張雨

摘 要：《反家庭暴力法》實(shí)施以來(lái)，家庭暴力構(gòu)成違法犯罪的觀念逐漸得到人們認(rèn)可，不再簡(jiǎn)單的將其認(rèn)為是家庭私事，特別是《民法典》的實(shí)施明確了禁止家庭暴力，強(qiáng)化了公民的人格權(quán)保護(hù)?；诩彝ケ┝﹃P(guān)系不對(duì)等性、暴力循環(huán)性、隱蔽性、持續(xù)性的特點(diǎn)，長(zhǎng)期以來(lái)家庭暴力在罪名適用、自訴模式上存在一些爭(zhēng)議，文章從多個(gè)方面對(duì)家庭暴力犯罪行為提出刑法規(guī)制建議。

關(guān)鍵詞：家庭暴力;特征;爭(zhēng)議;刑法規(guī)制

一、家庭暴力的特點(diǎn)

家庭暴力相較于其他暴力類型主要區(qū)別在于它是發(fā)生在家庭親密關(guān)系中的暴力，基于此，家庭暴力的特征具有了關(guān)系不對(duì)等性、暴力循環(huán)性、隱蔽性、持續(xù)性等特征。

具體來(lái)講，家庭暴力的發(fā)生表現(xiàn)為家庭關(guān)系的一種博弈，通常是家庭中經(jīng)濟(jì)、健康等占優(yōu)的成員對(duì)其他家庭成員施加的暴力，故具有關(guān)系不對(duì)等性;根據(jù)學(xué)者曲木玥者（2021）的觀點(diǎn)認(rèn)為，家庭暴力全階段主要分為四個(gè)部分：憤怒積蓄期，暴力出現(xiàn)期，誠(chéng)心道歉期和親密互動(dòng)期，在此之后通常會(huì)因?yàn)闇贤ú划?dāng)?shù)仍?，又在矛盾沖突的積累中循環(huán)進(jìn)入下一個(gè)憤怒積蓄期，故具有暴力循環(huán)性的特征 [1];從功能性上來(lái)看，家庭具備私密性特征，實(shí)踐中很多遭受家庭暴力的成員往往基于多種因素往往選擇容忍或者縱容，導(dǎo)致家庭暴力具有隱蔽性和持續(xù)性。

二、家庭暴力犯罪的法律爭(zhēng)議

首先是對(duì)家庭成員施暴在罪名確定上的爭(zhēng)議。當(dāng)前，我國(guó)對(duì)家庭成員施暴在罪名確定上的爭(zhēng)議主要集中在虐待罪與故意傷害罪。在司法實(shí)踐中，由于兩者在家庭暴力層面具有一定的共性，例如主體為家庭成員，主觀上為故意，侵害的客體為人身權(quán)利，客觀上都實(shí)施了暴力行為等。但是虐待罪與故意傷害罪分屬兩種不同罪名，構(gòu)成要件存在差異，且處理結(jié)果同樣存在差異。雖然說(shuō)兩者在罪名設(shè)置的關(guān)注重點(diǎn)上不同，兩罪造成的結(jié)果也不同且主觀方面也存在一定差異，但是兩者的區(qū)別是相對(duì)的，這造成了實(shí)踐中區(qū)別兩者的難點(diǎn)。由于家庭暴力通常具有隱蔽性，法院在認(rèn)定其是屬于虐待行為還是故意傷害行為存疑時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合上述區(qū)別進(jìn)行主客觀分析，同時(shí)我們也應(yīng)當(dāng)積極思考虐待罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)是否需要再進(jìn)一步細(xì)化，對(duì)兩者的界限進(jìn)行明確區(qū)分，防止家庭暴力施暴者逃避法律的制裁。

其次是自訴模式的適用存在爭(zhēng)議。刑事自訴模式是公權(quán)力讓渡私權(quán)利的體現(xiàn)，也是刑法謙抑原則的具體體現(xiàn)。這種訴訟模式多適用于一些輕微的、針對(duì)公民個(gè)人權(quán)益的犯罪，單純對(duì)虐待罪而言并無(wú)不可。但是，家庭暴力犯罪對(duì)被害人人身權(quán)利的侵害程度不亞于一般性的暴力犯罪，有時(shí)甚至更為嚴(yán)重，因此，單純依靠自訴模式顯然是不完善的。如果未能在犯罪初期就對(duì)行為人加以規(guī)制，則在日后一貫性、長(zhǎng)期性的虐待行為中，往往會(huì)惡性升級(jí)，給被害人、家庭都帶來(lái)更大的傷痛，故需要尋求多元化的處理途徑。

三、家庭暴力犯罪的刑法規(guī)制

（一）采取單行刑法立法模式

首先，我國(guó)目前家庭暴力犯罪的研究討論與司法處理還在起步階段，不管是理論還是實(shí)踐都需要跟據(jù)現(xiàn)實(shí)狀況的變化進(jìn)行更新，結(jié)合家庭暴力司法實(shí)踐來(lái)看，在家庭暴力發(fā)生以后，如果受暴者保持緘默，則外界知曉便會(huì)滯后。由于單行刑法立法模式的靈活性，可在一定程度上彌補(bǔ)家庭暴力隱蔽性的缺點(diǎn)。

其次，刑法典具有穩(wěn)定性與權(quán)威性，我國(guó)現(xiàn)行刑法實(shí)施的時(shí)間并不長(zhǎng)，并且我國(guó)家庭暴力犯罪的研究并不完備，貿(mào)然將家庭暴力犯罪統(tǒng)一規(guī)定在刑法中，由于時(shí)機(jī)并不成熟，無(wú)法取得較好的效果。除此之外，單行刑法與刑法典并不重合，而是起到補(bǔ)充作用，基于此，在家庭暴力犯罪的規(guī)制上，制定單行刑法是確實(shí)具有可操作性的。

（二）注重自訴為主，公訴為輔的訴訟模式

在家庭暴力案件中，由于暴力的產(chǎn)生往往源于家庭關(guān)系的不對(duì)等性，很多情況下處于弱勢(shì)地位的受害者迫于施暴者的恐嚇威脅不敢向法院提起訴訟，或者基于輿論壓力，顧及自身顏面等原因不愿提起訴訟。同時(shí)，提起自訴的門(mén)檻過(guò)高，受害人常常無(wú)法達(dá)到法院提出的證據(jù)要求，造成的結(jié)果便是勸其撤訴或者不予立案。對(duì)通常的家庭暴力犯罪案件而言，更理性的選擇是在自訴為主的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步完善公訴制度，建立起“以自訴為主，以公訴為輔”的訴訟模式。但是對(duì)于嚴(yán)重的家庭暴力行為依然具有存在的可能性，比如實(shí)施情節(jié)惡劣、手段殘忍的虐待行為，致人重傷或者死亡的;實(shí)施侮辱、誹謗行為，嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序，損害國(guó)家利益等。這些行為不僅侵犯了家庭成員的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益，更危及到了社會(huì)秩序，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)由公安司法機(jī)關(guān)介入提起公訴。

（三）適當(dāng)調(diào)整法定刑的種類與幅度

基于法定刑的種類而言，部分罪責(zé)設(shè)置過(guò)重，如暴力干涉婚姻自由罪最低刑為6個(gè)月以上拘役顯然不合理，不但無(wú)助于環(huán)節(jié)家庭關(guān)系，可能會(huì)引發(fā)更加惡劣后果?？煽紤]管制最低刑，不予關(guān)押而限制行為人一定自由的刑罰，能夠在監(jiān)獄外對(duì)行為人予以懲罰，不至于進(jìn)一步惡化家庭關(guān)系、激發(fā)矛盾，同時(shí)不會(huì)明顯影響家庭收入。

就法定刑幅度而言，存在部分危害行為與量刑幅度不匹配的情況。在面對(duì)同樣危及家庭成員的行為甚至是更嚴(yán)重的危害行為時(shí)，卻反而配置更加輕緩的量刑幅度，這無(wú)疑削弱了刑法的威懾功能。對(duì)此，只能提高遺棄罪的量刑幅度，實(shí)現(xiàn)刑罰配置均衡，才能實(shí)現(xiàn)其預(yù)防功能。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)家庭暴力常見(jiàn)的三種罪名均配置管制刑，為較為輕微的家庭暴力犯罪留出余地。

（四）明確虐待罪入罪標(biāo)準(zhǔn)

我國(guó)現(xiàn)行刑法分則的規(guī)定中對(duì)虐待罪的定罪尺度較為模糊，筆者認(rèn)為應(yīng)對(duì)其予以明確。首先，確虐待罪中規(guī)定的“情節(jié)惡劣”這一入罪要素的具體要求。不管是從行為手段、持續(xù)時(shí)間或是傷害結(jié)果等哪一方面進(jìn)行界定，應(yīng)對(duì)情節(jié)惡劣做出具體解釋。在《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見(jiàn)》（下文簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）中這樣說(shuō)到：長(zhǎng)達(dá)半年、隔三差五的施虐行徑，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”。對(duì)此，筆者認(rèn)為，在進(jìn)行司法解釋時(shí)，應(yīng)規(guī)定出具體、明確、客觀的標(biāo)準(zhǔn)，運(yùn)用精準(zhǔn)的法律表述來(lái)規(guī)避日常生活用語(yǔ)在司法實(shí)踐中的漏洞，從而降低隨意裁量的可能性。其次，虐待罪要求將行為的經(jīng)常性、一貫性作為入罪標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考慮，但虐待行為的具體時(shí)間及次數(shù)都沒(méi)有明確規(guī)定，這導(dǎo)致行為沒(méi)有具體明確的參照標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中極有可能導(dǎo)致受害者在遭受侵害后無(wú)法確定是否能依照刑法追究行為人的責(zé)任，如果訴諸法院，被告人因不具有虐待罪所要求的侵害行為持續(xù)性，同時(shí)又未造成故意傷害罪的傷害結(jié)果而不予受理，那么無(wú)疑是逼迫受害人放棄用法律武器保護(hù)自己，將其置身于更加危險(xiǎn)的家庭暴力環(huán)境內(nèi)。

（五）明確從寬處理考量要素

對(duì)于家庭暴力犯罪，在適用從寬處理時(shí)，應(yīng)依照案件具體分析。首先，從量刑的預(yù)防根據(jù)考察，就再犯可能性而言，在以暴制暴案件中，由于反抗者已經(jīng)使用自力救濟(jì)的措施懲罰了具有不當(dāng)行為的被害人，犯罪目的基本已達(dá)到，其再次實(shí)施犯罪行為，侵害其他無(wú)關(guān)人員的可能性并不大，基于此認(rèn)為其再犯的可能性較小，其人身危險(xiǎn)性也相應(yīng)較小。綜合考察以暴制暴案件中的情況，由于反抗者無(wú)論是主觀惡性、再犯可能性以及人身危險(xiǎn)性都比較小，量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)從寬處罰以符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。其次，對(duì)于反抗家庭暴力導(dǎo)致對(duì)施暴人造成傷害的，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況，結(jié)合依法從寬的原則進(jìn)行處理。但是需要注意的是，基于家庭暴力犯罪的特殊性，在考量具體要素時(shí)，應(yīng)對(duì)事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)采信、法律適用準(zhǔn)確，避免引起冤假錯(cuò)案。

參考文獻(xiàn)：

[1]曲木玥者. 家庭暴力犯罪的刑法規(guī)制研究[D].中國(guó)人民公安大學(xué)，2021.

[2]我國(guó)家庭暴力犯罪的原因與對(duì)策研究[D]. 王方圓.安徽大學(xué)，2020

[3]家庭暴力犯罪法律適用問(wèn)題研究[D]. 張曉嬌.山東政法學(xué)院，2018