馮文婷 孫志煜

摘要：《民法典》第170條實質(zhì)拆分了《民法通則》第43條，在代表行為之外，確立了獨立的職務(wù)代理制度。但第170條第1款用“執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員”指稱職務(wù)代理人，文義上涵蓋第61條的代表人，基于非法人組織具有相對獨立的意思能力，也涵蓋第105條的“代表”人，導(dǎo)致規(guī)范沖突，故第170 條第1款在“人員”前應(yīng)增加“非法定代表或者負責(zé)”的表述來限制;替代了《民法通則》第43條中的“工作人員”，其外延大于該款“職權(quán)”所涉人員，導(dǎo)致職務(wù)代理基礎(chǔ)關(guān)系有拓展至組織外部關(guān)系的可能，滋生紛爭，卻也使職務(wù)代理制度獲得開放性。此外，第170條宜調(diào)整至“代理”的“一般規(guī)定”，作為第163條之第2款。

關(guān)鍵詞：職務(wù)代理;《民法典》第170條;職權(quán);規(guī)范分析

中圖分類號：D923 ? ?文獻標識碼：A ? ?文章編號：1003-854X（2022）04-0131-06

有學(xué)者稱《中華人民共和國民法總則》①（以下簡稱《民法總則》）第 170條新增關(guān)于職務(wù)代理的規(guī)定②，或者說《民法總則》第七章以“職權(quán)范圍內(nèi)的事項”為核心，僅從正面規(guī)定了職務(wù)代理，即第170條第1款的規(guī)定③，一言以蔽之，第170條第1款規(guī)定的是職務(wù)代理制度。正如有學(xué)者所言，如果沒有理清代理權(quán)的權(quán)源，簡單移植《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第43條，只會增加困擾。④ 對于該制度，學(xué)界主要從商事代理角度進行研究，提出該條款主體適用和職權(quán)限制的不妥⑤，以及職務(wù)代理權(quán)的確定路徑。⑥ 鑒于文本解釋是法律解釋的基礎(chǔ)，理清文本本身的內(nèi)涵與外延，把握實然是探討應(yīng)然的前提，故本文擬從歷史源流出發(fā)，經(jīng)由規(guī)范分析路徑，探究《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第170條第1款制度文本的含義，以期有益于學(xué)界爭議和實踐分歧彌合。

一、《民法典》第107條第1款的規(guī)范嬗變

（一）《民法通則》第43條的性質(zhì)與文義

對《民法通則》第43條的性質(zhì)歷來存在爭議。一說認為該條規(guī)定的是職務(wù)行為，職務(wù)行為指稱的是法律行為，是“經(jīng)營活動”⑦，于法定代表人之外的工作人員則形成職務(wù)代理⑧，該說系通說?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第58條對企業(yè)法人工作人員的行為，通過增加“以法人名義”的約束，明確其“代理”的外觀，使《民法通則》第43條確立職務(wù)代理制度的意思更加明確。二是侵權(quán)說，該說認為前述第43條規(guī)定的是用人單位對勞動者職務(wù)行為所導(dǎo)致的侵權(quán)后果承擔(dān)責(zé)任。⑨

從文義上看，《民法通則》第43條規(guī)定的“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任”包含兩層意思：一是承擔(dān)法定代表人經(jīng)營活動的民事責(zé)任;二是承擔(dān)其他工作人員經(jīng)營活動的民事責(zé)任。在我國法律語境下，盡管學(xué)界有爭議，代表與代理仍是兩個不同概念。據(jù)此，法定代表人經(jīng)營活動為代表行為，其他工作人員經(jīng)營活動為代理行為，就是合理的解釋?！睹穹ㄍ▌t》第43條的法律后果是“民事責(zé)任”，而代理制度的核心是代理人所為的法律行為的法律后果由被代理人承擔(dān)，代理人意思表示歸屬于被代理人⑩，《民法典》第162條表述為“對被代理人發(fā)生效力”，其意不是代理所為法律行為有效，而是該法律行為約束被代理人，此種約束首先表現(xiàn)為民事義務(wù)，而不是民事責(zé)任;民事責(zé)任可以基于違反法律行為義務(wù)而發(fā)生，也可以基于侵權(quán)等而發(fā)生。因此，《民法通則》第43條使用“承擔(dān)民事責(zé)任”的表述，被推導(dǎo)出該條成為企業(yè)法人承擔(dān)工作人員侵權(quán)責(zé)任的依據(jù){11}，則是符合邏輯的。但卻不可據(jù)此得出我國法律此前“并未明確規(guī)定職務(wù)代理規(guī)則”{12}，因為既然要職務(wù)行為承擔(dān)民事責(zé)任，而民事責(zé)任包含與法律行為相關(guān)的違約責(zé)任、締約過失責(zé)任，實際上承認了職務(wù)代理規(guī)則。對此，德國學(xué)者指出，德國法上的“機關(guān)代表（Vertretung）”的特點在于不僅包含代理歸屬，也包含承擔(dān)損害賠償責(zé)任的歸屬。{13} 因此，職務(wù)代理是《民法通則》第43條規(guī)定的內(nèi)涵之一。

（二）《民法通則》第43條在《民法典》第170條第1款中的變遷

盡管從《民法通則》第43條的文義解釋可知，其內(nèi)含了職務(wù)代理，但其缺陷是明顯的，根本在于其被規(guī)定在民事主體第三章“法人”中，既然是關(guān)于主體的規(guī)定，就滋生法人工作人員意思與法人意思是否同一的問題;其僅僅規(guī)定“經(jīng)營活動”，沒有規(guī)定權(quán)限，就會滋生出是否所有工作人員的經(jīng)營活動都屬于職務(wù)代理的問題，以至于司法實踐中或者認為職務(wù)行為表明代理人的行為與法人的行為是一體的，代理人的行為即為法人自為的行為，沒有適用代理的余地;或者認為職務(wù)行為限于法人機關(guān)、法定代表人或其他組織負責(zé)人的行為，其他人員只能適用構(gòu)成表見代理規(guī)則。{14}

《民法典》將《民法通則》第43條拆分為代表行為（第61條）和職務(wù)代理（第170條第1款），理清了組織與組織工作人員意思的差異，將職務(wù)代理置于民事法律行為之后，滿足了邏輯自洽，有助于消除既有的主體混同爭議;將“企業(yè)法人”擴展至“法人和非法人組織”，盡管被指混淆了民事代理與商事代理，可能導(dǎo)致法律適用不符合客觀需求的問題{15}，但確立了民商合一規(guī)則，形式上保障了組織工作人員法律行為歸屬的一致性。

與《民法通則》第43條對應(yīng)內(nèi)容進行比較，第170條第1款有三項修訂：（1）將“工作人員”改為“執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員”;（2）將“經(jīng)營活動”改為“職權(quán)范圍內(nèi)的事項”的“民事法律行為”;（3）增加“以法人或者非法人組織的名義”來限定“民事法律行為”。后兩項修訂無疑彌補了《民法通則》第43條規(guī)定的職務(wù)代理不明確、只能靠推論的缺陷，但第一項修訂則滋生紛擾：一是該款規(guī)定的人員是否包含法定代表人？二是該款規(guī)定的人員是否均構(gòu)成“職務(wù)代理”？

二、《民法典》第170條規(guī)定的“人員”是否涵蓋法定代表人、非法人組織負責(zé)人

（一）第170條與第61、105條的規(guī)范沖突

從文義上看，“執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員”無疑包含法定代表人和非法人組織負責(zé)人。依據(jù)第61條，法定代表人是“代表法人從事民事活動的負責(zé)人”，其不可能不成為執(zhí)行法人工作任務(wù)的人，第105條規(guī)定非法人組織可以確定一人或者數(shù)人代表該組織從事民事活動，該“代表人”實為其負責(zé)人，故非法人組織負責(zé)人也不可能不成為執(zhí)行該組織工作任務(wù)的人。而第170條規(guī)定的卻是職務(wù)代理，鑒于我國嚴格區(qū)分“代表”與“代理”，由此產(chǎn)生與第61、105條的規(guī)范沖突。

（二）法定代表人排除適用第170條的正當性

有學(xué)者指出，法定代表人不應(yīng)包括在該條規(guī)定的“工作人員”中{16}，法定代表人在性質(zhì)上不同于其他法人工作人員，應(yīng)予以區(qū)分。{17} 所以，從理論上看，法定代表人制度是我國法人制度中所獨有的制度{18}，以之為基礎(chǔ)確立了我國法人實在說，認為法定代表人是法人的機關(guān)，法人與法定代表人是一個民事主體{19}。而法人的非法定代表人工作人員則需借助代理制度以法人名義行為。從立法意旨看，區(qū)分代表行為有助于維護交易安全，強化對相對人的保護。代表制度對相對人的保護明顯強于代理制度，這是有法律規(guī)范直接予以支持的：第61條與第107條第1款的區(qū)別在于后者使相對人有考察代理人處理“職權(quán)范圍內(nèi)的事項”的審查義務(wù)，而代表人的行為權(quán)限抽象上則系無限度的;代理問題的核心是授權(quán)的權(quán)利外觀，而代表人的核心問題在于代表人身份，表見代表行為不考察相對人過失問題，只要善意即可，而表見代理則要相對人善意且無過失。盡管第61條規(guī)定在主體章節(jié)中，第170條規(guī)定在行為章節(jié)中，但前者指向的法定代表人系后者指向的法人工作人員之組成部分，故第61條對第170條的主體行為規(guī)范構(gòu)成特別規(guī)定，依據(jù)法律適用的“特別優(yōu)于一般”規(guī)則，法定代表人代表行為適用第170條的規(guī)定，這符合立法者刻意區(qū)分代表行為與代理行為的意圖。既然如此，在學(xué)界仍有不區(qū)分代理與代表的背景下{20}，為避免徒添爭議，有必要對第170條第1款的“人員”之前增加“非法定代表”的限制，以達成文義邏輯上與立法意旨的統(tǒng)一。

（三）非法人組織負責(zé)人排除適用第170條的正當性

就第170條對非法人組織人員的規(guī)定，學(xué)界的批評主要在于，認為其一般性規(guī)定非法人組織職務(wù)代理，但并非所有非法人組織都能夠適用代理制度。{21} 但有學(xué)者從傳統(tǒng)民法理論出發(fā)，認為非法人組織不是法人沒有獨立的法律人格，實質(zhì)上與自然人無異，是非法人組織背后的自然人而不是該組織本身適用代理制度。{22} 其邏輯是，職務(wù)代理意思者不是非法人組織而是該組織中的自然人，因為非法人組織沒有類似法人的獨立人格，也就沒有意思機關(guān)，但不影響非法人組織運作中使用職務(wù)代理模式，只是發(fā)生職務(wù)代理的意思決定者不是非法人組織本身?；谕瑯拥倪壿?，有學(xué)者認為，由于非法人組織本身并不具有法人人格，實質(zhì)上與自然人無異，并無比照法人規(guī)定予以適用的條件，非法人組織的負責(zé)人無須適用《民法總則》第 108 條的援引規(guī)定，而應(yīng)徑直適用第170條。{23} 可見，對非法人組織就第170條及相關(guān)條款適用的基礎(chǔ)問題在于此類組織是否有某種意思能力。

我們認為，非法人組織具有相對獨立的意思能力。其一，從學(xué)界的探討而言，大量存在“非法人組織創(chuàng)造出一種（代理）表象”“出于作為被代理人非法人組織的意思”的觀點。{24} 既然系“非法人組織”而不是作為其成員的自然人的意思“創(chuàng)造”代理，則非法人組織可以作為授權(quán)代理表示者，其原因在于經(jīng)濟社會的發(fā)展，迫使民法調(diào)整自己的理論。其二，從立法來看，《民法典》創(chuàng)設(shè)出“非法人組織”，使其成為法人、自然人之外的第三民事主體。依據(jù)第108條就非法人團體的準用條款（其準用“法人第一節(jié)一般規(guī)定”）可知，非法人團體具有民事權(quán)利能力，因為沒有民事權(quán)利的，就不可能是權(quán)利主體，只能是權(quán)利客體。那么，需要解決的問題是，該準用條款能否推出非法人組織有獨立于其自然人成員的行為能力，換言之，是否有類似于法人意思的意思能力？從邏輯上講，第102條明確非法人組織“不具有法人資格”，該規(guī)定能否成為否定其有類似于法人的獨立意思能力的依據(jù)，則不無疑問。如果非法人組織沒有此種意思能力，則其意思表示就當視為非法人組織的自然人成員的意思表示，但自然人成員卻并不直接對該意思負責(zé)，由該組織先行承擔(dān)責(zé)任。此外，第105條規(guī)定的是“非法人組織”而不是“非法人組織的成員”，可以確定一人或數(shù)人為其“代表人”，代表該組織從事民事活動，這暗含其有意思能力?？梢?，從規(guī)范體系解釋看，非法人組織有意思能力存在的可能性。其三，從理論上看，非法人組織并非完全沒有意思能力，法律如何處理是一個可探討的問題。絕對離開自然人，根本不存在獨立的組織意思，所謂獨立的組織意思實際上仍是多個自然人將自己的意思獨立資格按照法律規(guī)定或者約定的章程，就特定約定事項向特定組織“讓渡”，形成超越所涉自然人個體意思并對所涉自然人發(fā)生拘束力的組織意思。正如學(xué)者所言，非法人組織不同于法人者，不在于有無意志，也不在于獨立意志，而在于意志獨立（以區(qū)別于其成員）的方式不同。{25} 據(jù)此，非法人組織有自己的獨立意思，也并不因此導(dǎo)致法人與非法人組織人格混淆。

非法人組織負責(zé)人處于該組織代表人地位，應(yīng)當與法定代表人一樣排除適用第170條規(guī)定，而準用第61條的規(guī)定，理由如下：其一，從理論上看，持非法人組織負責(zé)人所謂的“代表”實屬代理{26} 觀點的根本原因在于認為非法人組織沒有意思能力。基于我們對非法人組織意思能力相對獨立的理解，承認其“代表”能力則不存在理論障礙。其二，從實際運行來看，非法人組織的事務(wù)執(zhí)行人和法定代表人在本質(zhì)上并沒有區(qū)別{27};依據(jù)目前法律法規(guī)，非法人組織負責(zé)人均有登記公示制度，其作為“代表人”具有踐行的客觀基礎(chǔ)。其三，從立法看，第105條{28}明確授權(quán)非法人組織可以確定從事民事活動的“代表”人，基于我國嚴格區(qū)分“代表”與“代理”的邏輯，按照規(guī)范體系解釋的自洽性要求，依據(jù)第108條準用條款，應(yīng)該認定非法人組織負責(zé)人有代表權(quán)，并認定非法人組織負責(zé)人類似于法定代表人的法律地位。{29} 此外，第504條承襲了原《中華人民共和國合同法》第50條的規(guī)定，“非法人組織的負責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或應(yīng)當知道其超越權(quán)限外，該代表行為有效”?！按硇袨橛行А钡亩ㄐ员磉_，也印證了立法亦確認非法人組織的負責(zé)人有代表該組織的資格。正如馬克思所言，法律“只不過是經(jīng)濟的反映而已”，法學(xué)理論應(yīng)該適應(yīng)非法人的組織發(fā)展和社會經(jīng)濟交往的發(fā)展，而不是自行剪裁生活事實。

綜上所述，《民法典》第170條第1款的規(guī)定邏輯上應(yīng)包括法定代表人和非法人組織負責(zé)人，但從規(guī)范體系和合理強化保護相對人利益保護角度看，此二類組織工作人員不適用該款規(guī)定，需要在法律文本增加限制，為執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的“非法定代表或者負責(zé)人員”，或者通過司法解釋進行此種限制。

三、《民法典》以“執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員”替代《民法通則》“工作人員”的開放價值

（一）職務(wù)代理基礎(chǔ)關(guān)系的理論爭議

盡管學(xué)界對“職務(wù)代理”內(nèi)涵表述有所不同， 卻都以“職務(wù)”為基礎(chǔ)，沒有職務(wù)則不能成就職務(wù)代理。{30} 不過，何為“職務(wù)”，相關(guān)論者未予討論，似乎是不言自明的概念。在人力資源語境下，職務(wù)是在組織中承擔(dān)相同或相似職責(zé)或工作內(nèi)容的若干職位的總和，是一組職位的集合或統(tǒng)稱，而職位即崗位，是任職者所承擔(dān)的相互聯(lián)系的職責(zé)的集合，一個職務(wù)可以有多個崗位，而一個崗位對應(yīng)一個職員;職責(zé)是任職者所承擔(dān)相關(guān)任務(wù)的集合。{31} 因此，職務(wù)一詞與組織有關(guān)，離開組織則無所謂職務(wù)。換言之，職務(wù)一詞表達的是在某個組織中有一個或者多個崗位，承擔(dān)一項或者多項組織任務(wù);如果某人沒有在一個組織中擔(dān)任確定的職務(wù)，盡管其有履行該組織某種工作任務(wù)的安排或者義務(wù)，其行為也不構(gòu)成職務(wù)行為?？梢?，就法人與非法人組織工作人員的代理，冠以“職務(wù)”予以限制，是符合習(xí)慣表達的。學(xué)界就取得職務(wù)的基礎(chǔ)在認知上則有所不同，有主張內(nèi)部組織關(guān)系和勞動合同關(guān)系的{32}，也有主張勞動或雇傭關(guān)系的{33}，還有限于勞動關(guān)系的。{34} 將內(nèi)部組織關(guān)系和勞動合同關(guān)系并列的原因在于法人、非法人組織中涉及公法人、國有控股企業(yè)以及事業(yè)單位法人等特殊主體，其管理人員可能系依據(jù)相關(guān)行政規(guī)范任命所致，卻也會取得職務(wù)代理中的“職務(wù)”，有其合理性。就雇傭關(guān)系而言，由于我國單位用人可以通過勞動關(guān)系也可以通過民法雇傭或者委托達成用人的目的，但后者只能夠形成契約關(guān)系，不形成勞動關(guān)系，不形成用人者對“被雇傭者”的監(jiān)督{35}，本質(zhì)上不屬于組織內(nèi)部成員，沒有形成職務(wù)代理的客觀基礎(chǔ)。所以，有學(xué)者稱，執(zhí)行法人工作任務(wù)的人員的代理模式只有“內(nèi)部組織性代理”才是商法教義學(xué)中所稱的職務(wù)代理。{36}

（二）“執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員”替代“工作人員”的開放價值

毫無疑問，職務(wù)代理限于承擔(dān)與其他民事主體實施民事法律行為職務(wù)的人員。與《民法通則》第43條比較，第170條第1款用“執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員”替代“工作人員”，該語詞是否“文義過于寬泛”？{37} 該替代有何意義？

第170條第1款沒有依據(jù)職務(wù)來界定職務(wù)代理人，而稱“執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)”?！皥?zhí)行”一詞在法律上多用以指稱國家機關(guān)及其工作人員的依據(jù)法定權(quán)限和程序?qū)嵤┓?、法?guī)，或者實現(xiàn)法律裁決文書等行為，包含組織制約的含義;在勞動法上勞動者執(zhí)行職責(zé)基本上表述為“履行”;而《民法典》涉及遺囑的“執(zhí)行”本質(zhì)上是“履行”（見第1145條等），故難以當然地認為“執(zhí)行”的表述就明示了執(zhí)行人的行為受組織約束。就“組織工作任務(wù)”而言，因為“工作任務(wù)”是中性詞，其外延大于“職務(wù)”所涵攝的范圍，即使增加“組織”來限定，依據(jù)語詞限制邏輯，只能理解為“組織的工作任務(wù)”，不能夠明確該任務(wù)的基礎(chǔ)來源——是源于產(chǎn)生職務(wù)的勞動關(guān)系或者內(nèi)部組織關(guān)系，還是來源于不產(chǎn)生職務(wù)的民事雇傭、委托關(guān)系？此種理解上的歧義并非不可能發(fā)生，從司法實踐看，人民法院對基于掛靠的項目經(jīng)理等實際施工人對外所為涉工程項目的相關(guān)行為，即便沒有職務(wù)基礎(chǔ)關(guān)系也一概認定為職務(wù)行為，按照職務(wù)代理規(guī)則確定被掛靠人為責(zé)任主體的，不在少數(shù)。{38} 此外，“工作人員”一詞在我國法律文件中是常見的。刑法和行政法領(lǐng)域?qū)Α皣夜ぷ魅藛T”的理解存在爭議，但其基本要素均為在國家機關(guān)任職，有一定職責(zé)和權(quán)限{39};民法中私人主體的“工作人員”多指在單位任職的勞動者，如第1191條規(guī)定的工作人員。學(xué)者對《民法通則》第43條“工作人員”的外延描述為兩類：除法定代表人外的法人機關(guān)的成員，如公司的董事、總經(jīng)理;被授與職務(wù)或委托對外行為的非法人機關(guān)成員的工作人員。{40}

可見，單純從兩個概念的比較來看，以“執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員”替代“工作人員”會導(dǎo)致不確定性。但“決不要孤立地去問一個詞的意義，僅僅在語句的語境中才能去問一個詞的意義”。{41} 那么，通過第170條“職權(quán)范圍內(nèi)的事項”是否能夠確定該款中“人員”的基礎(chǔ)關(guān)系呢？職權(quán)系“職權(quán)范圍內(nèi)的事項”語條中的限制詞，確定了該詞的特有內(nèi)涵。在管理學(xué)上，職權(quán)一般被定義為按照一定的正式程序所賦予某項職位的一種權(quán)力{42}，職權(quán)的終極來源是組織的所有者，職權(quán)來源于一個人在組織中的地位{43}，職權(quán)由職位派生出來。{44} 可見，在一般意義上，“職權(quán)”源于組織授予，“職權(quán)”者在組織中擁有職位，從屬于組織。依據(jù)第170條第1款，構(gòu)成職務(wù)代理，必定需要滿足“執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員”和“職權(quán)范圍的事項”，而“職權(quán)”的表達，會產(chǎn)生并非所有“執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員”的對外行為均構(gòu)成職務(wù)代理的效果，不存在學(xué)界擔(dān)心的不當擴大職務(wù)代理適用范圍的問題。

可以認為的是，我國立法有承襲原有立法的慣例，但《民法典》卻對《民法通則》中“工作人員”概念棄之不用，很明顯，立法者是有意不采用相對確定的“工作人員”概念。如前所述，“執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員”語詞外延所包含的基礎(chǔ)關(guān)系有與組織外成員的雇傭、委托、承攬等關(guān)系，并不當然限定為與組織有人身制約性的勞動、內(nèi)部組織關(guān)系，這與能夠享有“職權(quán)”的主體不一致（此種主體依據(jù)前述語詞解釋，當屬于組織成員）。立法的此種改變使得第170條的適用更具有涵蓋力，具有開放性。因為“執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員”實際上導(dǎo)致基礎(chǔ)關(guān)系不限于勞動關(guān)系和組織內(nèi)部關(guān)系，使得組織外的人員有納入職務(wù)的可能（但有“職權(quán)”的限制，不會導(dǎo)致職務(wù)行為的不當擴大），這可以適應(yīng)將來因為社會、經(jīng)濟、技術(shù)發(fā)展導(dǎo)致的交易模式、用工關(guān)系變化，不好簡單地確認基礎(chǔ)關(guān)系的問題。例如，勞動法上的“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同”在實踐中，與民事委托的區(qū)分就頗為困難。當然，這種開放性可能發(fā)生“職務(wù)表見代理”的問題。{45}

四、將《民法典》第170條作為第163條第2款的必要性

職務(wù)代理中的“職權(quán)”內(nèi)容和來源就是職務(wù)代理權(quán)的內(nèi)容和來源。將第170條納入“代理”制度中，按照通說，代理如何發(fā)生、內(nèi)容如何設(shè)定，取決于職務(wù)代理的性質(zhì)。就職務(wù)代理權(quán)的性質(zhì)，學(xué)界有三種觀點：一是法定說，其主要依據(jù)是職務(wù)代理權(quán)無需組織專門授權(quán)，由法律直接規(guī)定{46}，或者說，代表法人進行活動的人或者機構(gòu)是法律所指定的法人的代理人{47};二是意定說，其主要依據(jù)是職務(wù)代理權(quán)源于法人或者非法人組織的授權(quán){48}，或者說行為人取得職務(wù)本身就包含了授予代理權(quán)的意思表示{49};三是結(jié)合說，認為職務(wù)代理既有法定性，也有意定性，是二者的結(jié)合。{50}

在傳統(tǒng)法教義學(xué)上，法定代理與意定代理的分野在于代理的發(fā)生是否與本人意志有關(guān)。職務(wù)代理的發(fā)生可以從抽象層面和具體層面分別考察。在職務(wù)代理中，法律強制賦予了法人機關(guān)或者職員的代理職權(quán)，如公司經(jīng)理、店員等，此種代理的發(fā)生系法定，非意定，但具體由誰擔(dān)任這些職位，則系法人或者非法人組織確定，這與監(jiān)護法定代理明顯不同，后者基于身份關(guān)系而具有不可選擇性，沒有本人意思的余地，而前者的具體發(fā)生顯然屬于組織的自主選擇，有其意定性。職務(wù)代理的這種混合性屬性，也體現(xiàn)在代理權(quán)限中：一方面，在大陸法系，法律多規(guī)定了不同職位的代理事項甚至權(quán)限，例如《日本商法典》第24條規(guī)定，被商人冠以營業(yè)所營業(yè)主管之類名稱的雇員，視為其有權(quán)實施與該營業(yè)所營業(yè)相關(guān)的一切裁判上或裁判外行為{51};《德國商法典》第54條對代辦權(quán)的表述為“某人不經(jīng)授予經(jīng)理權(quán)而被授權(quán)經(jīng)營一項商事營利事業(yè)，或者實施屬于一項商事營利事業(yè)的一定種類的行為，或者實施屬于一項商事營利事業(yè)的個別行為的，代理權(quán)（代辦權(quán)）擴及于由經(jīng)營此種類的商事營利事業(yè)或者實施此種類的行為通常所產(chǎn)生的一切行為和法律行為”。{52} 職務(wù)代理的事項、權(quán)限為法律直接規(guī)定，非本人選定，具有法定性。另一方面，盡管不能夠?qū)股埔獾谌耍M織仍舊可以限制某個職位的代理權(quán)限，這許可了組織就職務(wù)代理權(quán)的自主選擇權(quán)，只是比一般意義的意定代理多出一項負擔(dān)，即有義務(wù)使相對人知曉此項限制，這系其意定屬性。由此可見，結(jié)合說更符合職務(wù)代理的實然屬性。

由此可見，《民法典》將第170條規(guī)定在“委托代理”項下頗有疑問，用意定代理理論難以證成其合理性，將其納入代理的“一般規(guī)定”作為第163條第2款，在代理類型條款后予以特別規(guī)定，或許是較為妥當?shù)倪x擇。

五、結(jié)論

綜上所述，若將《民法典》第170條調(diào)整至“代理”章第一節(jié)作為第163條的第2款，更加符合職務(wù)代理的內(nèi)涵;第170條第1款可以明確為“執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的非法定代表或者負責(zé)人員，就其法定或者習(xí)慣確定的職權(quán)范圍內(nèi)的事項和權(quán)限，以法人或者非法人組織的名義實施的民事法律行為，對法人或者非法人組織發(fā)生效力”，以消弭法律文本的邏輯困惑，達成規(guī)范適用客觀實際的規(guī)范周延性。

注釋：

① 由于《民法總則》先行頒布，而《民法典》第170條第1款規(guī)定的內(nèi)容與《民法總則》第170條第1款完全一致。本文為忠于文獻原文與本文撰寫實際，行文時《民法典》與《民法總則》的指稱會據(jù)實交替使用。此外，凡是條款沒有注明法律文件的，均為《民法典》中的法律條文。

②{19}{32}{37} 梁慧星：《〈民法總則〉重要條文的理解與適用》，《四川大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2017年第4期。

③{15}{17}{22}{23} 耿林：《〈民法總則〉關(guān)于“代理”規(guī)定的釋評》，《法律適用》2017年第9期。

④⑧{24}{34} 尹飛：《體系化視角下的意定代理權(quán)來源》，《法學(xué)研究》2016年第6期。

⑤ 參楊秋宇：《融貫民商： 職務(wù)代理的構(gòu)造邏輯與規(guī)范表達》，《法律科學(xué)》2020年第1期。

⑥{21}{26}{27} 方新軍：《〈民法總則〉第七章“代理”制度的成功與不足》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2017年第3期。

⑦ 《佟柔文集》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第326 頁。

⑨ 楊立新：《侵權(quán)法論》，人民法院出版社2003年版，第389頁。

⑩{13} [德]梅迪庫斯： 《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第707、706—707頁。

{11} 王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社 2004年版，第404頁。

{12}{16} 李適時：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第527、527—528頁。

{14} 宋曉明等： 《民商事審判若干疑難問題》，《人民法院報》2006年9月20日。

{18} 王利明：《中國民法典建議稿及說明》，中國法制出版社2004年版，第295頁。

{20} 有觀點認為，比較法上商事代理有代理商的代理和職務(wù)代理，后者包含法定代表人、經(jīng)理與銷售人員等擔(dān)任職務(wù)為特征的代理。蔣大興、王首杰：《論民法總則對商事代理的調(diào)整———比較法與規(guī)范分析的邏輯》，《廣東社會科學(xué)》2016年第1期。有觀點認為法定代表人行為不適用代理理論，而超越經(jīng)營范圍的行為則適用無權(quán)代理理論，這在理論上并不融洽;從規(guī)范內(nèi)容看，第61條與第170條第2款越權(quán)的規(guī)定，兩者并不存在差別，原本可以合并。方新軍：《〈民法總則〉第七章“代理”制度的成功與不足》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2017年第3期。

{25} 唐勇：《論非法人組織的泛主體化及其教義學(xué)回正》，《中外法學(xué)》2021年第4期。

{28} 《民法典》第105條規(guī)定：非法人組織可以確定一人或者數(shù)人代表該組織從事民事活動。

{29} 第108條準用條款可得援用的條款只要不違反非法人組織的專有規(guī)定，都存在援用的可能性。

{30}{33} 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第314、3頁。

{31} 陶建宏主編：《人力資源管理理論與實務(wù)》，中國經(jīng)濟出版社2016年版，第29頁。

{35}{48} 史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第189、424頁。

{36} 周曄：《民商合一下的職務(wù)代理之反思》，《湖南廣播電視大學(xué)學(xué)報》2018年第8期。

{38} 周凱： 《表見代理制度的司法適用——以涉建設(shè)工程商事糾紛為對象的類型化研究》，《法律適用》2011 年第4期。

{39} 刑法中通常表述為在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員，而“從事公務(wù)”系指國家機關(guān)中行使一定職權(quán)、履行一定職務(wù)。參見劉一杰、郎勝主編：《中華人民共和國刑法通俗講話》，法律出版社1998年版，第64頁;行政法中指根據(jù)選考，在國家機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位擔(dān)任國家職務(wù)，依據(jù)法律規(guī)定的權(quán)限和職責(zé)從事公務(wù)，并取得國家工資報酬的人員。參見姜明安編著：《行政法學(xué)》，山西人民出版社1985年版，第143頁。

{40} 梁慧星：《民法通則意見詮釋》，中國法制出版社2001年版，第41頁。

{41} 轉(zhuǎn)引自陳波：《邏輯學(xué)是什么》，北京大學(xué)出版社2002年版，第103頁。

{42} 姜玲玲主編：《管理學(xué)基礎(chǔ)》，中國科學(xué)技術(shù)大學(xué)出版社2006年版，第102頁。

{43} 鐘樹公、鐘英姿、梁娟編著：《管理學(xué)教程》，廈門大學(xué)出版社2017年版，第139頁。

{44} 夏書章主編：《行政管理學(xué)》，中山大學(xué)出版社1991年版，第95頁。

{45} 表見職務(wù)代理存在兩種可能，一是不是組織工作人員，而有工作人員及其職權(quán)的表象，此時是依據(jù)第170條認定職務(wù)代理還是依據(jù)第172條認定表見代理？新的建工合同多采后者，但這不等于消弭了爭議?！睹穹倓t》頒行后的最高人民法院就工程掛靠實際施工人行為責(zé)任的判例，多強調(diào)行為人與被掛靠單位的基礎(chǔ)關(guān)系，認定行為人不是被掛靠單位項目部工作人員，其以目部對外借款的行為不屬于職務(wù)行為，轉(zhuǎn)而考察相對人是否有過失，適用表見代理規(guī)定。二是超越組織限制的行為，此種行為筆者構(gòu)成職務(wù)表見代理，不適第172用表見代理，因為第170條第2款系對第1款的特別規(guī)定，更加有利于保護相對人。

{46} 謝懷栻：《外國民商法精要》，法律出版社2014年版，第262頁。

{47} [德]羅伯特·霍恩等：《德國民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第248頁。

{49} 汪淵智：《論職務(wù)表見代理》，《山西大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2020年第6期。

{50} 趙萬一：《公司經(jīng)理與經(jīng)理權(quán)》，法律出版社2013年版，第61頁。

{51} 《日本最新商法典譯注》，劉成杰譯注，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第59頁。

{52} 杜景林：《德國商法典》，盧諶譯，法律出版社2010年版，第26頁。

作者簡介：馮文婷，貴州省貴陽市中級人民法院，貴州貴陽，550002;孫志煜，貴州大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，貴州貴陽，550025。

（責(zé)任編輯 ?漢 ?江）