撰文／南夷佳 董冠華

EPC 合同拆分是近年來國際工程行業(yè)常見的合同管理模式，此模式雖然可以降低項目的綜合稅負成本，但也增加了合同管理的難度。本文擬以中東某EPC 項目合同談判實踐為例，分析相關的合同風險并提出應對措施。

EPC合同拆分

EPC 合同拆分是指將傳統(tǒng)的EPC 合同拆分為在岸合同、離岸合同，由在岸承包商負責土建施工及當地采購工作，離岸承包商負責境外設備采購、設計等工作。拆分EPC 合同的核心目的是規(guī)避項目所在國稅務機關對發(fā)生在境外的采購、設計行為征收所得稅，降低項目綜合稅負成本。但是，合同拆分打破了EPC 合同最關鍵的特征，即EPC 合同模式下的單點責任特性。未拆分前，承包商作為單一主體就工程的實現向業(yè)主負責；拆分后，存在在岸承包商、離岸承包商兩個主體，難免存在工作界面和責任邊界不清等導致兩個承包商之間相互推諉的問題。

為了恢復EPC 合同的單點責任特性，業(yè)主通常會要求與在岸承包商、離岸承包商共同簽署橋接協(xié)議/傘協(xié)議等類似性質的合同，其核心原則如下。

（1）恢復單點責任。業(yè)主要求在岸承包商和離岸承包商承諾對在岸合同和離岸合同的所有權利和義務承擔連帶責任，在岸合同和離岸合同共同構成一個涵蓋設計、施工、采購、測試等工作為一體的交鑰匙工程。

（2）厘清界面責任。業(yè)主要求在岸合同和離岸合同共享一致的技術附件、工作范圍、工期進度、質量標準，僅原則聲明在岸承包商承擔在岸部分工作，離岸承包商承擔離岸部分工作；如發(fā)生工期罰款和質量罰款，由在岸承包商和離岸承包商承擔連帶責任；一旦發(fā)生工作范圍的“空隙”，如工作接口和界面不清晰等，由在岸承包商統(tǒng)一負責。

（3）限制交叉違約和交叉索賠。業(yè)主要求在岸/離岸承包商不得以離岸/在岸承包商違反離岸合同/在岸合同為由向業(yè)主索賠，也不得以此為由對抗業(yè)主的罰款或索賠。

（4）保函責任。一旦在岸/離岸承包商構成任何一份合同中的違約，業(yè)主有權索兌在岸/離岸承包商提交的任何一份履約保函。

（5）合同效力。一旦在岸/離岸合同中的任意一份合同終止，另一份合同一并終止。

（6）擔保措施。由于在岸承包商通常是承包商在項目所在國設立的分支機構，靠其自身的財務能力和履約能力一般不滿足項目要求，因此橋接協(xié)議要求在岸承包商提供母公司擔保。

EPC合同拆分風險分析

通過EPC 合同拆分降低項目開發(fā)成本，已經逐漸成為國際基礎設施項目投資人采用的主流模式，但此模式在給業(yè)主帶來收益的同時，還應防范其給承包商造成比原有EPC 合同更大的風險和更嚴苛的責任。在中東某EPC 項目合同拆分談判過程中，承包商團隊在審核了業(yè)主起草的橋接協(xié)議后，識別出以下風險。

突破責任限額的風險

通過EPC合同拆分降低項目開發(fā)成本，已經逐漸成為國際基礎設施項目投資人采用的主流模式，但此模式在給業(yè)主帶來收益的同時，還應防范其給承包商造成比原有EPC合同更大的風險和更嚴苛的責任。

責任限額是承包商控制風險的重要機制，避免業(yè)主無限制轉嫁上游的項目開發(fā)風險。經過前期艱苦努力，承包商爭取了工期損害賠償金、性能損害賠償金、損害賠償金總額的上限金額，并壓減了責任上限的例外情形。但橋接協(xié)議的部分條款有可能導致承包商的前期努力付諸東流，具體表現為以下三點。

（1）突破責任限額。橋接協(xié)議在限制交叉違約和交叉索賠條款的末尾補充約定：在岸/離岸承包商應當賠償因其履約行為導致業(yè)主遭受的“一切”損失，并且此項責任構成在岸/離岸承包商“獨立的（Separate，Original and Independent）”責任。此條款頗為隱蔽，但實質上極為關鍵，業(yè)主有可能援引此條款對抗承包商此前爭取的責任限額，實質上要求承包商承擔無限責任。

（2）賠償額度疊加。橋接協(xié)議規(guī)定在岸/離岸承包商承擔損害賠償金的上限是在岸/離岸合同約定的損害賠償金的總和。假定前期EPC 合同談判中確定的損害賠償金總上限是1 500 萬美元，但拆分后在岸/離岸合同中的損害賠償金總上限仍是1 500 萬美元，兩者總額由此上浮至3 000 萬美元，責任限額提高了1 倍。

（3）擴大補償責任機制的適用范圍。在英美法語境下，補償責任比違約責任更嚴苛。補償責任意味著，一方使受償方恢復到沒有遭受損失的狀態(tài)，其責任范圍更廣，觸發(fā)門檻更低。因此，在國際咨詢工程師聯合會（Fédération lnternationale Des lngénieurs Conseils，FIDIC）合同條件中，僅在發(fā)生人身傷亡、重大財產損失或第三方損害等極少數情況下才運用補償責任機制，對于合同雙方的違約行為一般適用違約責任機制。但業(yè)主有可能在橋接協(xié)議中將兩者混用，利用我方對英美法概念不熟悉的弱點擴大承包商的責任。

業(yè)主未對等承諾的風險

橋接協(xié)議不僅要恢復承包商的單點責任，同時還要恢復業(yè)主的單點責任。但是，業(yè)主在橋接協(xié)議中沒有做出對等承諾，表現為以下兩點。

（1）業(yè)主拆分簽約主體。業(yè)主用不同的主體簽署在岸/離岸合同，但業(yè)主的不同簽約主體沒有對EPC 合同義務承擔連帶責任，業(yè)主也沒有對不具備履約實力的分支機構提供母公司擔保，存在業(yè)主不同簽約主體之間相互推諉或逃避責任的風險。

（2）承包商無交叉索賠權。對于業(yè)主延遲支付合同價款等違約行為，在岸/離岸承包商均可以向業(yè)主索賠，業(yè)主不得限制在岸承包商僅依據在岸合同索賠、離岸承包商僅依據離岸合同索賠，這樣的機制才符合未拆分前EPC 合同的原意。但橋接協(xié)議沒有賦予承包商交叉索賠權，業(yè)主可以主張只在一份合同中違約，而拒絕基于另一份合同的索賠，增加了承包商索賠的難度。

在英美法語境下，補償責任比違約責任更嚴苛。補償責任意味著，一方使受償方恢復到沒有遭受損失的狀態(tài)，其責任范圍更廣，觸發(fā)門檻更低。

通知義務及索賠程序繁復的風險

EPC 合同拆分后，在岸/離岸承包商應當分別遵循在岸/ 離岸合同的索賠程序，雖然基本程序一致，但成倍增加了承包商索賠的工作量和成本。同時，索賠事項可能同時涉及在岸/ 離岸合同，或者屬于在岸/ 離岸合同的“空隙”，這種情形增加了向業(yè)主索賠的難度和風險。

爭議解決方式不一致的風險

在岸/離岸合同約定了不一致的爭議解決方式，一旦發(fā)生糾紛，不同的爭議解決機構管轄不同合同項下的爭議，無法總攬全局系統(tǒng)性解決爭議，增加了爭議解決的不一致性、不確定性。

拆分失敗的風險

基于談判地位的差別，承包商一般是被動接受EPC 合同拆分的安排，由此獲得的稅收籌劃收益則由業(yè)主享有，EPC 合同價格也是基于項目所在國的稅務機關接受EPC 合同拆分方案的前提確定的。一旦項目所在國的稅務機關不承認拆分方案，要求對項目的總合同金額征稅，則承包商面臨稅務成本增加的風險。但是橋接協(xié)議中沒有明確約定拆分失敗的風險分配機制，承包商無法向業(yè)主轉移其增加的稅務成本，無法挽回被侵蝕的利潤。

承包商的風險應對措施

針對以上風險，承包商可以采取如下措施。

嚴守承包商責任限額

（1）重申嚴守責任限額的基本原則。承包商可在橋接協(xié)議的單點責任條款中聲明：EPC合同拆分不影響雙方協(xié)商確定的承包商責任限額；除明確約定的例外情形外，承包商不在責任限額外承擔任何責任；該項約定優(yōu)先于在岸合同、離岸合同及橋接協(xié)議中所有相反的規(guī)定。此條款是承包商應當堅守的底線。

（2）詳細審查橋接協(xié)議中涉及承包商責任的條款。承包商一旦發(fā)現突破承包商責任限額的條款，應立即要求修正，使之符合承包商責任限額。必要時，承包商可聘請熟悉英美法的外部律師復核，避免業(yè)主濫用補償責任機制。

（3）復核拆分前后責任限額的具體數值。例如，以比例形式表述責任限額的，橋接協(xié)議中規(guī)定的責任限額應當是在岸/離岸合同總額的一定比例，與EPC 合同拆分前的比例保持一致；以具體金額形式表述責任限額的，在岸/離岸合同的責任限額總額應當與EPC 合同拆分前的總額保持一致。

要求業(yè)主做出對等承諾

（1）簽約主體。原則上，業(yè)主應當以同一主體簽署在岸合同、離岸合同及橋接協(xié)議，并且該主體應當具備承擔相應責任的能力。如果業(yè)主采用不同的簽約主體，橋接協(xié)議中應當明確業(yè)主的不同簽約主體對承包商承擔連帶責任；對于不具備相應履約能力的“殼公司”或分支機構，其母公司應當提供履約擔保。

（2）索賠聯動。橋接協(xié)議應當約定索賠聯動機制。具體而言，承包商在在岸合同下的索賠，同時構成承包商在離岸合同下的索賠，并且索賠的金額應當按照在岸/離岸合同的總金額計算；反之亦然。業(yè)主應當將在岸/離岸合同視為一個整體，不能因為EPC 合同拆分而限縮承包商的索賠權利。承包商的暫停施工、終止合同等權利應當遵循類似的規(guī)則。

簡化承包商索賠程序

EPC 合同拆分后，承包商的索賠程序、時間要求、材料要求及審核標準應當與拆分前保持一致，承包商有權合并完成在岸/離岸合同的索賠程序，業(yè)主不得要求承包商分別履行在岸/離岸合同的索賠程序，不得執(zhí)行不同的標準。

一旦項目所在國稅務機關不認可EPC合同拆分的安排，對承包商以項目合同總金額征稅，要求承包商補繳稅款甚至征收滯納金的，業(yè)主應當補償承包商由此產生的一切成本增加及相關損失。

保持爭議解決方式一致

在岸合同、離岸合同及橋接協(xié)議的爭議解決方式應當保持完全一致，確保爭議解決機構合并處理不同合同的爭議，進而確保裁決結果的一致性。

合理分配拆分失敗的風險

鑒于EPC 合同拆分模式下收益和風險的不對等性、項目所在國財稅政策的變動性及承包商事后救濟的復雜性，橋接協(xié)議應約定由業(yè)主承擔EPC 合同拆分失敗的風險。一旦項目所在國稅務機關不認可EPC 合同拆分的安排，對承包商以項目合同總金額征稅，要求承包商補繳稅款甚至征收滯納金的，業(yè)主應當補償承包商由此產生的一切成本增加及相關損失。該項約定的有效期直至承包商完成項目清稅，不因EPC 合同終止而失效。

結語

綜上所述，在EPC 合同拆分逐漸成為行業(yè)主流模式后，承包商必須提升相應的合同管理能力，在配合業(yè)主完成稅務籌劃的同時，積極采取措施以規(guī)避自身的風險，從而實現雙贏的管理目標。