何鎵杰

摘 要：“13海航債”閃會事件引發(fā)了債券持有人會議決議效力的激烈討論，制度層面發(fā)行人與持有人雙方的利益失衡和規(guī)范層面決議效力規(guī)則的法律缺位，給司法實(shí)踐帶來諸多問題。本文以少數(shù)債權(quán)人權(quán)益保護(hù)為視角，探究債券持有人會議決議的法理基礎(chǔ)，以期明確決議效力類型、識別決議程序和內(nèi)容的瑕疵、構(gòu)建瑕疵決議的救濟(jì)程序。

關(guān)鍵詞：債券持有人會議;決議效力;少數(shù)債權(quán)人;投資者保護(hù)

一、問題的提出：“13海航債”事件引發(fā)的思考

2020年4月14日，海航集團(tuán)擬召開2013年海航集團(tuán)有限公司公司債券（以下簡稱“13海航債”）2020年第一次債券持有人會議，于18：30通知各債券持有人，并要求其于19：00前提交參會登記材料。逾期未提交的，不得參加持有人會議和享有表決權(quán)。本次債券持有人會議包含兩個議案：第一，召開會議的通知時間由原來的“10個工作日”修改為“5個工作日”，會議召開的地點(diǎn)由“發(fā)行人的住所地所在地”修改為“非現(xiàn)場方式”，投票表決方式由“現(xiàn)場記名”修改為“記名”以及豁免發(fā)行人未按規(guī)定時間召集會議的相關(guān)法律責(zé)任;第二，“13海航債”本息的支付展期一年。i當(dāng)天20：00-20：30，出席本次會議的債券持有人共32名，合計持有的表決權(quán)占89.94%。截至21：30，上述兩個議案均獲得通過，其中投同意票的債券持有人共計3名，合計持有的表決權(quán)占出席本次會議的債券持有人所持有效表決權(quán)的98.26%，其余29名債券持有人均投了反對票。ii在短短的三個小時內(nèi)，海航集團(tuán)就完成了“13海航債”持有人會議的召集、召開、表決并形成決議。發(fā)行人如此無視規(guī)則、不尊重投資者合法權(quán)益、多數(shù)債權(quán)人濫用權(quán)利等行為引起了少數(shù)（表決權(quán)數(shù)）債權(quán)人的嚴(yán)重不滿，受到市場各方的激烈聲討。盡管海航集團(tuán)連夜發(fā)布聲明予以道歉，但對于債券投資者的合法權(quán)益問題卻仍置若罔聞。這不禁引起我們的思考：此次“13海航債”債券持有人會議通過豁免議案而作出的“債券展期”的決議是否存在程序或內(nèi)容瑕疵？如果決議的程序或內(nèi)容確有瑕疵，少數(shù)債權(quán)人又該如何救濟(jì)？ 本文以少數(shù)債權(quán)人權(quán)益保護(hù)為視角，分析債券持有人會議決議效力規(guī)則的不足，探析其背后的法理，以期更好地構(gòu)建債券持有人會議決議效力規(guī)則。

二、現(xiàn)狀檢視：債券持有人會議決議效力規(guī)則

（一）制度層面：發(fā)行人與債券持有人雙方的利益失衡

1.債券持有人與股東的利益沖突

債券持有人與股東一樣都是公司資本的提供者、證券的所有者，但是兩者的收益與風(fēng)險承擔(dān)機(jī)制是不同的。債券是約定期間還本付息的憑證，而股票是對企業(yè)價值的剩余索取權(quán)，因此，債券的預(yù)期收益是確定的，只有預(yù)期收益實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險不確定，而股票不僅預(yù)期收益實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險不確定，預(yù)期收益本身也是不確定的。換言之，債券持有人承擔(dān)的是信用風(fēng)險，而股東承擔(dān)的是經(jīng)營風(fēng)險。iii當(dāng)發(fā)行公司經(jīng)營良好、未出現(xiàn)債務(wù)危機(jī)時，股東與債券持有人因風(fēng)險偏好的不同產(chǎn)生的利益沖突是潛在的?；诠就顿Y、融資和股利政策的內(nèi)生性，股東與債券持有人的利益沖突主要來源于以下四個方面：第一是股利支付，如果公司通過發(fā)行債券或出售資產(chǎn)來提高股息率或支付清算股息，那么債券的價值將會減少;第二是債權(quán)價值稀釋，如果公司發(fā)行更多的債券或優(yōu)先級更高的債券，那么債券持有人的債權(quán)價值將會被稀釋;第三是資產(chǎn)置換，代表股東利益的公司經(jīng)營管理層有投資高風(fēng)險項(xiàng)目的偏好，如此有利于提升股東請求權(quán)的價值，但降低了債權(quán)人請求權(quán)的價值;第四是投資不足，即公司缺乏足夠激勵去從事那些凈現(xiàn)值為正卻將收益歸債權(quán)人的項(xiàng)目。iv然而，持續(xù)的經(jīng)營風(fēng)險必然導(dǎo)致償債風(fēng)險。對于債券持有人而言，最嚴(yán)重的利益沖突激化情形莫過于公司債務(wù)的違約。不同于股東權(quán)益保護(hù)的多樣性，債券持有人的權(quán)益保護(hù)主要依賴于債券合同的約定。作為債券持有人權(quán)益保護(hù)的兩大制度——債券受托管理人制度和債券持有人會議制度，其具體規(guī)則的安排更是依賴于債券合同的設(shè)計。債券合同通常由債券承銷商代表未來的債券認(rèn)購人與發(fā)行公司協(xié)商，但是承銷商更多是考慮如何幫助發(fā)行公司完成募集任務(wù)，而不是保障債券持有人的利益，因而很難期待承銷商和發(fā)行公司從債券持有人權(quán)益保護(hù)的角度來對上述制度進(jìn)行詳細(xì)且合理的安排。

2.債券受托管理人制度之實(shí)踐困境

債券受托管理人制度來源于英美法系，自2007年于《公司債券發(fā)行試點(diǎn)辦法》引入我國，至2019年《中華人民共和國證券法（2019修訂）》（（以下簡稱：新《證券法》）于法律層面予以規(guī)定，旨在更好地為債券持有人提供法律保障和解決因投資者眾多且分散而產(chǎn)生的集體行動困境。然而，我國債券受托管理人制度的設(shè)計不盡合理，導(dǎo)致實(shí)踐運(yùn)行沒有達(dá)到預(yù)期效果，主要體現(xiàn)在：（1）債券受托管理人的法律地位不明，缺乏履職的主動性。新《證券法》第92條第2款v未明晰我國債券受托管理人究竟是以英美法系國家信托法律關(guān)系中的“受托人”還是以大陸法系國家委托法律關(guān)系中的“代理人”為角色定位。若受托管理人作為“代理人”對待，其必須以委托人授權(quán)范圍行事的限制將不利于應(yīng)對發(fā)行公司的經(jīng)營風(fēng)險和資信變化;若以信托法律關(guān)系來構(gòu)造，則離不開信托法理論的供給和法律層面對受托管理人享有的管理權(quán)利和負(fù)有的信義義務(wù)的具體規(guī)定。但我國法律規(guī)定了債券受托管理人負(fù)有勤勉義務(wù)，模糊了其法律地位的認(rèn)定，且苛于受托管理人的義務(wù)vi缺乏具體履行義務(wù)的程度、方式和范圍，因此缺乏可操作性。再者，法律未規(guī)定受托管理人違反勤勉義務(wù)的法律責(zé)任，更是助長了受托管理人履職的被動性。（2）債券受托管理人缺乏履職的中立性。一方面，我國法律對債券受托管理人履職時的利益沖突持包容態(tài)度，實(shí)踐中受托管理人往往是發(fā)行公司債券的承銷商，既要以承銷商的身份為發(fā)行人謀利，又要以受托管理人的身份保護(hù)債券持有人的利益，對這種利益沖突的設(shè)置未輔以完整與合理的解決機(jī)制，是債券受托管理人難以保持中立地位的原因之一;另一方面，實(shí)踐中公司如多次發(fā)行債券并聘請同一家證券公司擔(dān)任受托管理人，發(fā)生糾紛時可能因不同批次發(fā)行的債券持有人訴求不一，同為受托管理人的證券公司分身乏術(shù)，難以兼顧各方投資者利益有效履職。vii

（二）規(guī)范層面：決議效力規(guī)則的法律缺位

1.法律的概括性

現(xiàn)行法律對于債券持有人會議決議效力規(guī)則未進(jìn)行安排。我國《公司法》關(guān)于債券的規(guī)定少之又少，僅存在十幾條規(guī)范，且多數(shù)是關(guān)于發(fā)行債券的指引性規(guī)定，對債券持有人會議制度的規(guī)定只字未提。我國《證券法》在2019年修訂之前同樣忽視了債券持有人會議制度的重要性，未在法律層面予以承認(rèn)。但此次修訂，專設(shè)了“投資者保護(hù)”一章，強(qiáng)化對廣大投資者特別是中小投資者合法權(quán)益的保護(hù)，其中，在第92條第1款規(guī)定了“公開發(fā)行公司債券的，應(yīng)當(dāng)設(shè)立債券持有人會議，并應(yīng)當(dāng)在募集說明書中說明債券持有人會議的召集程序、會議規(guī)則和其他重要事項(xiàng)。”viii但該規(guī)定仍然過于籠統(tǒng)，將具體事項(xiàng)交由具有合同性質(zhì)的募集說明書予以明確。

2.低效力層級文件的指引性

部門規(guī)章《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》（以下簡稱：《管理辦法》）、行業(yè)規(guī)定《上海證券交易所公司債券上市規(guī)則》和《深圳證券交易所公司上市規(guī)則》（以下簡稱：《上市規(guī)則》）或中國證監(jiān)會發(fā)布的文件《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第23號——公開發(fā)行公司債券募集說明書（2015年修訂）》等文件對募集說明書的主要內(nèi)容作出了指引性規(guī)定，其中僅包括債券持有人會議決議的生效條件和效力范圍。這樣的規(guī)定尚存在兩個問題：第一，未對決議事項(xiàng)進(jìn)行區(qū)分對待，表決機(jī)制過于單一。在“13海航債”事件中，盡管持有人會議的規(guī)則未公開，但不難看出其決議事項(xiàng)通過的比例均為一般多數(shù)決，對“債務(wù)展期”這類嚴(yán)重影響債券持有人利益的事項(xiàng)未設(shè)置更高的通過比例，容易引發(fā)多數(shù)債券持有人濫用權(quán)利的風(fēng)險，忽視少數(shù)持有人的利益。第二，未對作出決議的程序和內(nèi)容瑕疵規(guī)則予以規(guī)定。無論是部門規(guī)章、規(guī)范性文件抑或是實(shí)踐中的募集說明書，其債券持有人會議的決議規(guī)則規(guī)定至“按照程序要求所形成的決議對全體債券持有人具有拘束力結(jié)束”便戛然而止，未曾規(guī)定決議瑕疵的情形以及其持有人的救濟(jì)途徑。盡管2020年7月15日《全國法院審理債券糾紛案件座談會議紀(jì)要》（以下簡稱《會議紀(jì)要》）第15條提到“債券持有人會議根據(jù)募集文件規(guī)定所作出的決議，除非存在法定無效事由，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合法有效”，但同樣未給債券持有人提供具體的司法救濟(jì)途徑。從“13海航債”事件后續(xù)的處理來看，除了發(fā)行人連夜發(fā)布了致歉信外，受托管理人和少數(shù)債權(quán)人均沒有采取救濟(jì)行動，這究竟是“默認(rèn)”了大額債權(quán)人對于債務(wù)展期的決定，還是因無法進(jìn)行救濟(jì)而最終不得不接受債務(wù)展期的結(jié)果不得而知。

3.募集說明書的不完備性

募集說明書是載明發(fā)行公司與債券持有人之間權(quán)利義務(wù)的分配和利益的實(shí)現(xiàn)等內(nèi)容的合同。由于締約方的有限理性、信息的不完全性以及交易事項(xiàng)的不確定性，現(xiàn)實(shí)中合同都是不完備的。ix盡管法律給予募集說明書的權(quán)利義務(wù)雙方充分的意思自治，但由于募集說明書通常由發(fā)行公司與債券承銷商協(xié)商制定、投資者簽名認(rèn)購，難以期待追求利益的承銷商從債券持有人權(quán)益保護(hù)的視角參與募集說明書的協(xié)商制定。同時，由于法律未規(guī)定債券持有人大會固有審議事項(xiàng)及對不同事項(xiàng)分層表決機(jī)制的安排，且《管理辦法》、《上市規(guī)則》等規(guī)定不具有強(qiáng)制性，存在著發(fā)行人利用起草文件主動權(quán)而落空投資者合法權(quán)益的風(fēng)險。

因此，債券持有人會議決議效力規(guī)則具有法律概括性、規(guī)章等文件的非強(qiáng)制性、債券募集書的不完備性的特征，致使少數(shù)債權(quán)人的權(quán)益無法得到充分的保障。

三、法理微探：債券持有人會議決議的理論基礎(chǔ)

債券持有人會議是為了債券持有人的共同利益而設(shè)立的，通過團(tuán)體組織形式來保障債券持有人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。債券持有人會議不同于股東（大）會，僅為臨時性的合議體組織，并非公司內(nèi)部的法定機(jī)構(gòu)。x但債券持有人會議的團(tuán)體性和組織性使得其決議與股東（大）會決議充滿了相似性，既包括決議的性質(zhì)，也包括集體決策的規(guī)則。

（一）債券持有人會議決議的性質(zhì)

關(guān)于決議行為的性質(zhì)，學(xué)者常常放置于法律行為的框架下討論，形成了共同行為說、特殊多方法律行為說、意思形成說。xi但上述觀點(diǎn)存在如下問題：其一，共同行為說認(rèn)為決議是由多方主體基于平行意思表示一致而做出，具有同向性特征，而債券持有人會議決議存在贊成與反對兩種對立的意見，難以謂之“同向性”;其二，法律行為會在行為人之間產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，倘若行為人不履行義務(wù)，其他行為人可訴請履行。而某一債券持有人不能基于決議訴請其他債券持有人履行義務(wù)，如債券持有人大會決議變更債券受托管理人，某一債券持有人并不能給予該決議訴請其他債券持有人履行義務(wù)，其僅對成員產(chǎn)生拘束力，與法律行為（包括共同行為和多方法律行為）的效力有顯著區(qū)別;其三，即使認(rèn)為決議是特殊的多方法律行為，也僅能證明其可約束持反對意見的成員，無法解釋其何以約束未參與表決的多方“行為人”之外的第三人，如債券持有人大會決議不僅可約束參與表決的債券持有人，還可約束決議通過后受讓債券的持有人;其四，意思形成說雖然明晰了決議行為是社團(tuán)意思形成行為，但并未進(jìn)一步清晰界定該行為的性質(zhì)。

因此，債券持有人會議決議性質(zhì)上并非各方債券持有人的法律行為，而是借助組織化的會議體方式形成的意思決定，即在法定或約定會議規(guī)則下達(dá)成“多數(shù)債權(quán)人意思的合致，少數(shù)債權(quán)人要服從多數(shù)債權(quán)人”的意思決定。

（二）多數(shù)決規(guī)則：集體決策的邏輯

債券持有人會議的民主，是所謂的資本的、債券份額的民主。根據(jù)民主決策理念，投票規(guī)則包括一致性規(guī)則和多數(shù)決規(guī)則。一致性規(guī)則是理想型的保護(hù)少數(shù)派債權(quán)人的規(guī)則，但具有決策成本高、容易造成債權(quán)人間利益沖突等問題，與以資本為表決力為基礎(chǔ)的理念難以吻合。由于全體一致性是不可能的，并且共同的意見總是意味著多數(shù)人的贊同，因此不言而喻，少數(shù)人受到多數(shù)人的支配。xii多數(shù)決規(guī)則成為了集體決策的主流規(guī)則。

我國債券持有人會議決議采用了多數(shù)決規(guī)則，在債券持有人會議擁有多數(shù)債券的債權(quán)人實(shí)質(zhì)上決定了債券持有人會議的意思，僅持有少數(shù)債券的債權(quán)人其表決權(quán)只有名無實(shí)的存在。債權(quán)的相對集中減少了無意義的訴訟問題、集體行動問題和脅迫問題xiii，但多數(shù)決規(guī)則只是一種制度性的安排，并非最理想化的規(guī)則。對多數(shù)決規(guī)則正當(dāng)化的唯一合理的期待，就是多數(shù)債權(quán)人為了全體債權(quán)人的利益誠實(shí)地行使了表決權(quán)，從而使債券持有人會議決議能夠公正地作出。但這種期待有時是令人失望的，多數(shù)決規(guī)則與一致性規(guī)則的烏托邦式的本質(zhì)幾乎沒有什么兩樣，私利驅(qū)動著多數(shù)債權(quán)人滑向?yàn)E用多數(shù)決原則的邊緣。xiv在“13海航債”到期的前一天，3名大額持有人利用其如“免死金牌”般的98.26%表決權(quán)，以達(dá)到債券展期之目的而為違反程序規(guī)則召集召開債券持有人會議的行為“保駕護(hù)航”，使得債券中小投資者如期取得固定收益的期待落空。這是多數(shù)決規(guī)則致命的局限性，是證券法必須正視的問題。

（三）禁止多數(shù)決濫用的法理：民法原則的延伸

資本多數(shù)決規(guī)則是債券持有人平等或民主較為現(xiàn)實(shí)的行為機(jī)制，但其正當(dāng)性只有依賴于變動的多數(shù)派，才能期望債券持有人會議的決議符合同質(zhì)性的利益。為了克服多數(shù)決規(guī)則的弊端、保護(hù)少數(shù)債券持有人的權(quán)益，各國立法和判例上形成了禁止多數(shù)決濫用的法理。

1.誠實(shí)信用原則。作為民法的“帝王條款”，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，都在立法上對“誠實(shí)信用原則”予以確認(rèn)。我國《中華人民共和國民法典》（以下簡稱：《民法典》）第7條也予以了規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，秉持誠實(shí)，恪守承諾?！币陨鐣惱碛^念為基礎(chǔ)的誠實(shí)信用原則，其適用范圍正逐步擴(kuò)大，不僅以債法為自己的適用范圍，已擴(kuò)及于一切權(quán)利的行使和一切義務(wù)的履行。xv對于股東表決權(quán)的行使，法國判例上認(rèn)為“為確保決議的有效性，股東應(yīng)有充分的誠實(shí)”xvi，如果決議違反了誠實(shí)信用原則應(yīng)可撤銷。相應(yīng)地，債券持有人行使表決權(quán)也應(yīng)當(dāng)遵守誠實(shí)信用原則。在法律未對債券持有人會議決議效力予以規(guī)定的情況下，《民法典》第7條規(guī)定的“誠實(shí)信用原則”無疑能夠發(fā)揮其“補(bǔ)缺作用”，即“13海航債”多數(shù)債權(quán)人為實(shí)現(xiàn)自己或第三人所追求的某種利益，通過行使其表決權(quán)或運(yùn)用其基于多數(shù)派債權(quán)人資格所具有的影響力，形成客觀上嚴(yán)重不公正、使少數(shù)債權(quán)人的利益受到損害或限制的決議，因違反誠實(shí)信用原則而屬于內(nèi)容違法。

2.禁止權(quán)利濫用理論。私權(quán)由“個人本位”發(fā)展到“社會本位”的這一過程，實(shí)際上就是權(quán)利行使絕對自由的根基發(fā)生動搖，乃至“權(quán)利應(yīng)負(fù)義務(wù)”觀念的創(chuàng)立過程，禁止權(quán)利濫用的法原則也就應(yīng)運(yùn)而生。禁止權(quán)利濫用原則要求權(quán)利人在不損害他人利益和社會利益的前提下，追求自己的利益，從而在當(dāng)事人之間的利益關(guān)系和當(dāng)事人與社會之間的利益關(guān)系中實(shí)現(xiàn)平衡。xvii從禁止權(quán)利濫用原則形成的背景來看，權(quán)利的社會性或公共性才是私權(quán)行使負(fù)擔(dān)義務(wù)的思想根基，也就是說，禁止權(quán)利濫用原則更注重于權(quán)利的本質(zhì)、內(nèi)在的性格。因此，這項(xiàng)原則延伸至證券法領(lǐng)域，應(yīng)作如下理解：原則上應(yīng)當(dāng)容許債券持有人在行使表決權(quán)時首先考慮自己的利益，但同時也必須考慮到與其共同參加債券持有人會議的其他債券持有人的利益，也就是說，在允許多數(shù)債權(quán)人運(yùn)用多數(shù)決規(guī)則追求自己利益的同時，應(yīng)當(dāng)接受不損害少數(shù)債權(quán)人利益的限制。在1983年美國律師協(xié)會制定的示范公司債券契約中提到“如果多數(shù)債權(quán)人不允許受托人索賠的指示侵犯了其他債券持有人的權(quán)利時，受托人不受該指示約束。”xviii在“13海航債”事件中，多數(shù)債權(quán)人在嚴(yán)重違反程序規(guī)則而召開的債券持有人會議中利用其多數(shù)表決權(quán)的優(yōu)勢作出“違規(guī)行為”的豁免決議，應(yīng)屬于“多數(shù)決濫用”行為，不應(yīng)認(rèn)定為合法有效。倘若認(rèn)定該決議合法有效，不僅使得債券持有人會議規(guī)則形同虛設(shè)，容易引發(fā)多數(shù)債權(quán)人的道德風(fēng)險，而且與禁止權(quán)利濫用的法理相悖，動搖了資本多數(shù)決規(guī)則的根基——程序正義。

四、規(guī)則構(gòu)建：債券持有人會議決議效力的立法進(jìn)路

（一）決議效力類型的明確

債券持有人會議決議的效力分為有效和不生效兩類。有效的決議是指程序和內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)或發(fā)行文件的決議;不生效的決議是指程序或內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)或發(fā)行文件的決議，即存在程序或內(nèi)容瑕疵的決議。關(guān)于瑕疵決議的效力，域外有類推適用股東（大）會規(guī)則的先例即認(rèn)定程序或內(nèi)容違反法律或發(fā)行文件的決議為無效或可撤銷的決議。xix我國也有學(xué)者主張債券持有人會議瑕疵決議的效力借鑒公司法律對股東的保護(hù)手段，引入決議無效、撤銷機(jī)制。xx但筆者認(rèn)為，瑕疵決議的效力宜認(rèn)定為不生效力，無賦予其多種效力瑕疵類型之必要。首先，股東（大）會決議無效與撤銷原因的界限歷來爭議較大，模糊不清;其次，股東（大）會決議瑕疵類型無論是之前采用的“二分法”（無效或撤銷）還是現(xiàn)行的“三分法”（不成立、無效或撤銷）都強(qiáng)調(diào)著交易安全和社會秩序的維護(hù)，但債券持有人會議決議效力僅具有內(nèi)部效力，其對于發(fā)行人的意義在于通過集體決策形成明確的意思決定，而不涉及發(fā)行人與第三人的外部交易;最后，不成立、無效或撤銷的法律效果殊途同歸，均是對全體債券持有人不產(chǎn)生約束力。

（二）決議程序瑕疵的認(rèn)定

1.會議召集瑕疵。具體情形包括召集情形瑕疵、召集人瑕疵以及會議通知或公告瑕疵等。第一，召集情形由法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章等規(guī)定以及發(fā)行文件約定，采用列舉加概括的形式。第二，我國現(xiàn)有法律規(guī)范或自律組織規(guī)則僅賦予債券受托管理人召集權(quán)，而發(fā)行公司和債券持有人僅享有召集提議權(quán)。關(guān)于召集權(quán)的賦予屬于意思自治還是法律上的強(qiáng)制存在爭議，參考部分大陸法系國家的立法例。

我國可以采用強(qiáng)制和自治相結(jié)合即法定和發(fā)行文件約定相結(jié)合以賦予召集權(quán)，即應(yīng)規(guī)定法定召集權(quán)人為債券受托管理人，同時允許發(fā)行文件約定發(fā)行公司和一定比例的債券持有人為召集權(quán)人。賦予債券受托管理人以法定召集權(quán)系其義務(wù)之體現(xiàn)，而允許債券持有人會議規(guī)則賦予發(fā)行公司和一定比例債券持有人以召集權(quán)是考慮到公司往往是最了解何時召開持有人會議的，以及避免少數(shù)債權(quán)人濫用權(quán)利。第三，會議召開的通知或公告時間可以由債券持有人會議規(guī)則約定，一般至少于持有人會議召開日前十個交易日由召集人發(fā)布公告或通知相關(guān)人員。因此，會議召集瑕疵是指違反法律、行政法規(guī)或者發(fā)行文件，存在召集情形、召集人不適格、會議通知或公告時間、召開地點(diǎn)等與會議召開相關(guān)的程序瑕疵。

2.決議方法瑕疵。具體情形包括法定數(shù)瑕疵、關(guān)聯(lián)債券持有人與決議瑕疵等。第一，不同于股東（大）會復(fù)雜的表決規(guī)則，債券持有人會議決議的表決規(guī)則貫徹資本多數(shù)決規(guī)則的實(shí)質(zhì)正義，系基于同期全體債券持有人所持資本的多數(shù)決，而不是基于出席會議債券持有人所持資本的多數(shù)決。我國公司債券持有人會議的表決規(guī)則同樣采多數(shù)決規(guī)則，可以借鑒日本xxi和德國xxii的立法例，對普通決議和特別決議應(yīng)設(shè)置不同的通過比例，即規(guī)定“普通決議經(jīng)超過持有本期未償還債券總額且有表決權(quán)的1/2的債券持有人同意方可通過，而特別決議經(jīng)超過持有本期未償還債券總額且有表決權(quán)的2/3的債券持有人同意才能通過?！蓖瑫r允許債券持有人會議規(guī)則約定更高的比例，體現(xiàn)法律強(qiáng)制與意思自治的結(jié)合。第二，《上市規(guī)則》等規(guī)定對于有重大利益關(guān)系的事項(xiàng)，都認(rèn)為關(guān)聯(lián)債券持有人應(yīng)當(dāng)“回避表決”，即關(guān)聯(lián)債券持有人所持有的表決權(quán)數(shù)額不計入總表決權(quán)數(shù)，目的在于防止濫用多數(shù)決規(guī)則形成不公正決議。因此，決議方法瑕疵是指違反了法定或約定的決議表決比例、關(guān)聯(lián)債券持有人參與表決等與決議作出相關(guān)的程序瑕疵。

3.程序瑕疵的豁免。存在程序瑕疵的決議是否一定不生效力？筆者認(rèn)為，可例外維持程序瑕疵決議之效力。從規(guī)范目的角度而言，例外維持程序瑕疵決議之效力旨在保障持有人權(quán)益，避免因程序之復(fù)雜性而使得持有人權(quán)益損害擴(kuò)大化，如2019年《銀行間債券市場非金融企業(yè)債務(wù)融資工具持有人會議規(guī)程》（以下簡稱：《會議規(guī)程》）第19條規(guī)定：召集人可在有利于持有人權(quán)益保護(hù)的情形下合理縮短持有人會議召集程序。從利益衡量角度而言，司法者不可能是僵化適用法律的機(jī)器，需面對個案，平衡當(dāng)事人利益而具體適用規(guī)則，實(shí)現(xiàn)個案正義。若程序瑕疵輕微且不影響表決結(jié)果，撤銷而重作相同決議對所有主體均無實(shí)益且浪費(fèi)人力物力，宜維持瑕疵決議之效力。

（三）決議內(nèi)容瑕疵的認(rèn)定

1.決議內(nèi)容違反違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，應(yīng)認(rèn)定決議不生效。在公司信用類債券采契約本位監(jiān)管模式下，以法律構(gòu)建持有人會議程序事項(xiàng)之強(qiáng)制性規(guī)則是為必要。xxiii誠如上文所述，設(shè)立濫用多數(shù)決規(guī)則侵害中小債權(quán)人合法權(quán)益不生效力規(guī)則存在必要性，是誠實(shí)信用原則和禁止權(quán)利濫用理論的應(yīng)有之義。我國法律在構(gòu)建債券持有人會議決議的強(qiáng)制性規(guī)范時可以借鑒《日本商法典》第326條規(guī)定，“若公司債持有人會議作出的決議系違反法律或募集說明書、顯示公平或違反公司債債權(quán)人一般利益的，法院不得認(rèn)可該決議效力” xxiv。

2.決議內(nèi)容法定或約定的債券持有人會議決議事項(xiàng)，即存在瑕疵。為了確保發(fā)行公司能夠償還到期債務(wù)，更好地保護(hù)債券持有人利益的同時，避免債券持有人會議影響到發(fā)行公司的正常運(yùn)營，各國法律都對債券持有人會議的決議事項(xiàng)進(jìn)行了限制，債券持有人會議的決議事項(xiàng)應(yīng)圍繞著債券持有人共同利害關(guān)系事項(xiàng)進(jìn)行。xxv立法技術(shù)上，有直接列舉和列舉加概括性規(guī)定相結(jié)合兩種模式，但兩者的核心思路都是明確集體行使權(quán)利的范圍。鑒于《管理辦法》采列舉加概括性規(guī)定相結(jié)合的模式，我國立法可以在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善，概括性規(guī)定可以規(guī)定為：“發(fā)行文件中約定的其他應(yīng)當(dāng)召開持有人會議的情形”、“法律、法規(guī)及相關(guān)自律規(guī)則規(guī)定的其他應(yīng)由持有人會議做出決議的情形。即概括性規(guī)定以法定或事先約定為限。此外，根據(jù)決議事項(xiàng)對債券持有人權(quán)益影響的嚴(yán)重性不同，債券持有人會議決議應(yīng)分為普通決議和特別決議。公司債券持有人會議的特別決議可以參照《會議規(guī)程》第26條規(guī)定，采用列舉和概括性規(guī)定的模式，規(guī)定為“發(fā)行人應(yīng)在發(fā)行文件約定下列事項(xiàng)為特別決議：（一）變更公司債券發(fā)行文件中與本息償付相關(guān)的發(fā)行條款，包括本金或利息金額、計算方式、支付時間、信用增進(jìn)協(xié)議及安排;（二）新增或變更發(fā)行文件中選擇權(quán)條款、投資人保護(hù)機(jī)制或投資人保護(hù)條款;（三）解聘、變更受托管理人或變更涉及持有人權(quán)利義務(wù)的受托管理協(xié)議條款;（四）同意第三方承擔(dān)公司債券清償義務(wù);（五）授權(quán)他人代表全體持有人行使相關(guān)權(quán)利;（六）其他變更發(fā)行文件中可能會嚴(yán)重影響持有人收取公司債券本息的約定。”

（四）瑕疵決議救濟(jì)程序的構(gòu)建

為了防止多數(shù)債權(quán)人濫用多數(shù)決規(guī)則來損害中小債權(quán)人的利益，域外國家提供了兩種瑕疵決議救濟(jì)的途徑：一種是以日本為代表的法院審查模式，即公司債券持有人會議決議的生效經(jīng)法院認(rèn)可才能生效;另一種是以意大利為代表的訴訟模式，即決議自作出時生效，如果決議存在程序或內(nèi)容違反法律或發(fā)行文件的情形，各公司債券持有人可以按照股東（大）會瑕疵決議的訴訟程序進(jìn)行起訴。xxvi法院審查模式賦予了法院主動介入公司債券持有人會議決議審查的職權(quán)，充分保障中小債權(quán)人的利益，但同時也增加了法官的工作負(fù)擔(dān)。訴訟模式將法院置于被動地位，減少了訴累，但高昂的訴訟成本和時間成本大大降低了債權(quán)人的維權(quán)熱情。結(jié)合兩種模式的優(yōu)點(diǎn)，可以建立法院被動審查債券持有人會議決議的非訴程序：即債券持有人會議決議自作出時生效，對于程序或內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)或發(fā)行文件的決議，各債券持有人應(yīng)當(dāng)自決議作出之日起七日內(nèi)，請求發(fā)行人住所地人民法院作出決議不生效的裁定，債券募集文件對管轄法院另有約定的，從其約定。

五、結(jié)論

回到“13海航債”事件，持有人會議決議在程序上違反了債券募集書中約定的會議召集、通知等要求，屬于決議瑕疵，由于該程序瑕疵重大，嚴(yán)重?fù)p害債券持有人的程序性權(quán)益，不可例外維持程序瑕疵決議之效力。退一步而言，如果作出的決議完全符合程序規(guī)定，那么該決議是否當(dāng)然的合法有效？假設(shè)募集說明書中明確約定“變更債券期限及利率進(jìn)行”系債券持有人會議的決議事項(xiàng)，債券持有人認(rèn)購本次債券的行為即視為接受募集說明書對本期債券項(xiàng)下權(quán)利義務(wù)的規(guī)定并受其約束，該“債券展期”決議不違反法律、行政法規(guī)或募集說明書，應(yīng)屬有效;假設(shè)募集說明書中未約定“變更債券期限及利率進(jìn)行”系債券持有人會議的決議事項(xiàng)，由于“債券展期”不屬于募集說明書規(guī)定的決議事項(xiàng)，因違反募集說明書的約定而存在內(nèi)容瑕疵。根據(jù)本文構(gòu)建的規(guī)則，存在程序瑕疵或內(nèi)容瑕疵的決議不生效，投反對票的持有人或由于時間緊迫的原因未參與會議的持有人可以向發(fā)行人住所地人民法院提出。法院作出確認(rèn)不生效的裁定后，法律應(yīng)為少數(shù)債權(quán)人進(jìn)一步維權(quán)或請求回購提供何種制度供給是值得進(jìn)一步研究的問題。

注釋：

i 關(guān)于召開2013年海航集團(tuán)有限公司公司債券2020年第一次持有人會議的通知，https：//www.chinabond.com.cn/cb/cn/ywcz/fxyfxdf/zqzl/qyz/qtggtz/20200414/154095155.shtml，2020年11月2日最后訪問。

ii 關(guān)于2013年海航集團(tuán)有限公司公司債券2020年第一次債券持有人會議決議的公告，https：//www.chinabond.com.cn/cb/cn/ywcz/fxyfxdf/zqzl/qyz/qtggtz/20200415/

154100210.shtml，2020年11月2日最后訪問。

iii 參見蔣大興：《被忽略的債券制度史——中國（公司）債券市場的法律瓶頸》，《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2012年第4期。

iv See Clifford W. Smith， Jr. & Jerold B. Warner， On Financial Contracting： An Analysis of Bond Covenants， Journal of Financial Economics， （1979）， p. 118-119. 轉(zhuǎn)引自馮果，閻維博：《論債券限制性條款及其對債券持有人利益之保護(hù)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第4期。

v 《證券法》第92條第2款規(guī)定：“公開發(fā)行公司債券的，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)為債券持有人聘請債券受托管理人，并訂立債券受托管理協(xié)議。受托管理人應(yīng)當(dāng)由本次發(fā)行的承銷機(jī)構(gòu)或者其他經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)可的機(jī)構(gòu)擔(dān)任，債券持有人會議可以決議變更債券受托管理人。債券受托管理人應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，公正履行受托管理職責(zé)，不得損害債券持有人利益。”

vi 主要指《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》第50條規(guī)定的調(diào)查義務(wù)、督促義務(wù)、處理談判和訴訟事務(wù)等職責(zé)和義務(wù)。

vii 洪艷蓉：《<證券法（三審稿）>債券規(guī)則評析》，《中國法律評論》2019年第4期。

viii 《證券法》第92條第1款規(guī)定：“公開發(fā)行公司債券的，應(yīng)當(dāng)設(shè)立債券持有人會議，并應(yīng)當(dāng)在募集說明書中說明債券持有人會議的召集程序、會議規(guī)則和其他重要事項(xiàng)?！?/p>

ix 劉迎霜：《公司債券受托管理的信托法構(gòu)造》，《法學(xué)評論》2020年第3期。

x 王作全、解萌：《公司債券持有人會議制度探析》，《青海師范大學(xué)學(xué)報》2016年第6期。

xi 參見徐銀波：《決議行為效力規(guī)則之構(gòu)造》，《法學(xué)研究》2015年第4期。

xii [美]丹尼斯·C·繆勒：《公共選擇理論》，楊春學(xué)等譯，中國社會科學(xué)出版社1999年版，第73頁。

xiii See Marcel Kahan， Rethinking Corporate Bonds： The Trade-off Between Individual and Collective Rights， 77 NYU. L. Rev. （2002）， p. 1086.

xiv 參見錢玉林：《股東大會決議瑕疵研究》，法律出版社2005年版，第248頁。

xv 王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第1冊），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第330頁。

xvi [日]豐崎光衛(wèi)：《股份有限公司法上多數(shù)決的濫用》（三），載《法學(xué)協(xié)會雜志》1940年第58卷第3號，第338頁。

xvii 錢玉林：《禁止權(quán)利濫用的法理分析》，《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第1期。

xviii See Model Simplified Indenture， 38 Bus. Law. 741， 757 （§ 6.05） （1983）.

xix 根據(jù)《意大利民法典》第2416條規(guī)定，“持有人得準(zhǔn)用股東會決議撤銷之訴的條款向法院提起撤銷或確認(rèn)無效之訴”，參見費(fèi)安玲、丁玫、張宓譯：《意大利民法典》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第590頁。

xx 參見伍堅、黃入凌：《債權(quán)人參與公司治理視野下的債券持有人會議制度研究》，《上海金融》2016年第7期。

xxi 同前注5。

xxii 參見甘霈原、成睿：《德國債券持有人會議制度研究》，《金融市場研究》2019年第11期。

xxiii 杭雅倫：《不能免死的“免死金牌”——13海航債程序豁免決議效力探究》，https：//mp.weixin.qq.com/s/_TLGk6rkqvA5BDWUDQ1hMw，2020年11月2日最后訪問。

xxiv 參見王書江、殷建平譯：《日本商法典》，中國法制出版社2001年版，第102頁。

xxv 王作全、解萌：《公司債券持有人會議制度探析》，《青海師范大學(xué)學(xué)報》2016年第6期。

xxvi 參見陳國柱譯：《意大利民法典》，中國人民大學(xué)出版社2010版，第419頁。