情形。

以產(chǎn)品責任為例，《民法典》第1203條規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，被侵權人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠償。產(chǎn)品缺陷由生產(chǎn)者造成的，銷售者賠償后，有權向生產(chǎn)者追償。因銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷的，生產(chǎn)者賠償后，有權向銷售者追償?！庇捎诋a(chǎn)品缺陷通常為生產(chǎn)缺陷，因銷售者導致的缺陷較為少見，因此，在生產(chǎn)者行為造成缺陷并導致消費者損害的情況下，銷售者也可能承擔侵權責任（雖然非終局的責任），但其與損害的發(fā)生可以說毫無關聯(lián)——銷售行為固然為損害的最終發(fā)生提供了客觀的聯(lián)系，但絕非法律上的可能性。

對此，梁慧星教授提供了一個富有啟發(fā)性的解釋：傳統(tǒng)民法典制定的早，其侵權法也很簡單。正是因為規(guī)定的太簡單，在法定連帶責任之外需要特殊保護受害人時就遇到了難題，裁判上只好發(fā)明一個不真正連帶責任來進行替代。由于我國法上的連帶責任非常完善，因此不需要“不真正連帶責任”這個概念。②參見梁慧星：《我國〈侵權責任法〉的幾個問題》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2010年第3期。至于侵權法上的產(chǎn)品責任，不過是立法者為了方便受害人求償而規(guī)定的一個技術性措施，絕非所謂的不真正連帶責任。③參見梁慧星：《我國〈侵權責任法〉的幾個問題》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2010年第3期。

本文贊同梁慧星教授的主張。一方面，不真正連帶責任是一個十分混亂的概念，雖然理論與實踐進行了很多努力，但從未將其與真正連帶責任清晰地區(qū)別開來。不惟如此，將無行為的民事主體納入不真正連帶責任，也進一步模糊了不真正連帶責任的概念內(nèi)涵。另一方面，就責任本質(zhì)而言，雖然連帶責任也存在追償權，但不真正連帶責任追償權的特殊性在于，由于存在終局責任人，故追償權為完全追償。①若追償權是單向的，即只能由中間責任人向終局責任人追償，并且中間責任人在不真正連帶責任承擔范圍內(nèi)可全額追償，則可以認定成立不真正連帶責任關系。參見石文靜：《〈民法典〉實施背景下不真正連帶責任追償權的訴訟實現(xiàn)》，煙臺大學2021年碩士學位論文。換言之，所謂的不真正連帶責任實為墊付責任。

當然，就墊付責任而言，尚有進一步分類的必要。一是行為人存在可歸責行為的墊付責任，如《民法典》第1198條第2款規(guī)定的場所經(jīng)營者、管理者和群眾性活動組織者的補充責任：“因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；經(jīng)營者、管理者或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。經(jīng)營者、管理者或者組織者承擔補充責任后，可以向第三人追償?！敝徊贿^它是補充性的墊付責任。二是行為人不存在可歸責行為的墊付責任，此種類型在《民法典》上的特殊侵權中，除產(chǎn)品責任外，在環(huán)境污染、醫(yī)療器械侵權、飼養(yǎng)動物致害責任中也都有體現(xiàn)。此外，個人勞務侵權中也存在此種無須行為的墊付責任。②《民法典》第1192條第2款規(guī)定：“提供勞務期間，因第三人的行為造成提供勞務一方損害的，提供勞務一方有權請求第三人承擔侵權責任，也有權請求接受勞務一方給予補償。接受勞務一方補償后，可以向第三人追償?！?/p>

值得追問的是，在無須行為的墊付責任中，責任人的責任基礎何在？或者說責任人無侵權行為為何仍具有可歸責性？就產(chǎn)品責任而言，雖有學者認為銷售者承擔賠償責任是基于過錯或者買賣合同中的瑕疵擔保責任，③參見高圣平：《論產(chǎn)品責任的責任主體及歸責事由——以〈侵權責任法〉“產(chǎn)品責任”章的解釋論為視角》，載《政治與法律》2010年第5期。但本文認為，違約責任的依據(jù)存在于合同法上，《民法典（侵權責任編）》沒有重復規(guī)定的必要。正確的理解應當是銷售者與生產(chǎn)者具有社會分工上的連帶性，他當然也因銷售產(chǎn)品而獲利，立法者因而才將本應由生產(chǎn)者承擔的責任轉由其墊付。醫(yī)療器械亦屬產(chǎn)品的范圍，故其責任基礎與一般產(chǎn)品責任相同。環(huán)境污染、飼養(yǎng)動物中的墊付責任，則與責任人所從事職業(yè)內(nèi)在的風險性相關。至于個人勞務中的墊付責任，則與法律對提供勞務一方的加強保護有關。

這表明，在侵權法上，即便民事主體不存在侵權行為，但在符合法律特殊考量（如弘揚良好道德風尚、所從事行為的風險性、弱勢主體的特殊保護）的情況下，仍可具備廣義上的可歸責性，從而成為責任主體。就高空拋物責任而言，可能的加害人不過是與受害人同住特定區(qū)域，既不存在弘揚社會道德風尚的情況，也難謂從事職業(yè)具有風險性、弱勢主體保護等問題，那是否意味著可能的加害人不應承擔補償責任呢？答案是否定的，因為前述考量無法包含所有的情形，如其存在法律上的其他特殊考量，仍有合理承擔責任的可能性。

四、社會信任與高空拋物補償責任

值得注意的是，雖然從侵權法的規(guī)范分析中得不出高空拋物補償責任的合理性，但從人情事理角度看又不盡然。有學者因而從人情事理角度反問，受害人的損害系難以承受之重時，誰敢保證被法院駁回訴請的受害人不會引發(fā)新的悲劇？①參見彭誠信：《論民法典中的道德思維與法律思維》，載《東方法學》2020年第4期。那么，這個人情事理中究竟存在何種科學道理？

（一）從鄰里效應到鄰里信任

法學不是封閉的體系，作為直面市民生活的民法尤其如此。即便就法教義學研究而言，也絕非墨守傳統(tǒng)教條，而是要在開放的體系內(nèi)思考民法學問題，正所謂“通過法教義學，超越法教義學”“堅守法教義學，超越法教義學”。就高空拋物而言，受社會學、政治學、經(jīng)濟學、地理學和心理學等多學科關注的鄰里效應有著同樣的理論關切。所謂鄰里效應，指個體的態(tài)度、偏好、行為受到其周圍鄰里特征和行為的影響，并表現(xiàn)出與其他鄰里成員一致的傾向。在效果上，由于鄰里效應具有一定社會乘數(shù)效應，即通過群體內(nèi)的正反饋使得個體行為效應放大，外在沖擊帶來的影響不再局限于特定個體。②參見陳丹引、閔學勤：《線上社區(qū)參與的鄰里效應》，載《社會發(fā)展研究》2021年第3期。鄰里效應的存在，意味著政策和立法應采取相應措施，引導它發(fā)揮積極影響的一面，避免朝不良的方向發(fā)展。

如果不考慮外在的刺激與激勵因素，僅就內(nèi)在規(guī)律而言，直接對鄰里效應產(chǎn)生影響的是信任理論。作為一種心理要素，人們雖然經(jīng)常把信任掛在嘴邊，但其實通常不容易真正認識到信任的重要意義。信任實際上是至關重要的，它早已引起社會學家、心理學家等的關注?！半x開了人們之間的一般性信任，社會自身將變成一盤散沙，因為幾乎很少有什么關系能夠建立在對他人確定的認知之上。”③［德］西美爾：《貨幣哲學》，陳戎女、耿開君、文聘元譯，華夏出版社2018年版，第149頁?！叭敉耆珱]有信任的話，人甚至會次日早晨臥床不起。人將會深受一種模糊的恐懼感折磨，為平息這種恐懼而苦惱?！雹埽鄣拢菽峁爬埂けR曼：《信任：一個社會復雜性的簡化機制》，瞿鐵鵬、李強譯，上海人民出版社2005年版，第3頁。就信任的類型而言，雖然有人際信任、制度信任的基本分類，但信任的前提是熟悉，基于熟悉的人際信任既是信任的開始，也是制度信任所不可或缺的。

鄰里信任就屬于人際信任的一種，它僅次于家庭中的信任。如果說家庭、家庭信任是人的身體和靈魂的棲息之所，那么鄰里信任就是這個棲息之所的外在環(huán)境。因此，出于維護身體和靈魂的考慮，人們總是傾向于向鄰居們付出信任。①研究表明，鄰里之間的熟悉程度、交往程度、信任程度與社區(qū)居民的安全感呈現(xiàn)顯著的正相關關系。參見王菲菲：《鄰里關系對社區(qū)居民安全感的影響——基于CGSS2015的實證分析》，載《宜賓學院學報》2020年第4期。當然，此種信任的付出首先是通過一些日常而又簡單的彼此相遇開始的。有學者將此種日常生活的彼此相遇稱為“世俗的不經(jīng)意”，認為相遇中的短短一瞥，表示承認對方不僅是一主體行動者，而且也有可能會彼此相識?！安蹲剿说哪抗庵皇嵌虝旱乃查g，擦肩而過時卻舉目遙看遠方，與之伴隨的是一種不帶敵意的含蓄態(tài)度?？磥?，世俗的不經(jīng)意的存在，是在公共場合中與陌生人的經(jīng)常性相遇時信任的一般先決條件?！雹冢塾ⅲ莅矕|尼·吉登斯：《現(xiàn)代性的后果》，田禾譯，譯林出版社2011年版，第70-71頁。

但信任如同易碎品一樣，總是很容易被破壞。背信棄義所造成的損害，大于付出信任時獲得的益處。因此，信任者意識到因其他人行為選擇而產(chǎn)生的過分損害的可能性，并把這種可能性銘記在心。③參見［德］尼古拉斯·盧曼：《信任：一個社會復雜性的簡化機制》，瞿鐵鵬、李強譯，上海人民出版社2005年版，第31頁。鄰里信任也是這樣。而且，不同于制度信任，作為人際信任的鄰里信任一旦被破壞之后，人們很難再回到一種和諧的狀態(tài)上來。不惟如此，鄰里信任被破壞后，往往會釀出各種矛盾，并通過鄰里效應放大，最終成為社會治理的難題。

（二）高空拋物補償責任的信任維持功能

現(xiàn)在讓我們回到高空拋物補償責任上來。否定論的立場是，可能的加害人不過是與受害人同住一小區(qū)，或者只是住在侵權行為發(fā)生地，在其根本未作出侵權行為時，使其承擔補償責任毫無道理。這顯然不同于前文對鄰里信任的分析。實際上，否定論并未意識到鄰里效應和鄰里信任的重要性，而僅僅是從一般陌生人的角度來分析可能加害人與受害人之間的關系。然而，一旦意識到鄰里信任的存在，就會有兩方面的理由支持高空拋物補償責任：其一，在鄰里關系中，人們更容易付出信任，當鄰里信任被破壞之后，其后果也往往更嚴重；而就陌生人之間的信任而言，由于距離的存在，不容易培養(yǎng)信任，因為它阻斷了相關信息的通道，防止值得信任的判斷，④［波蘭］彼得·什托姆普卡：《信任：一種社會學理論》，程勝利譯，中華書局2005年版，第110頁。一旦付出的信任被破壞，傷害也往往沒那么大。其二，承擔高空拋物補償責任的前提是有具體的侵權人，但侵權行為人不明，此種“匿名”存在的侵權人更容易引起受害人的不安和不滿，所以有學者才認為如果法院不提供救濟可能會導致新的悲劇。

正是由于鄰里信任的特殊性，鄰里關系的處理才不得不特別謹慎。為此，《民法典》第280條關于相鄰關系的處理才特別強調(diào)道德性：“不動產(chǎn)的相鄰權利人應當按照有利生產(chǎn)、方便生活、團結互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關系?！编徖镪P系若處理不當，可能會導致矛盾激化，引發(fā)肢體沖突甚至引發(fā)犯罪。如在2007年的北京房山硫酸案中，韓某6歲的兒子與同村13歲的被告人玩耍時發(fā)生矛盾，被告人將其活活掐死，并將尸體扔到附近的廢水井中。因被告人未滿14周歲，法院僅判決其監(jiān)護人賠償喪葬費等共計15萬元。判決生效后，被告人家屬拒絕賠禮道歉，也未支付任何費用。韓某遂產(chǎn)生報復心理，將濃硫酸潑到其親屬身上，造成大面積燒傷。①參見《北京硫酸案：兒子被害，兇手拒絕賠償，母親為報復用硫酸潑仇家女》，載搜狐網(wǎng)2007年8月30日，https：//www.sohu.com/a/539076321_121299171。

高空拋物補償責任的合理性，恰恰在于盡可能的維護高空拋物行為人不明時被破壞的鄰里信任，以防止作為次生災害的新悲劇的發(fā)生，構建社會主義和諧社會。這樣，可能的加害人雖然缺乏侵權行為，但其承擔的補償責任仍可納入侵權法墊付責任的體系之中。從這個意義上，它當然也代表了一種公共利益。也只有從這個角度，我們才會理解，高空拋物補償責任規(guī)則具有促進社會和諧的價值。

（三）高空拋物補償責任的責任承擔

那么，可能的加害人應如何承擔高空拋物的補償責任呢？對此，原《侵權責任法》和《民法典》均未作出規(guī)定。就司法實踐而言，由于法律缺乏對被告內(nèi)部的責任分擔方式及分擔比例的規(guī)定，各地法院對“可能加害的建筑物使用人”的舉證程度、補償范圍、補償比例等問題的把握上未臻于一致。②參見趙漢橋訴謝利軍、李鐵華等侵權責任糾紛案，湖南省邵東市人民法院（2021）湘0521民初3020號民事判決書。因高空拋擲物造成的受害人損傷，法院判決五名被告按份共同承擔30%的補償責任，各被告按6%的補償份額分攤。本文認為，從損害分擔原理和維護鄰里信任的角度看，可能加害的建筑物使用人的補償責任應劣后于物業(yè)服務企業(yè)等建筑物管理人的侵權責任，并在內(nèi)部分擔上適用平均分攤規(guī)則。

其一，全體被告的補償比例不宜等同于全部損失。在《民法典》出臺之前，由于原《侵權責任法》未規(guī)定物業(yè)服務企業(yè)等建筑物管理人的補充責任，法院通常判決可能的建筑物使用人對全部損害予以補償。與之不同，《民法典》第1254條第2款明確規(guī)定物業(yè)服務企業(yè)等建筑物管理人的安全保障義務，基于侵權責任相對于補償責任的優(yōu)先性，可能加害的建筑物使用人的責任承擔應劣后于管理人的侵權責任無疑。事實上，雖然有學者認為，《民法典》的此項改變系相對原《侵權責任法》的實質(zhì)性改變，③參見曹險峰：《侵權法之法理與高空拋物規(guī)則》，載《法制與社會發(fā)展》2020年第1期。但從法理上看，即便《民法典》不如此規(guī)定，也可以從安全保障義務的一般原理中推斷而來。此外，有學者認為，可能加害的建筑物使用人的補償數(shù)額應當限制在全部損失減去受害人保險可獲得的賠償金（無論是否實際購買）后的剩余部分內(nèi)計算。④參見韓強：《論拋擲物、墜落物致?lián)p責任的限制適用——〈侵權責任法〉第87條的困境及其破解》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2014年第2期。但此種觀點以高空拋物補償責任不具有合理性為前提，主張通過意外傷害保險來分擔受害人的損失，因而不可取。

其二，可能加害的建筑物使用人之間的責任分擔應采按戶均攤——而非按比例分擔的原則。關于可能加害人之間的責任分擔，學界存在不同的觀點。一是主張比例分擔，即綜合考慮住戶與侵權行為發(fā)生地的距離、與事發(fā)地點呈垂直抑或傾斜方向以及房屋的使用情況等因素，以行為人造成損害后果的可能性大小作為擔責的依據(jù)。①參見吳國喆：《論高空拋物致害的比例責任承擔》，載《西北師大學報（社會科學版）》2016年第6期。二是主張由房屋的實際使用人按戶平均分攤，因為可能加害的建筑物使用人的致害可能性難謂存在大小差別，高樓層用戶的加害可能性不一定大，低樓層用戶的加害可能性也不一定小，除非其不屬于“可能加害的建筑物使用人”。②參見姚輝、金騎鋒：《民法典高空拋物致人損害責任的解釋論展開》，載《法律適用》2021年第7期。兩相比較，按戶均攤說更為合理。

結 語

法律人總有一種傾向，即為突出法律的正義性、體系性，刻意保持法與道德、人情的距離。然而，與其認為法與道德、人情存在取向上的區(qū)別，毋寧說法律僅保護經(jīng)過民主共識——立法所凝聚的普遍道德、普遍人情。法與道德、人情的不同不宜過分夸大，否則法就要脫離服務于人的生活的目的。因此，法律人的堅守不是固守法的封閉性，而是堅持法的體系性。問題是，只要法體系是開放的，就難免在價值上保持與生活的溝通。此時，從法律解釋學的角度發(fā)現(xiàn)新的法律價值，就是法律人的職責所在。就高空拋物補償責任而言，雖然它已超越了責任自負的侵權法理，但考慮到侵權法上的可歸責性的彈性——侵權法上的可歸責性存在一個從嚴格責任構成到無須不法行為的特定考量的漸進序列，則從維護鄰里信任，預防次生損害的角度出發(fā)，高空拋物補償責任具有合理性也就不難理解。事實上，它恰恰是侵權法在當前社會情勢下的新發(fā)展。