柳硯濤 張超

盡管《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第90條第3款關(guān)于“行政機(jī)關(guān)以同一事實(shí)和理由重新作出與原行政行為基本相同的行政行為”的規(guī)定對(duì)行政機(jī)關(guān)重作行政行為的隨意性有一定的抑止作用，但其必須以同一事實(shí)和理由以及法院責(zé)令重作為前提，對(duì)于大量未經(jīng)訴訟程序、行政機(jī)關(guān)自查自糾、依職權(quán)重作等情況少有甚至沒(méi)有限制重作的規(guī)范制度設(shè)計(jì)，加之有錯(cuò)必糾的行政傳統(tǒng)、行政執(zhí)法人員擔(dān)心瀆職追責(zé)等因素，行政與司法實(shí)踐中存在重作隨意性甚至訴后加重處理等問(wèn)題。那么，行政機(jī)關(guān)在何種情況下必須重作或不得重作行政行為？法院在何種條件下可以判令重作？判令重作的同時(shí)能否附以“必要的指示”或“適當(dāng)引導(dǎo)”？限度如何？能否判令行政機(jī)關(guān)不得作出行政行為？針對(duì)此類問(wèn)題，不少大陸法系國(guó)家的行政程序立法大都有“程序之重新進(jìn)行”的制度安排，藉此防范已存行政行為的變動(dòng)隨意性，最大限度維系行政行為的存續(xù)力和法的安定性。我國(guó)目前尚無(wú)限制重作隨意性的系統(tǒng)理論研究和完善的制度設(shè)計(jì)，以至于司法個(gè)案裁判對(duì)此諱莫如深。例如，在王運(yùn)生訴灞橋區(qū)政府履行法定職責(zé)案中，法院認(rèn)為，一般情況下，行政機(jī)關(guān)在作出行政行為之后，若利害關(guān)系人在法定期間內(nèi)不提出行政復(fù)議、行政訴訟或經(jīng)上述程序未獲支持的，該行為原則上不能隨意改變，行政機(jī)關(guān)亦無(wú)需就同一事項(xiàng)再次作出行政行為。①參見(jiàn)王運(yùn)生訴灞橋區(qū)政府履行法定職責(zé)案，最高人民法院（2020）最高法行申14294號(hào)行政裁定書。這里的“一般情況下”“原則上”“隨意”等詞語(yǔ)的使用折射出司法實(shí)踐面對(duì)相關(guān)理論研究滯后和立法缺位的無(wú)奈，同時(shí)也彰顯針對(duì)重作行政行為的條件、程序、事由等進(jìn)行深入研究和立法論證的必要性和急迫性。

一、不影響處理結(jié)果的“新證據(jù)”不得引起重作程序

我國(guó)當(dāng)下立法并未確立只有在新證據(jù)足以導(dǎo)致處理結(jié)果變化時(shí)才可以重作或責(zé)令重作行政行為的規(guī)則。這一判斷的依據(jù)在于：

其一，在行政程序立法層面，以《湖南省行政程序規(guī)定》第162條、《寧夏回族自治區(qū)行政程序規(guī)定》第107條、《遼寧省行政執(zhí)法程序規(guī)定》第67條等為代表的不少地方、部門的行政程序“規(guī)定”“辦法”大都規(guī)定：行政執(zhí)法行為被撤銷的，如果發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)，行政機(jī)關(guān)可以依法重新作出行政執(zhí)法行為。其中的“可以”一詞盡管給了行政機(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)情況下是否重作的裁量權(quán)，但并未配套裁量基準(zhǔn)，更沒(méi)有輔以“但新證據(jù)不足以引起原事實(shí)認(rèn)定重大變化或者定性處理改變的情況除外”的限制條件。

其二，行政訴訟規(guī)范制度設(shè)計(jì)并未將結(jié)果不同作為撤銷并責(zé)令重作的前提條件，主要表現(xiàn)在：一則《行政訴訟法》第71條規(guī)定：“人民法院判決被告重新作出行政行為的，被告不得以同一的事實(shí)和理由作出與原行政行為基本相同的行政行為?！蹦敲?，只要基于不同事實(shí)與理由，哪怕是次要證據(jù)、事實(shí)或理由的些許變化，就可以作出相同行為。二則《行政訴訟法》第70條規(guī)定：“人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為。”盡管這里使用了“可以”的表述，但鑒于并未同時(shí)附設(shè)判令重作的具體條件，人民法院完全可以即使明知重作結(jié)果相同，仍然判令重作。

行政機(jī)關(guān)通常在對(duì)事實(shí)與理由稍作改變的情況下作出結(jié)果相同的新行為，甚至基于相同的事實(shí)與理由報(bào)復(fù)性地加重處理，極易導(dǎo)致循環(huán)訴訟。

為此，立法上可為新證據(jù)設(shè)置三個(gè)限制條件：其一，仿效1991年《奧地利普通行政程序法》第69條，設(shè)置“不能歸責(zé)于當(dāng)事人的新事實(shí)或新證據(jù)”的限制條件，因?yàn)楫?dāng)事人極有可能在第一次行為時(shí)故意隱瞞相關(guān)事實(shí)證據(jù)，理應(yīng)承擔(dān)將來(lái)不能因此而重作行為的不利后果。其二，仿效1992年《德國(guó)行政程序法》和1997年德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第51條關(guān)于將“行政行為所根據(jù)的事實(shí)或法律狀態(tài)事后發(fā)生了有利于關(guān)系人的變化”作為程序重新進(jìn)行的條件的做法，只有當(dāng)新證據(jù)或新的證據(jù)方法同時(shí)引起事實(shí)、法律的實(shí)質(zhì)性變化，以至于可能導(dǎo)致有利于相對(duì)人的結(jié)果時(shí)，才得以引起重作程序，而當(dāng)“導(dǎo)致再次宣布內(nèi)容相同的行政行為時(shí)，不允許進(jìn)行撤廢”①［德］平特納：《德國(guó)普通行政法》，朱林譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第130頁(yè)。。其三，仿效1991年《奧地利普通行政程序法》第69條，為發(fā)現(xiàn)新證據(jù)附加“將導(dǎo)致不同處理結(jié)果”的限制，藉此防范實(shí)踐中大量存在的隨便找個(gè)新證據(jù)就可以重作行政行為及其所帶來(lái)的成本付出、法的安定性受損、行政公信力降低等負(fù)面影響。這也是不少域外慣常做法，如在德國(guó)，二次裁決必須基于“事實(shí)上作出了新的實(shí)體決定，尤其是出于新的理由”，而不是“單純的重復(fù)”。②參見(jiàn)［德］漢斯·J.沃爾夫，奧托·巴霍夫，羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第105頁(yè)。為此，我國(guó)應(yīng)摒棄《解釋》第90條第1款關(guān)于行政機(jī)關(guān)可以在主要事實(shí)或者主要理由有改變的情況下作出與原行政行為的結(jié)果相同行為的做法，轉(zhuǎn)而采用《行政訴訟法》第91條關(guān)于只有在“有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的”時(shí)才能再審的立法思路，進(jìn)而規(guī)定只有新證據(jù)可能引起處理結(jié)果變化的情況下才可以啟動(dòng)重作程序。相應(yīng)地，應(yīng)改變當(dāng)下行政訴訟制度設(shè)計(jì)關(guān)于改變行政行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，建議參照《解釋》第22條關(guān)于改變行政行為僅限于“改變?cè)姓袨榈奶幚斫Y(jié)果”的制度范例，將“改變”統(tǒng)一限定為“改變處理結(jié)果”，除依照《解釋》第91條第2款關(guān)于違反法定程序情況下“行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為不受行政訴訟法第71條規(guī)定的限制”之外，其他諸如主要證據(jù)不足、適用依據(jù)錯(cuò)誤等違法事由引起的撤銷，只有在“可能導(dǎo)致不同處理結(jié)果”時(shí)，才考慮同時(shí)判令重作，該做法較之于德國(guó)學(xué)者關(guān)于“如果行政行為的法律效果不可變更，則不能撤銷”③［德］漢斯·J.沃爾夫，奧托·巴霍夫，羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第115頁(yè)。的觀點(diǎn)已經(jīng)寬松了很多。

此外，應(yīng)否對(duì)引致撤銷的新證據(jù)施以“行為時(shí)應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)”的限制條件？在廈門居泰安物業(yè)管理有限公司訴上海市黃浦區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局其他行政行為案中，法院認(rèn)為，事后出現(xiàn)的新證據(jù)，即使足以證明被訴行政行為作出時(shí)所依據(jù)的法律事實(shí)與客觀事實(shí)不符，只要該客觀事實(shí)是行政機(jī)關(guān)作出行為時(shí)無(wú)法發(fā)現(xiàn)的，人民法院就不宜以此簡(jiǎn)單地否定行政行為的合法性并據(jù)此撤銷。④參見(jiàn)廈門居泰安物業(yè)管理有限公司訴上海市黃浦區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局其他行政行為案，最高人民法院（2013）最高法行提字第7號(hào)行政判決書。這一問(wèn)題的實(shí)質(zhì)是，作為行政行為基礎(chǔ)事實(shí)究竟應(yīng)當(dāng)追求法律真實(shí)還是客觀真實(shí)？而這主要受制于四個(gè)因素：一則按照依法行政原則，法律有規(guī)定者從法定，如根據(jù)《行政許可法》第8條關(guān)于“準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”的表述，作為許可變更或撤回條件之一的應(yīng)為客觀事實(shí)而非法律事實(shí)上的變化。二則當(dāng)下行政程序和行政救濟(jì)立法大都將“主要證據(jù)不足”作為撤銷事由，①例外情況如《山東省行政程序規(guī)定》第133條將“主要事實(shí)不清、證據(jù)不足的”作為撤銷事由，只是強(qiáng)調(diào)了引致撤銷的事實(shí)的重要程度，并無(wú)客觀事實(shí)抑或法律事實(shí)之別。強(qiáng)調(diào)的是證據(jù)之于事實(shí)認(rèn)定的確實(shí)充分或充分度，并不關(guān)注這里的事實(shí)究竟系屬客觀抑或法律層面。三則應(yīng)當(dāng)區(qū)分究竟是事實(shí)發(fā)生了變化還是事實(shí)無(wú)變化背景下的后發(fā)現(xiàn)證據(jù)，對(duì)于前者，原則上遵循“行為時(shí)說(shuō)”，即判斷已存行政行為的合法性只能依據(jù)行為時(shí)的事實(shí)和法律狀態(tài)；對(duì)于后者，域外行政程序立法大都取向于信賴?yán)姹Ｗo(hù)和有利于相對(duì)人，如1992年《德國(guó)行政程序法》和1997年德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第51條均將“行政行為所依據(jù)的事實(shí)或法律情況已作出有利于相對(duì)人的變化”和“有新的證據(jù)方法，將導(dǎo)致產(chǎn)生有利于相對(duì)人的決定”作為程序重新進(jìn)行的條件。四則應(yīng)當(dāng)考量事實(shí)的類型和重要程度，如前述裁判主張：行政機(jī)關(guān)一旦發(fā)現(xiàn)已經(jīng)作出的行政行為賴以存在的基礎(chǔ)事實(shí)發(fā)生重大變化，且該行為會(huì)損害或者可能損害公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益時(shí)，即有義務(wù)依法及時(shí)糾正。②參見(jiàn)廈門居泰安物業(yè)管理有限公司訴上海市黃浦區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局其他行政行為案，最高人民法院（2013）最高法行提字第7號(hào)行政判決書。只是這里將“基礎(chǔ)事實(shí)變化”與“有利于相對(duì)人”捆綁在一起的做法值得商榷，一旦行政行為抽掉了基礎(chǔ)事實(shí)，都應(yīng)該撤銷，并不以是否有利于相對(duì)人為條件，否則就會(huì)將行政行為置于無(wú)中生有的尷尬境地。

在程序方面，貫徹除無(wú)效之外一般違法的行政行為可以通過(guò)瑕疵治愈使其繼續(xù)有效的理念，針對(duì)結(jié)果相同但主要事實(shí)或者主要理由有改變的情形，摒棄撤銷并責(zé)令重作的傳統(tǒng)思路，進(jìn)而采取兩種更加經(jīng)濟(jì)、高效和貼近信賴?yán)姹Ｗo(hù)的做法：其一，人民法院在訴訟過(guò)程中責(zé)令行政機(jī)關(guān)采取補(bǔ)救措施。我國(guó)《行政訴訟法》第76條盡管規(guī)定了“人民法院判決確認(rèn)違法或者無(wú)效的，可以同時(shí)判決責(zé)令被告采取補(bǔ)救措施”，但僅限于訴后補(bǔ)救，如果允許法院于訴中要求行政機(jī)關(guān)及時(shí)采取補(bǔ)救措施，會(huì)更加經(jīng)濟(jì)高效，也便于在本訴中實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了。而且，《行政訴訟法》第62條已經(jīng)允許被告訴中改變被訴行政行為，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步允許法院作出中間判決、程序性裁定等，更有利于行政爭(zhēng)議的及時(shí)化解和訴訟目的盡早實(shí)現(xiàn)。這在域外已有制度設(shè)計(jì)和實(shí)踐，如在日本，對(duì)于訴訟系爭(zhēng)的行政處分，允許被告行政廳進(jìn)行理由的更換或者追加、完善，或者作出補(bǔ)正決定或補(bǔ)充決定，亦即對(duì)行政行為進(jìn)行追加、補(bǔ)充其所欠缺的要件，以達(dá)到瑕疵治愈的目的。其二，如果審理過(guò)程中已經(jīng)查明被訴行政行為結(jié)果正確，只是事實(shí)與理由存在些許違法或瑕疵，且不涉及行政裁量，則可以由人民法院在確認(rèn)違法但不撤銷的同時(shí)，對(duì)違法的事實(shí)與理由予以指正或者判令行政機(jī)關(guān)予以補(bǔ)正、更正、采取補(bǔ)救措施。如此設(shè)想的前提是，《行政訴訟法》第74條所設(shè)“判決確認(rèn)違法，但不撤銷行政行為”條款僅指向程序輕微違法，忽略了事實(shí)、證據(jù)、法律依據(jù)等方面也可能存在瑕疵、輕微違法但不影響處理結(jié)果和實(shí)質(zhì)合法性的情形，同樣應(yīng)該適用確認(rèn)違法但不撤銷行政行為。上述兩種做法較之結(jié)果相同背景下的撤銷并責(zé)令重作，更合乎法的安定性和經(jīng)濟(jì)高效的現(xiàn)代行政理念，正所謂“與其予以撤銷而作出同樣的處分，倒不如維持當(dāng)初的行政行為的效力”，這對(duì)于防止行政浪費(fèi)和促進(jìn)行政經(jīng)濟(jì)有積極意義。①參見(jiàn)［日］鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第366-368頁(yè)。

二、審慎判令重作

（一）嚴(yán)格判令重作的適用條件

實(shí)踐中經(jīng)常遇到兩種誤用判令重作的情形：一則不少行政機(jī)關(guān)因懼怕再次被告而怠于重作，進(jìn)而放縱違法，此時(shí)判令重作極其必要，但法院未判；二則如果違法事由不可治愈，或者本訴中并未出現(xiàn)足以支持重作行為的事實(shí)與法律狀態(tài)，此時(shí)判令重作實(shí)屬多余，但法院判了，進(jìn)而導(dǎo)致新一輪違法行政和循環(huán)訴訟。

為使判令重作恰當(dāng)其時(shí)，最為關(guān)鍵的是以法設(shè)定判令重作的適用條件。事實(shí)上，盡管早有學(xué)者呼吁哪些事項(xiàng)在撤銷后應(yīng)當(dāng)重作，應(yīng)由法律作原則性規(guī)定，②參見(jiàn)薛剛凌：《行政判決制度研究》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第2期。但迄今為止尚無(wú)這方面的規(guī)定。域外在行政訴訟目的之保障權(quán)利抑或監(jiān)督行政的選擇上更傾向于前者，強(qiáng)調(diào)法院不得超越訴訟請(qǐng)求范圍，進(jìn)而將訴請(qǐng)作為裁判的重要考量因素，并一定程度上對(duì)判令重作起到抑止作用。我國(guó)目前不僅在制度上有與監(jiān)督行政相配套的全面審理、不受當(dāng)事人訴請(qǐng)范圍限制等規(guī)定，理論上也大都認(rèn)為“以權(quán)利制約權(quán)力”并非行政訴訟的本體，當(dāng)事人起訴只不過(guò)是“以權(quán)利監(jiān)督權(quán)力”的誘因行為，③參見(jiàn)胡玉鴻：《“以權(quán)利制約權(quán)力”辨》，載《法學(xué)》2000年第9期。這些都為法院不適當(dāng)判令重作奠定了基礎(chǔ)。尤其是，此次修法將解決行政爭(zhēng)議設(shè)定為行政訴訟制度目的，極有可能導(dǎo)致訴訟功能取向由“訴”轉(zhuǎn)“事”，案結(jié)事未了，審判權(quán)的行使方式和范圍也漸趨多樣化和擴(kuò)大化。例如，《上海市高級(jí)人民法院關(guān)于進(jìn)一步完善行政爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)性解決機(jī)制的實(shí)施意見(jiàn)》創(chuàng)立了“矛盾協(xié)調(diào)化解建議函”，增加了判令重作或變相判令重作的幾率。為防止人民法院過(guò)多涉及與本案無(wú)關(guān)、超出被訴行政行為合法性或本訴范圍的問(wèn)題，進(jìn)而泛化、濫用判令重作，甚至使“重作判決很大程度上淪為行政權(quán)的附庸”④郭慶菊：《反思行政訴訟之責(zé)令重作判決》，載《行政與法》2010年第4期。，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定判令重作的適用條件。

具體而言，第一，應(yīng)將權(quán)利保障作為判令重作的根本價(jià)值取向。鑒于我國(guó)的行政訴訟本質(zhì)上屬于主觀訴訟，所以，較之于公平正義、行政行為合法性等因素而言，原告的合法權(quán)益保障更應(yīng)成為規(guī)范制度設(shè)計(jì)和訴訟活動(dòng)的首選目標(biāo)，并成為是否判令重作的根本考量。正如在張俊英訴白銀市白銀區(qū)人民政府行政征收案中法院裁判所言：“為實(shí)質(zhì)性化解本案征收補(bǔ)償糾紛，依法保護(hù)被征收人的合法權(quán)益，在撤銷被訴補(bǔ)償決定的同時(shí)由被上訴人重新作出房屋補(bǔ)償決定。”①?gòu)埧∮⒃V白銀市白銀區(qū)人民政府行政征收案，甘肅省高級(jí)人民法院（2019）甘行終335號(hào)行政判決書。有觀點(diǎn)主張，法院針對(duì)款額錯(cuò)誤的行政賠償決定，“不得適用撤銷重作判決”，而應(yīng)“直接變更賠償數(shù)額”。②參見(jiàn)最高人民法院行政審判庭：《最高人民法院關(guān)于審理行政能夠賠償案件若干問(wèn)題的規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2022年版，第522-538頁(yè)。如此做法更有利于實(shí)質(zhì)化解行政爭(zhēng)議和權(quán)利保障。

第二，只有當(dāng)本訴中查明的事實(shí)足以構(gòu)成重作行為的事實(shí)根據(jù)時(shí)，才可以判令重作。易言之，根據(jù)已經(jīng)查明的案件事實(shí)和法律依據(jù)，如果不重新作出行政行為，可能導(dǎo)致法院背離行政訴訟的徹底性，或者疏漏行政機(jī)關(guān)訴后不履行法定職責(zé)的可能性。

第三，采用列舉式明確不得判令重作的主要情形。例如，行政機(jī)關(guān)對(duì)于是否重作尚有裁量余地，如果本訴中一并判令重作會(huì)導(dǎo)致侵犯行政自由裁量權(quán)；是否重作涉及行政專業(yè)知識(shí)或行政初始認(rèn)定問(wèn)題，本訴中一并判令重作可能侵越行政首次判斷權(quán)；重作與否尚取決于案外事實(shí)，而這些案外事實(shí)不在本訴審理范圍內(nèi)，或者與本案被訴行政行為的合法性無(wú)關(guān)；本訴中不能確定被訴行政行為的違法事由能否消除；重作行為將陷入無(wú)依據(jù)、內(nèi)容不可能實(shí)現(xiàn)、導(dǎo)致犯罪等無(wú)效情形。相應(yīng)地，理論上也應(yīng)加緊研究哪些情形下法院應(yīng)當(dāng)或必須判令重作，如應(yīng)申請(qǐng)的行政行為、存在相反訴求或利益的行政或訴訟第三人、存在需要行政機(jī)關(guān)積極作為方能維護(hù)的公共利益、公共秩序、公平正義等情形。

第四，本訴中查明的案件事實(shí)足以表明，判令重作極有可能導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)作出相同行為，如被訴行政行為存在違法或瑕疵但不影響處理結(jié)果正確性等情形。事實(shí)上，在很多撤銷后可能導(dǎo)致相同行為的情況下，由法院確認(rèn)違法但不撤銷行為，或者予以指正或責(zé)令行政機(jī)關(guān)補(bǔ)正、更正，更加合乎成本效益、法的安定性等價(jià)值取向。對(duì)此，盡管在最高人民法院公報(bào)案例“余姚市甬興氣體分濾廠訴余姚市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局城鄉(xiāng)建設(shè)行政管理：其他（城建）再審案”中，法院已將重作時(shí)基于相同理由作出相同行為定性為濫用職權(quán)，③參見(jiàn)余姚市甬興氣體分濾廠訴余姚市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局城鄉(xiāng)建設(shè)行政管理：其他（城建）再審案，浙江省高級(jí)人民法院（2020）浙行申683號(hào)行政裁定書。藉此防范行政機(jī)關(guān)重作隨意性，但個(gè)案影響力遠(yuǎn)不如通過(guò)規(guī)范制度設(shè)計(jì)一律禁止結(jié)果相同背景下的重作和責(zé)令重作更為有效。

第五，判令重作并不寓意必須對(duì)相對(duì)人作出處罰或其他實(shí)質(zhì)性處理，也包括撤案、結(jié)案、終止行政程序等其他程序性行為。司法實(shí)踐中不少行政機(jī)關(guān)時(shí)常陷入既找不到據(jù)以重新作出實(shí)體處理的事實(shí)根據(jù)，又要面對(duì)拒不執(zhí)行重作判決的兩難境地，原因就在于片面地將重作局限于必須重新作出實(shí)體性處理行為。究其緣由，各地方、部門的行政程序只有關(guān)于“程序的啟動(dòng)”或“立案”的規(guī)定，少有程序中止、終止及撤案、結(jié)案等方面的規(guī)定，使行政程序依法終了缺失規(guī)范依據(jù)。這種行政程序中的有始無(wú)終可能帶來(lái)兩個(gè)不良后果：一則一旦行政程序不了了之，會(huì)導(dǎo)致行政不作為的判斷困難，因?yàn)樾姓绦虿⑽唇K止，一直處于進(jìn)行過(guò)程中，如果沒(méi)有法定時(shí)限，也不引入慣例期間、高效便民等考量因素，很難認(rèn)定為不作為或拖延作為。二則一旦行政機(jī)關(guān)在法無(wú)明文規(guī)定情況下中止或終止程序，可能因陷入于法無(wú)據(jù)和有悖于依法行政的違法境地，甚至基于《行政訴訟法》第75條載明的“沒(méi)有依據(jù)”而歸于無(wú)效。為此，建議在將來(lái)統(tǒng)一行政程序立法時(shí)，對(duì)程序之開(kāi)始、程序之發(fā)展、程序之進(jìn)行、程序之中止、程序之終結(jié)等作出明確規(guī)定，確保行政程序有始有終。

（二）限定重作期間

盡管與2000年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第60條關(guān)于判令重作時(shí)可以限定重新作出具體行政行為的期限、判決被告履行法定職責(zé)應(yīng)當(dāng)指定履行期限的規(guī)定相比，《解釋》僅以第91條規(guī)定“判決被告在一定期限內(nèi)依法履行原告請(qǐng)求的法定職責(zé)”，明顯退步了。但是，在重作期間方面仍有三個(gè)積極信息：一則在立法層面，已有相關(guān)部門對(duì)糾錯(cuò)時(shí)限作了規(guī)定，如公安部《公安機(jī)關(guān)內(nèi)部執(zhí)法監(jiān)督工作規(guī)定》第13條規(guī)定，上級(jí)公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)執(zhí)法活動(dòng)確有錯(cuò)誤或不適當(dāng)時(shí)，可以責(zé)成有關(guān)部門或者下級(jí)公安機(jī)關(guān)“在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)”依法予以糾正。二則在司法實(shí)踐層面，不少個(gè)案裁判在判令重作時(shí)限定了5日、10日、15日、20日、30日、60日、90日、180日或一個(gè)月、兩個(gè)月、三個(gè)月、六個(gè)月等長(zhǎng)短不等的時(shí)限；甚至在尹志榮、劉小元訴株洲市房產(chǎn)管理局、株洲市蘆淞區(qū)人民政府行政征收案中，二審法院認(rèn)為一審裁判沒(méi)有確定重作期限屬于“明顯不當(dāng)”。①參見(jiàn)尹志榮、劉小元訴株洲市房產(chǎn)管理局、株洲市蘆淞區(qū)人民政府行政征收案，湖南省高級(jí)人民法院（2017）湘行終411號(hào)行政判決書。三則在理論層面，有學(xué)者出于“一個(gè)沒(méi)有履行期限的判決并不是一個(gè)完整的判決”“會(huì)使判決變得沒(méi)有任何意義”的考慮，建議人民法院判令重作時(shí)必須附以期限，且“這個(gè)期限一般不應(yīng)該超過(guò)一個(gè)月”。②參見(jiàn)章劍生：《判決重作具體行政行為》，載《中國(guó)法學(xué)》1996年第6期。前述三個(gè)關(guān)鍵信息既對(duì)重作期間方面的統(tǒng)一立法設(shè)計(jì)形成倒逼態(tài)勢(shì)，也為這方面的規(guī)范設(shè)計(jì)提供了制度樣本和實(shí)踐參考。

在目前法定重作期間缺位的情況下，實(shí)踐中個(gè)案可以參照適用下述合法或合理期間：一是法律擬制期間。如果行政機(jī)關(guān)拒不重作或拖延重作可以歸入“不履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的法定職責(zé)”，則可以比照《行政訴訟法》第47條和《解釋》第66條關(guān)于認(rèn)定不履行法定職責(zé)的法律擬制期間。二是合理期間。即從法律原則、法律理念、立法精神、法律價(jià)值、慣常做法以及一般人的認(rèn)識(shí)水平當(dāng)中去尋找合理期間，如依法行政基本要求中的高效便民、誠(chéng)實(shí)守信等。三是協(xié)商期間和承諾期間。在法律未規(guī)制、未禁止、不違法情況下，行政機(jī)關(guān)可以與相對(duì)人協(xié)商承諾期間，如《山東省行政程序規(guī)定》第93條第5款就認(rèn)同了“承諾期限”的法律效力。四是慣例期間或類案期間。以同一地域、同一時(shí)段出現(xiàn)的相同事件為對(duì)象的同類行政行為的重作期間理應(yīng)保持一致，先前的類案期間實(shí)則創(chuàng)造了時(shí)限先例，并對(duì)后來(lái)的相同或類似個(gè)案有參考作用。

（三）判令重作不得侵越行政首次判斷權(quán)

基于行政訴訟徹底性考量，當(dāng)下主流觀點(diǎn)主張判令重作時(shí)應(yīng)包含如何重作的內(nèi)容，或者“在判決中作一些指導(dǎo)性的規(guī)定”①林鴻潮：《如何理解“責(zé)令重新作出行政行為”？》，載《中國(guó)國(guó)土資源報(bào)》2017年1月24日，第7版。，或甚至“明確要求行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的內(nèi)容”②孔繁華：《行政變更判決研究》，載《當(dāng)代法學(xué)》2006年第5期。，旨在防止循環(huán)訴訟和重復(fù)審查。③參見(jiàn)孔繁華：《行政訴訟性質(zhì)研究》，人民出版社2011年版，第348頁(yè)。與之相反，只有個(gè)別觀點(diǎn)主張司法謙抑，將“行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)萎縮為零和行政機(jī)關(guān)作出羈束行政行為的時(shí)候”作為“附加必要指示”的前提條件，④參見(jiàn)羅英：《行政訴訟重作判決的比較及其啟示》，載《湖南科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2007年第6期。這與域外共識(shí)和通常做法相一致，即只有在“無(wú)行政裁量和判斷余地的情形或其裁量權(quán)因特殊情事而收縮為零的情形”之下，⑤參見(jiàn)陳清秀：《行政訴訟法》（修訂七版），我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)元照出版公司2015年版，第651頁(yè)。法院才可以對(duì)判令重作附以必要指示、指導(dǎo)甚至代替行政機(jī)關(guān)作出決定。如在法國(guó)，對(duì)于“行政機(jī)關(guān)需要完全自由決定的事項(xiàng)”，只能實(shí)行“最低限度的監(jiān)督”，尤其對(duì)其“關(guān)于事實(shí)性質(zhì)的認(rèn)定，法院只監(jiān)督明顯的判斷錯(cuò)誤”。⑥參見(jiàn)王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年版，第672頁(yè)。在英國(guó)，盡管撤銷判決基本上“附有必要的指示”以明示“如何重新作出決定”，且“指示具有強(qiáng)制拘束力”，但一直非議不斷，有觀點(diǎn)認(rèn)為這種做法實(shí)質(zhì)上剝奪了行政機(jī)關(guān)“進(jìn)一步行使其自由裁量權(quán)的余地”。⑦參見(jiàn)張?jiān)剑骸队?guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第790-791頁(yè)。

事實(shí)上，如果允許甚至要求判令重作必須附以如何作為的內(nèi)容，極易導(dǎo)致法院一定程度上侵越行政首次判斷權(quán)和行政自主性，尤其在本訴中已經(jīng)查明的案件事實(shí)不足以支撐一個(gè)新的行政行為之時(shí)，如此做法不僅違背了“正確處理審判權(quán)和行政權(quán)的關(guān)系”“不要代替行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力”的立法原則，⑧參見(jiàn)1989年3月28日全國(guó)人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)、法制工作委員會(huì)主任王漢斌在第七屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法（草案）〉的說(shuō)明》。而且與我國(guó)司法機(jī)關(guān)一直秉承的司法不能代替行政、司法謙抑的傳統(tǒng)不相符合。司法實(shí)踐中，不少法院通過(guò)詮釋行政首次判斷權(quán)來(lái)限制審理范圍和審查強(qiáng)度，如在最高人民法院公布的2013年度人民法院“信息公開(kāi)十大案例”之余穗珠訴海南省三亞市國(guó)土環(huán)境資源局案和彭志林訴湖南省長(zhǎng)沙縣國(guó)土資源局案中，法院均很好地詮釋和宣示了尊重“行政機(jī)關(guān)先行判斷”的司法態(tài)度，⑨參見(jiàn)黃先雄：《行政首次判斷權(quán)理論及其適用》，載《行政法學(xué)研究》2017年第5期。完全有必要將這一思路從審理范圍、審查強(qiáng)度延展至裁判方式和內(nèi)容上來(lái)。當(dāng)然，強(qiáng)調(diào)行政首次判斷權(quán)并不排斥人民法院在判令重作的同時(shí)指明重作對(duì)象、標(biāo)的、方向等與行政初始判斷權(quán)、行政自由裁量權(quán)、行政自主性無(wú)關(guān)的事項(xiàng)，正如在丹江口市大壩辦事處濱江社區(qū)水都風(fēng)情小區(qū)業(yè)主委員會(huì)訴湖北省丹江口市房地產(chǎn)管理局不履行法定職責(zé)案中，法院裁判所述：“本院雖不能越俎代庖，但基于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的行政訴訟立法目的，理應(yīng)指定丹江口市房管局履行備案職責(zé)的方向，以防止產(chǎn)生不必要的爭(zhēng)議而徒添負(fù)累?！雹俚そ谑写髩无k事處濱江社區(qū)水都風(fēng)情小區(qū)業(yè)主委員會(huì)訴湖北省丹江口市房地產(chǎn)管理局不履行法定職責(zé)案，湖北省十堰市中級(jí)人民法院（2017）鄂03行終29號(hào)行政判決書。

司法指導(dǎo)或指引限度主要受制于行政裁量權(quán)、行政自主性和案件事實(shí)三個(gè)因素，旨在防止法院“干預(yù)行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)”，甚至“替代行政機(jī)關(guān)作出決定”，②參見(jiàn)南陽(yáng)丹江坐禪谷旅游有限責(zé)任公司訴淅川縣不動(dòng)產(chǎn)登記局、淅川縣林業(yè)局林業(yè)行政登記案，河南省南陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2017）豫13行終92號(hào)行政判決書。尤其在是否以及如何重作行為“尚需行政機(jī)關(guān)對(duì)有關(guān)事實(shí)做進(jìn)一步調(diào)查”③常州凱菲爾通信科技有限公司訴泰興市行政審批局其他行政行為案，江蘇省泰州醫(yī)藥高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)人民法院（2019）蘇1291行初135號(hào)行政判決書。的情況下。這也順應(yīng)了司法謙抑性的司法品格和“法院應(yīng)監(jiān)督行政，而非親自行政”④［德］平特納：《德國(guó)普通行政法》，朱林譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第142頁(yè)。的司法規(guī)律。

（四）增加撤銷并責(zé)令不得作出行政行為的判決類型

當(dāng)法院經(jīng)審查認(rèn)為被訴行政行為存在缺乏事實(shí)根據(jù)、沒(méi)有法律依據(jù)、不可能實(shí)現(xiàn)等情形時(shí)，理應(yīng)在撤銷的同時(shí)一并作出禁止行政機(jī)關(guān)進(jìn)一步作出行政行為的判決。否則，在司法個(gè)案中，即使查明的事實(shí)與法律已經(jīng)清楚地表明行政機(jī)關(guān)不能進(jìn)一步作出行為，法院充其量只能“一撤了之”，對(duì)行政機(jī)關(guān)極有可能再次作出的行政行為沒(méi)有任何阻止力和要求力，進(jìn)而導(dǎo)致循環(huán)訴訟。域外已有相關(guān)制度設(shè)計(jì)可資借鑒，如《日本行政案件訴訟法》第37條第4項(xiàng)規(guī)定法院可以判決“行政機(jī)關(guān)不得作出處分或裁決”。英美法中也有禁止令、阻止令等裁判形式，旨在“撤銷已經(jīng)作出的決定”的同時(shí)，“禁止該決定的履行或禁止繼續(xù)作出新的違法決定”，或者“阻止公共權(quán)力機(jī)關(guān)的一切越權(quán)行為”。⑤參見(jiàn)黎國(guó)智主編：《行政法辭典》，山東人民出版社1989年版，第532-533頁(yè)。

增加責(zé)令行政機(jī)關(guān)不得作出行政行為判決主要基于下述考量：第一，權(quán)利義務(wù)、職權(quán)職責(zé)的核心內(nèi)容是“要求為一定行為”和“不為一定行為”，以權(quán)利保障和監(jiān)督行政為目標(biāo)取向的行政訴訟理應(yīng)將“要求為”和“要求不為”納入裁判內(nèi)容。⑥修改后《行政處罰法》第2條將行政處罰的性質(zhì)界定為“減損權(quán)利或者增加義務(wù)”以及第9條新增“責(zé)令停止行為”“責(zé)令作出行為”的處罰種類，寓意行政處罰回歸“權(quán)利義務(wù)”本源，這也給兼具權(quán)利保障和義務(wù)判令雙重屬性的行政訴訟裁判提供了規(guī)范樣本。當(dāng)下行政判決類型中只有履行判決、給付判決等要求行政機(jī)關(guān)為一定行為的判決，卻無(wú)要求行政機(jī)關(guān)不為一定行為的判決，顯屬跛腳。

第二，行政機(jī)關(guān)的違法行為不僅有“當(dāng)為而不為”的消極違法，也有“不當(dāng)為而為”“當(dāng)為而亂為”的積極違法，增加責(zé)令行政機(jī)關(guān)不得作出行政行為判決，有利于對(duì)積極違法施以必要的司法控制。

第三，責(zé)令行政機(jī)關(guān)不得作出行政行為判決已有司法實(shí)踐基礎(chǔ)。例如，在王寶光訴北京市西城區(qū)人民政府行政處罰復(fù)議案中，法院認(rèn)為，《復(fù)議法實(shí)施條例》第51條“既包括復(fù)議機(jī)關(guān)不得直接作出對(duì)申請(qǐng)人更為不利的復(fù)議決定，也包括復(fù)議機(jī)關(guān)不得以撤銷等方式間接導(dǎo)致對(duì)申請(qǐng)人更為不利的結(jié)果”。①參見(jiàn)王寶光訴北京市西城區(qū)人民政府行政處罰復(fù)議案，北京市第四中級(jí)人民法院（2017）京04行初789號(hào)行政判決書。該裁判創(chuàng)造性地提出復(fù)議決定和訴訟裁判中應(yīng)盡量避免衍生不利于相對(duì)人的重作行為的新思路。為防范行政機(jī)關(guān)訴后以包括重作行為在內(nèi)的其他方式對(duì)相對(duì)人帶來(lái)更加不利之后果，增加責(zé)令不得重新作出行政行為判決極為必要。

第四，《行政訴訟法》第12條規(guī)定的受案范圍、訴訟理由迫切需要類似于“責(zé)令不得作為”的裁判形式相配套，這也是“訴判一致”原則的內(nèi)在要求。其中的“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其經(jīng)營(yíng)自主權(quán)或者農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、農(nóng)村土地經(jīng)營(yíng)權(quán)”“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力排除或者限制競(jìng)爭(zhēng)”“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法集資、攤派費(fèi)用或者違法要求履行其他義務(wù)”等情形之下，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為行政機(jī)關(guān)已作出的行政行為違法并予以撤銷后，為防止其進(jìn)一步作出相同行為、變相相同行為或甚至變相加重行為，確有必要同時(shí)責(zé)令不得作出行政行為。

同時(shí)，《解釋》第68條第2項(xiàng)關(guān)于“請(qǐng)求判決行政機(jī)關(guān)履行特定法定職責(zé)或者給付義務(wù)”和第9項(xiàng)“其他訴訟請(qǐng)求”的規(guī)定中應(yīng)然涵蓋“不得作出行政行為”的訴訟請(qǐng)求，其與“責(zé)令不得作出行政行為”判決之間一脈相承。

關(guān)于撤銷并責(zé)令不得作出行政行為判決的適用情形，德國(guó)法上承認(rèn)“作為撤銷之訴的補(bǔ)充”，可以針對(duì)行政過(guò)程中“受到不利影響”的事實(shí)行為和“事實(shí)上的妨害”提起停止作為之訴，其所秉持的基本理念是，鑒于“撤銷之訴和可能撤銷的標(biāo)的尚不存在”，不能采用“預(yù)防性撤銷之訴（vorbeugende Anfechtungsklage）”，但應(yīng)考慮“倘若行政行為的實(shí)際前期效力已如此顯著，以至于不應(yīng)苛求原告，必須等待相應(yīng)決定最終作出之后，才采取防衛(wèi)手段。此時(shí)的法律保護(hù)，只能由停止作為之訴提供?！雹冢鄣拢莞ダ锏潞諣柲隆ず遥骸缎姓V訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第296-299頁(yè)。有鑒于此，我國(guó)可為責(zé)令行政機(jī)關(guān)不得作出行政行為判決設(shè)定下述適用情形：有關(guān)案件事實(shí)、權(quán)利義務(wù)、法律關(guān)系等已為生效裁判所拘束，重作將違背既判力規(guī)則；存在違法性繼承的過(guò)程性行為背景下，前置行為違法必然導(dǎo)致后續(xù)行為違法時(shí)，撤銷前置行為的同時(shí)可責(zé)令不得作出后續(xù)行為；作出行政行為將導(dǎo)致違反一事不再罰、處罰時(shí)效等原則制度；本訴中查明的事實(shí)已經(jīng)顯現(xiàn)，再次作出行政行為將陷入實(shí)施主體不具有行政主體資格、沒(méi)有依據(jù)、構(gòu)成犯罪或違法、內(nèi)容不可能實(shí)現(xiàn)或違背公共秩序與善良風(fēng)俗等無(wú)效情形。

三、對(duì)行政機(jī)關(guān)依職權(quán)重作施以必要規(guī)制

（一）拓展申辯不得加重處理原則的適用范圍

鑒于重作行政行為之前相對(duì)人大都通過(guò)各種途徑進(jìn)行過(guò)申辯、辯解、異議等，所以申辯不得加重處理原則一定程度上起到了減少重作帶來(lái)更加不利的法律效果。但是，目前僅有《行政處罰法》第32條以及山東省、寧夏回族自治區(qū)等個(gè)別地方的行政程序立法對(duì)“行政機(jī)關(guān)不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰”“行政機(jī)關(guān)不得因當(dāng)事人申辯而加重處理”作了規(guī)定，這就必然導(dǎo)致事實(shí)、理由、依據(jù)等方面完全一致的“申辯”在不同行政行為作出過(guò)程或不同法律程序中產(chǎn)生不同的法律效果，損及程序價(jià)值的同一性和權(quán)利享有的平等性。建議仿效《山東省行政程序規(guī)定》第74條關(guān)于“行政機(jī)關(guān)及其行政執(zhí)法人員不得因當(dāng)事人、利害關(guān)系人提出異議或者申辯而加重處理”的規(guī)定，一則將申辯不得加重的空間效力拓展至第一次或重作行政行為過(guò)程中和作出后的所有法律程序當(dāng)中。二則這里的“申辯”應(yīng)當(dāng)作寬泛解讀，相對(duì)人在所有法律程序中針對(duì)行政行為所作的申辯、異議、辯解、質(zhì)疑、陳述、說(shuō)明、聲明等程序性行為，甚至依據(jù)《憲法》第41條所作的批評(píng)、建議、申訴、控告、檢舉等行為，都應(yīng)產(chǎn)生不得加重處理的法律效果，藉此防范內(nèi)容相似、交叉或甚至相同的申辯行為僅僅因?yàn)榉Q謂、名稱、所處程序階段不同而產(chǎn)生不同法律效果。而且，從立法技術(shù)上說(shuō)，與其像《山東省行政程序規(guī)定》第74條、《寧夏回族自治區(qū)行政程序規(guī)定》第44條那樣對(duì)申辯不得加重逐條確立，倒不如運(yùn)用法律方法對(duì)“申辯”做擴(kuò)大解釋更加經(jīng)濟(jì)高效。

（二）完善禁止不利變更原則

鑒于變更本質(zhì)上屬于重作行為，限制變更的同時(shí)也可以達(dá)到限制重作的法律效果。對(duì)此，當(dāng)下規(guī)范制度設(shè)計(jì)存在一個(gè)明顯不足，即禁止不利變更僅適用于復(fù)議與訴訟程序，不能有效抑止行為機(jī)關(guān)或其他依法享有監(jiān)督權(quán)的機(jī)關(guān)通過(guò)層級(jí)監(jiān)督、自查自糾等程序加重處理。已有司法個(gè)案裁判突破了這一制度框架，如在梁恩偉訴大連市公安局交通治安分局不予處罰決定案中，作為受害人和申請(qǐng)人的梁某撤回復(fù)議申請(qǐng)后，被申請(qǐng)人對(duì)加害人作出不予行政處罰的更加不利決定，盡管案件確實(shí)存在處罰事實(shí)不清、處罰失當(dāng)、依法應(yīng)當(dāng)重作甚至加重的情形，但法院仍然以“被申請(qǐng)人其后作出的不予處罰決定對(duì)梁某更為不利不當(dāng)”為由，撤銷了原處理機(jī)關(guān)的處罰決定，①參見(jiàn)梁恩偉訴大連交通治安分局不予處罰決定案，大連市中級(jí)人民法院（2012）大審行終再字第12號(hào)行政判決書、遼寧省高級(jí)人民法院（2014）遼行提字第00001號(hào)行政判決書。藉此將禁止不利變更的適用范圍拓展適用于原處理機(jī)關(guān)及其重作程序。

事實(shí)上，對(duì)于禁止不利變更究竟應(yīng)否局限于救濟(jì)程序一直紛爭(zhēng)不斷。一方面，鑒于禁止不利變更旨在防止“把法律救濟(jì)請(qǐng)求跟消極后果捆綁在一起”①［德］弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第126頁(yè)。，是以救濟(jì)權(quán)為誘因、以救濟(jì)程序?yàn)閳?chǎng)域的，如果將其拓展適用于行政程序，會(huì)對(duì)“以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩、依法行政”等法律原則產(chǎn)生巨大沖擊。另一方面，如果仍將其局限于救濟(jì)程序，不僅會(huì)損及程序權(quán)利價(jià)值的一致性，因?yàn)閮H就內(nèi)容、功能而言，陳述、申辯、異議、辯解等項(xiàng)權(quán)利及其行使在行政程序與救濟(jì)程序中并無(wú)本質(zhì)差異，卻要引起不同的法律效果，難以服人，而且會(huì)使行政實(shí)踐中長(zhǎng)期存在的、行政機(jī)關(guān)敗訴后重作時(shí)加重處理、頂格處罰、變相報(bào)復(fù)等得不到應(yīng)有遏制。可見(jiàn)，準(zhǔn)確拿捏禁止不利變更的適用場(chǎng)域、條件、對(duì)象等顯得尤為重要。尤其是，鑒于訴訟后重作屬于救濟(jì)后程序，極有可能承載救濟(jì)權(quán)和救濟(jì)程序可能衍生的消極后果，理應(yīng)與復(fù)議決定和變更判決一樣適用禁止不利變更原則。

此外，此次行政訴訟法修改新加入的檢察行政公益訴訟很可能會(huì)對(duì)禁止不利變更產(chǎn)生消極影響，因?yàn)楦鶕?jù)“兩高”《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第21條將檢察公益訴訟主要指向“行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害的”情形，而這極有可能導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)依法履責(zé)或二次行為時(shí)對(duì)相對(duì)人更加不利。由此，如何將禁止不利變更原則的功能范圍拓展適用于行政公益訴訟領(lǐng)域便成為必須深入思考的理論命題。例如，鑒于《行政訴訟法》第77條僅將禁止不利變更的例外情形設(shè)定為“但利害關(guān)系人同為原告，且訴訟請(qǐng)求相反的除外”，而檢察公益訴訟中的檢察機(jī)關(guān)與利害關(guān)系人之間不存在“同為原告”的情況，所以應(yīng)否考慮將禁止不利變更拓展適用于“訴訟主張相反的第三人”。

（三）確立重作有利于相對(duì)人原則

重作有利于相對(duì)人有助于降低或抑止重作隨意性尤其是重作時(shí)加重處理，使重作行政行為更加貼近權(quán)利保障主題。正因如此，1992年《德國(guó)行政程序法》和1997年的德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第51條、1987年《韓國(guó)行政程序法草案》第33條、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政程序法”第124條等均將“行政處分所依據(jù)之事實(shí)事后發(fā)生有利于相對(duì)人或利害關(guān)系人之變更”作為“程序重新進(jìn)行”或“程序重開(kāi)”的條件，或者將“行政處分所依據(jù)之事實(shí)關(guān)系或法律關(guān)系已對(duì)當(dāng)事人等為有利之變更時(shí)”和“提出足以對(duì)當(dāng)事人為有利決定的新證據(jù)時(shí)”設(shè)定為“廢止或變更已發(fā)生不可爭(zhēng)力之行政處分”的條件，而這主要受制于兩個(gè)原則：一是不超越訴訟請(qǐng)求（ne ultra petita）原則，②參見(jiàn)［德］弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第125頁(yè)。正因不利變更明顯不在當(dāng)事人的訴請(qǐng)范圍內(nèi)或甚至是完全相反，所以《德國(guó)行政法院法》第129條規(guī)定“只能在當(dāng)事人請(qǐng)求變更的范圍內(nèi)進(jìn)行變更”。二是信賴保護(hù)原則，鑒于“行政行為的受益人相對(duì)于變更必要性的信賴具有保護(hù)的價(jià)值”，所以，“除非有重要的理由，不得重新處理已經(jīng)完結(jié)的處理行為”。①參見(jiàn)［德］ 漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第94-95頁(yè)。

2004年最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》將“適用新法對(duì)保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益更為有利的”作為新舊法律規(guī)范沖突適用規(guī)則“程序從新、實(shí)體從舊”的補(bǔ)充原則，但不少司法個(gè)案裁判早已突破了這一原則，主要情形有三：一是實(shí)體上有利于相對(duì)人，如在向文生、荊茂英訴湖南省溆浦縣人民政府行政允諾案”中，法院認(rèn)為，在對(duì)相對(duì)人的信賴?yán)孢M(jìn)行補(bǔ)償時(shí)，應(yīng)當(dāng)“使相對(duì)人實(shí)際獲得的利益不低于或者適當(dāng)高于補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。②參見(jiàn)向文生、荊茂英訴湖南省溆浦縣人民政府行政允諾案，最高人民法院（2019）最高法行申612號(hào)行政裁定書。二是程序上有利于相對(duì)人，如在尹志榮、劉小元訴株洲市房產(chǎn)管理局、株洲市蘆淞區(qū)人民政府行政征收案中，二審法院以“沒(méi)有確定重新作出行政行為的期限”“不利于保護(hù)相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益”為由，認(rèn)定一審裁判明顯不當(dāng)。③參見(jiàn)尹志榮、劉小元訴株洲市房產(chǎn)管理局、株洲市蘆淞區(qū)人民政府行政征收案，湖南省高級(jí)人民法院（2017）湘行終411號(hào)行政判決書。三是作為一種法條歧義時(shí)的選擇適用規(guī)則，如在林碧欽訴莆田市地方稅務(wù)局稽查局稅務(wù)行政管理案中，法院認(rèn)為“在法律規(guī)定存在多種解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先考慮選擇適用有利于行政相對(duì)人的解釋”④林碧欽訴莆田市地方稅務(wù)局稽查局稅務(wù)行政管理案，最高人民法院（2018）最高法行申253號(hào)行政裁定書。。個(gè)案裁判中的創(chuàng)新思維已經(jīng)對(duì)理論研究和規(guī)范制度設(shè)計(jì)形成倒逼態(tài)勢(shì)，必須加緊研究落實(shí)判令重作、職權(quán)重作時(shí)有利于相對(duì)人或起碼不得不利于相對(duì)人的范圍、條件等。尤其是，在陳元朝訴岳陽(yáng)市云溪區(qū)人民政府行政征收案中，法院主張“如果行政機(jī)關(guān)對(duì)其作出的原行政行為進(jìn)行變更……應(yīng)確保不對(duì)原行政行為相對(duì)人造成不利影響”⑤陳元朝訴岳陽(yáng)市云溪區(qū)人民政府行政征收案，湖南省高級(jí)人民法院（2019）湘行終2206號(hào)行政判決書。?；诖耍烤故侵刈鲇欣谶€是不得不利于相對(duì)人、有利不利的判斷對(duì)象究竟是相對(duì)人還是相關(guān)人、相關(guān)人利益在重作環(huán)節(jié)如何得到切實(shí)保障等問(wèn)題確需理論上深入研究。

（四）賦予相對(duì)人以重作程序啟動(dòng)申請(qǐng)權(quán)

關(guān)于重作啟動(dòng)程序，當(dāng)下規(guī)范制度設(shè)計(jì)已有行政機(jī)關(guān)的法定代表人和上級(jí)行政機(jī)關(guān)等作為“決定啟動(dòng)主體”、人民法院和上級(jí)行政機(jī)關(guān)等作為“判令、責(zé)令啟動(dòng)主體”以及監(jiān)察委員會(huì)、人民檢察院等作為“建議啟動(dòng)主體”等規(guī)定，但在確認(rèn)和強(qiáng)化相對(duì)人對(duì)于重作程序的要求力方面做得不夠。盡管各地方、部門的行政程序立法大都規(guī)定行政程序可因相對(duì)人申請(qǐng)而啟動(dòng)，且相對(duì)人可以向監(jiān)察機(jī)關(guān)、上級(jí)行政機(jī)關(guān)或者本級(jí)人民政府法制機(jī)構(gòu)投訴、舉報(bào)或申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)自行糾正，甚至設(shè)立了申請(qǐng)撤銷制度，但并無(wú)專門針對(duì)相對(duì)人申請(qǐng)重作方面的具體規(guī)定，對(duì)于已過(guò)爭(zhēng)訟期間、已經(jīng)過(guò)訴訟程序但仍然存在違法情形的行政行為，當(dāng)事人只能通過(guò)上訪、申訴等途徑尋求撤銷或重作。

強(qiáng)化相對(duì)人對(duì)于重作程序的啟動(dòng)功能需要完善兩個(gè)方面的規(guī)范制度設(shè)計(jì)：一則提升相對(duì)人申請(qǐng)重作程序的實(shí)質(zhì)影響力。盡管我國(guó)當(dāng)下尚無(wú)依利害關(guān)系人之申請(qǐng)啟動(dòng)“程序重新進(jìn)行”或“程序再開(kāi)”等規(guī)范設(shè)計(jì)，但司法實(shí)踐中已有個(gè)案裁判認(rèn)同相對(duì)人申請(qǐng)對(duì)重作程序啟動(dòng)的實(shí)質(zhì)影響力，如在遼寧昕建建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司訴樺甸市人力資源和社會(huì)保障局等工傷行政確認(rèn)案中，法院認(rèn)定：“因被訴行政行為系因嚴(yán)新余申請(qǐng)而作出，在撤銷被訴行政行為時(shí)應(yīng)責(zé)令行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為。”①遼寧昕建建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司訴樺甸市人力資源和社會(huì)保障局、吉林市人力資源和社會(huì)保障局、嚴(yán)新余工傷行政確認(rèn)案，吉林省吉林市中級(jí)人民法院（2017）吉02行終46號(hào)行政判決書。此案實(shí)則確認(rèn)了撤銷應(yīng)申請(qǐng)的行政行為應(yīng)一并判令重作的一般規(guī)則。同理，當(dāng)原告訴請(qǐng)當(dāng)中有責(zé)令重作內(nèi)容，且經(jīng)審理查明只有行政機(jī)關(guān)積極作為才能切實(shí)維護(hù)原告的合法權(quán)益時(shí)，法院應(yīng)一并撤銷并判令重作。

二則拓展相對(duì)人訴請(qǐng)判令重作和訴請(qǐng)判令不得重作的法律渠道。盡管從文義上看，《解釋》第68條第2項(xiàng)關(guān)于“請(qǐng)求判決行政機(jī)關(guān)履行特定法定職責(zé)或者給付義務(wù)”以及第9項(xiàng)關(guān)于“其他訴訟請(qǐng)求”中理應(yīng)包含“訴請(qǐng)判令重作”和“訴請(qǐng)判令不得重作”，而且，撤銷并判令重作判決的存在，也可以倒推出訴請(qǐng)判令重作的訴訟請(qǐng)求的存在。但是，為弘揚(yáng)法律規(guī)范的教示、引導(dǎo)、確定作用，建議仿效德國(guó)法上“停止作為之訴”的設(shè)計(jì)思路，在前述條款中明示“要求判令行政機(jī)關(guān)不得作出行政行為”的訴訟請(qǐng)求類型，如此才更有利于避免循環(huán)訴訟，也可以增強(qiáng)對(duì)判決回應(yīng)性的要求力。

四、基于法院判令重作的行政行為可訴

如果行政機(jī)關(guān)根據(jù)法院判令重作的行政行為可訴，一定程度上可以抑制行政機(jī)關(guān)的重作隨意性。但問(wèn)題是，司法實(shí)踐中已有不少個(gè)案裁判認(rèn)定基于法院判令重作的行政行為不可訴，如在潮州市博味食品有限公司訴國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)其他行政行為案中，法院認(rèn)定：“對(duì)于行政機(jī)關(guān)以新的理由或與法院判理部分不完全相同的理由作出的新的行政行為，行政相對(duì)人或利害關(guān)系人是有權(quán)提起訴訟的。而對(duì)行政機(jī)關(guān)完全按照生效判決作出的行政行為，系行政機(jī)關(guān)作為當(dāng)事人履行判決義務(wù)的行為。對(duì)該行為，其他當(dāng)事人即行政行為的相對(duì)人或利害關(guān)系人，不得提起訴訟?！雹诔敝菔胁┪妒称酚邢薰驹V國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)其他行政行為案，北京市高級(jí)人民法院（2017）京行終1497號(hào)行政裁定書。此外，在廣州商科信息科技有限公司訴國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)其他行政行為案和青島科瑞新型環(huán)保材料有限公司訴國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)無(wú)效宣告案等個(gè)案裁判中法院也做了相同認(rèn)定。①參見(jiàn)廣州商科信息科技有限公司訴國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)其他行政行為案，北京市高級(jí)人民法院（2017）京行終1543號(hào)行政裁定書；青島科瑞新型環(huán)保材料有限公司訴國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)無(wú)效宣告案，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知行初字第4853號(hào)行政裁定書。。

上述裁判值得商榷：第一，基于法院判令重作的行政行為在性質(zhì)上并不屬于行政協(xié)執(zhí)行為，僅系基于法院判令重新作出的新的行政行為，是行政權(quán)行使、行政程序運(yùn)行和行政意志或意思表達(dá)的載體。據(jù)此，《解釋》第1條第7項(xiàng)關(guān)于行政協(xié)執(zhí)行為不可訴的規(guī)定，不能成為判令重作行政行為不可訴的法律依據(jù)。

第二，作為生效裁判的責(zé)令重作判決僅系重作行為的動(dòng)因或充其量部分融入了法院的意思或意志，但這并非重作行為的全部。因?yàn)橹刈餍袨閮H僅執(zhí)行了法院的重作指令、指示、指引等，其內(nèi)容與組成并非全部取自于或復(fù)制于生效裁判。很多情況下，生效裁判拘束的僅系重作行為所含的部分事實(shí)、理由，正如在郟云訴商水縣公安局、文新國(guó)治安行政處罰案中，法院認(rèn)為“行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為要受到法院撤銷判決所認(rèn)定事實(shí)和闡述理由的約束”②郟云訴商水縣公安局、文新國(guó)治安管理行政處罰案，河南省周口市中級(jí)人民法院（2019）豫16行終46號(hào)行政判決書。，但作為重作行為組成部分的主體、權(quán)限、程序、處理結(jié)果等大都不在生效裁判范圍內(nèi)。

第三，如果否定基于法院判令重作的行政行為可訴，會(huì)讓其中新增行政處理內(nèi)容逃避司法審查。即使行政機(jī)關(guān)完全按照法院的意思重作，甚至重作行為與生效裁判含有同質(zhì)等量的權(quán)利義務(wù)，但重作行為的主體權(quán)限、程序違法等新增行政性內(nèi)容也并非“為生效裁判拘束”，更不是生效判決的既有內(nèi)容，而是可訴行政行為的組成部分。否則，該部分新增行政性內(nèi)容就會(huì)借“已為生效裁判所羈束”之名規(guī)避審判監(jiān)督。已有個(gè)案裁判認(rèn)識(shí)到了這一點(diǎn)，如在鄭世深訴五蓮縣人民政府行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政賠償案中，法院認(rèn)定：“如果被執(zhí)行人及利害關(guān)系人以行政機(jī)關(guān)實(shí)施的強(qiáng)制執(zhí)行行為存在違反法定程序、與人民法院作出的準(zhǔn)予執(zhí)行裁定確定的范圍、對(duì)象不符等特定情形，給其造成損失為由提起行政訴訟或者行政賠償訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。”③鄭世深訴五蓮縣人民政府、五蓮縣洪凝街道辦事處行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政賠償案，山東省高級(jí)人民法院（2018）魯行賠終1號(hào)行政裁定書。這里的“違反法定程序”“超范圍”等新增違法情形并不在生效裁判范圍內(nèi)，而是產(chǎn)生了新的權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響或者新增了需要司法監(jiān)督的行政違法情形的可訴行政行為的組成部分。④參見(jiàn)原浩洋：《司法解釋關(guān)于行政機(jī)關(guān)協(xié)助法院執(zhí)行行為可訴范圍之澄清與拓展路徑》，載《法律方法》2021年第4期。

所以，在重作行為內(nèi)含“司法指示或引導(dǎo)”和“行政自主意思或處理”兩部分內(nèi)容的情況下，不能以前者已為生效裁判所拘束為由否認(rèn)后者乃至整個(gè)行為的可訴性。應(yīng)然的做法是，如果這兩部分內(nèi)容可分，即“司法指示或引導(dǎo)”部分被剝離后，剩余的“行政自主意思或處理”部分仍然成立行政行為，則該部分內(nèi)容單獨(dú)可訴。如果不可分，如重作程序違法，則只能起訴整個(gè)重作行為，并將“司法指示或引導(dǎo)”部分排除在審理和裁判范圍之外。但是，前述思路有賴于將行政行為可分理論全面植入訴訟請(qǐng)求、裁判類型當(dāng)中，在當(dāng)下僅有部分撤銷判決與之匹配的規(guī)范設(shè)計(jì)背景下難以為之。

第四，基于判令重作的行政行為可訴并不違背一事不再理、禁止重復(fù)起訴的一般法理和法律規(guī)定。一則后訴與前訴的訴訟標(biāo)的并不相同，因?yàn)橹刈餍袨椴⒉慌c前訴行為完全相同，也非為生效裁判所全部拘束，而只是內(nèi)含了前訴生效裁判所含部分意志、意思、理由等，除此之外的行政自主處理內(nèi)容并不為生效裁判所拘束；二則后訴與前訴的訴訟請(qǐng)求也不相同，盡管前訴行為與重作行為可能存在交叉內(nèi)容，但畢竟是兩個(gè)不同的行為，且也存在諸如行政程序、主體、權(quán)限等新增行政處理內(nèi)容等新增加內(nèi)容。

第五，基于判令重作的行政行為可訴符合行政行為可訴之“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”標(biāo)準(zhǔn)。盡管要吸納生效裁判中的主旨、理由、事實(shí)等，但其所產(chǎn)生的“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”并不完全內(nèi)含于生效裁判，更何況重作行為還包括不為生效裁判所內(nèi)含或約束的新增行政性內(nèi)容，如行政主體、行政權(quán)能及其運(yùn)用、行政程序等。如果法院判令重作的行政行為完全復(fù)制了生效裁判，不僅寓意人民法院代替行政機(jī)關(guān)作出了行政行為，導(dǎo)致法院侵越行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)，而且會(huì)使一個(gè)可訴的重作行為錯(cuò)誤地借為生效裁判羈束、為執(zhí)行生效裁判之名逃避審判監(jiān)督。申言之，一旦生效裁判將重作行為所含權(quán)利義務(wù)確定得具體明確，以至于根本不需要行政機(jī)關(guān)重作即可達(dá)到重作行為的明確性要求及其所欲實(shí)現(xiàn)的狀態(tài)，那么此時(shí)的重作行為不僅多余，而且與“駁回當(dāng)事人申訴的重復(fù)處理行為”的性質(zhì)并無(wú)二致，并不產(chǎn)生新的“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”，當(dāng)然不可訴。