李濤　楊曉慧

摘 要： “一帶一路”倡議下的“走出去”企業(yè)會(huì)因從中國獲得的融資支持而處于優(yōu)勢(shì)地位，這種融資支持引發(fā)了WTO成員方對(duì)跨境補(bǔ)貼實(shí)施反補(bǔ)貼制裁，2020年6月由歐盟委員會(huì)作出肯定性終裁的兩個(gè)反補(bǔ)貼案件即為這一情形。本文結(jié)合WTO《反補(bǔ)貼協(xié)定》的規(guī)定對(duì)跨境補(bǔ)貼制裁的正當(dāng)性進(jìn)行了考察，認(rèn)為 “一帶一路”倡議下向海外中國公司提供的融資支持服務(wù)于所在國的發(fā)展，不應(yīng)當(dāng)對(duì)其實(shí)施反補(bǔ)貼措施。

關(guān)鍵詞：跨境補(bǔ)貼;一帶一路;歐盟委員會(huì);走出去;多邊機(jī)制

2019年5月16日，歐盟委員會(huì)（下稱“歐委會(huì)”）發(fā)起對(duì)原產(chǎn)于中國和埃及的進(jìn)口玻璃纖維織物（glass fibre fabrics）的反補(bǔ)貼調(diào)查。根據(jù)披露的公開文件，該案申訴人聲稱：向歐盟出口玻璃纖維織物的埃及生產(chǎn)商位于埃及國內(nèi)的一個(gè)經(jīng)濟(jì)特區(qū)內(nèi)，該經(jīng)濟(jì)特區(qū)受中國政府支持并服務(wù)于中國“走出去”戰(zhàn)略的實(shí)施;為了推動(dòng)該經(jīng)濟(jì)特區(qū)的發(fā)展，埃及生產(chǎn)商通過中埃兩國的協(xié)議受益于“通過中國政府擁有或控制的銀行或其他中國國有或國家控制實(shí)體（直接或通過埃及實(shí)體）提供的財(cái)政資助”。經(jīng)過調(diào)查，歐委會(huì)于2020年6月15日作出肯定性終裁，決定對(duì)上述埃及生產(chǎn)商生產(chǎn)的玻璃纖維織物產(chǎn)品征收反補(bǔ)貼稅。另外，在歐委會(huì)于2019年6月7日發(fā)起的對(duì)玻璃纖維增強(qiáng)物（glass fiber reinforcements）的反補(bǔ)貼調(diào)查中，申訴理由與前述案件相似，但涉案產(chǎn)品完全來自埃及。歐委會(huì)也于2020年6月25日對(duì)該案作出征收反補(bǔ)貼稅的肯定性終裁。

中國企業(yè)頻繁被其他WTO成員方實(shí)施反補(bǔ)貼調(diào)查是不爭(zhēng)的事實(shí)，但申訴調(diào)查對(duì)象通常是中國企業(yè)出口產(chǎn)品所受中國政府的補(bǔ)貼。然而，在上述兩個(gè)案件中，調(diào)查對(duì)象是具有跨境因素的補(bǔ)貼，即中國政府（資助國）向在第三國（出口國）設(shè)立的生產(chǎn)商提供資助，其產(chǎn)品出口到其他第三國（進(jìn)口國）。這就使得這些案件與既往反補(bǔ)貼案例有所不同。因此，這種跨境補(bǔ)貼能否依據(jù)WTO《反補(bǔ)貼協(xié)議》實(shí)施反補(bǔ)貼制裁措施就成為值得研究的問題。

一、反補(bǔ)貼制度來源視角下的考察

第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，各國政府意識(shí)到補(bǔ)貼可能會(huì)產(chǎn)生潛在的貿(mào)易扭曲效應(yīng)。于是，各國開始討論在《哈瓦那憲章》（Havana Charter）和1947年《關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》（GATT）中對(duì)補(bǔ)貼施加某種形式的規(guī)制。然而，這兩份文件并沒有對(duì)補(bǔ)貼問題作出實(shí)質(zhì)性規(guī)定，各國依舊競(jìng)相對(duì)國內(nèi)出口商提供補(bǔ)貼，以求捍衛(wèi)在全球市場(chǎng)的國家利益。

到1970年代，補(bǔ)貼的使用已成為最常用和最具爭(zhēng)議的商業(yè)政策之一，并導(dǎo)致所謂的基于“競(jìng)爭(zhēng)性補(bǔ)貼”而非市場(chǎng)力量的貿(mào)易，這促使GATT締約國在東京回合就《補(bǔ)貼規(guī)則》（Subsidies Code）進(jìn)行談判。該《補(bǔ)貼規(guī)則》試圖消除補(bǔ)貼的貿(mào)易扭曲效應(yīng)，但其仍明確承認(rèn)補(bǔ)貼是實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要手段，并認(rèn)為徹底禁止補(bǔ)貼將阻礙發(fā)展中國家培育其自身工業(yè)。

《補(bǔ)貼規(guī)則》沒有消除補(bǔ)貼的貿(mào)易扭曲效應(yīng)，這導(dǎo)致1985年烏拉圭回合籌備委員會(huì)著手進(jìn)一步解決補(bǔ)貼問題。烏拉圭回合補(bǔ)貼談判的議題集中在限制各國為發(fā)展國內(nèi)產(chǎn)業(yè)使用補(bǔ)貼，以免造成國家間的補(bǔ)貼競(jìng)賽。正如WTO貿(mào)易融資問題專家組（Expert Group Meeting on Trade Financing）所言，烏拉圭回合所通過的《反補(bǔ)貼協(xié)定》“總體上是為了應(yīng)對(duì)成員國對(duì)自身產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售提供補(bǔ)貼的情形而制定的”。

隨著全球化的不斷深入，補(bǔ)貼不再局限于一國之內(nèi)，具有跨境因素的補(bǔ)貼層見疊出。例如，出口買方保險(xiǎn)和出口買方信貸就是出口商所在國政府向出口產(chǎn)品的外國購買者提供的補(bǔ)貼，其已在國際貿(mào)易得以廣泛應(yīng)用。中國 “一帶一路”戰(zhàn)略的推進(jìn)也會(huì)涉及到跨境補(bǔ)貼的運(yùn)用。中國國有銀行一直以貸款、出口擔(dān)保和出口保險(xiǎn)的形式向在中國境外設(shè)立的中國公司提供融資。但是，從WTO《反補(bǔ)貼協(xié)定》的訂立歷史來看，這種跨境補(bǔ)貼本不在規(guī)制范圍之列。

二、補(bǔ)貼認(rèn)定視角下的考察

根據(jù)《反補(bǔ)貼協(xié)定》的第1.1條，如果某一成員方的政府提供了財(cái)政資助，并且由此而給予某種利益，則應(yīng)被認(rèn)定為有補(bǔ)貼存在。下文也將結(jié)合該條“財(cái)政資助”和“利益”的規(guī)定對(duì)跨境補(bǔ)貼展開考察。

（一）接收“政府或公共機(jī)構(gòu)”的“財(cái)政資助”

《反補(bǔ)貼協(xié)定》第1.1（a）（1）條對(duì)補(bǔ)貼的原文限定用語是，“某一成員方境內(nèi)的政府或任何政府機(jī)構(gòu)提供的財(cái)政資助”（a financial contribution by a government or any public body within the territory of a Member）。國外學(xué)者Horlick指出，由于當(dāng)時(shí)美國是最大的對(duì)外捐助國，為了避免給自身帶來不必要的訴擾，所以在起草該條時(shí)專門加上了“境內(nèi)”一詞作為限定條件。但是，第1.1（a）（1）條中的限定詞“在成員國境內(nèi)”僅指向“政府或公共機(jī)構(gòu)”，而不限定“財(cái)政資助”一詞，也就是說，它沒有指明財(cái)政資助的接收人必須位于何處。

就多邊金融機(jī)構(gòu)的援助而言，歐盟-大型民用航空器補(bǔ)貼案（EC–Large Civil Aircraft）的專家組表示，是否能將其視為“成員方境內(nèi)的政府或公共機(jī)構(gòu)”尚不清楚。該案專家組還指出，并非所有財(cái)政資助的案件都涉及《反補(bǔ)貼協(xié)議》下的可訴補(bǔ)貼。同樣，WTO貿(mào)易融資問題專家組也解釋說，多邊發(fā)展機(jī)構(gòu)提供的援助不受《反補(bǔ)貼協(xié)定》的規(guī)制，沒有任何國家認(rèn)為這種援助是一種補(bǔ)貼。

因此，盡管《反補(bǔ)貼協(xié)定》第1.1（a）（1）條將多邊金融機(jī)構(gòu)提供的援助排除在規(guī)制范圍之外，但它并沒有排除向位于補(bǔ)貼成員國以外的其他成員國的接收人提供的財(cái)政資助。

（二）給予“利益”

《反補(bǔ)貼協(xié)定》第1.1（a）（2）的表述是“由此給予利益”（a benefit is thereby conferred），此行文表面看來沒有對(duì)利益接收者的位置施加任何領(lǐng)土的限制。該條的規(guī)定可以說關(guān)乎整個(gè)《反補(bǔ)貼協(xié)定》的適用，因?yàn)橹挥写_定了利益的接收方，才能確定補(bǔ)貼的接收方。正如上訴機(jī)構(gòu)所言，《反補(bǔ)貼協(xié)定》沒有規(guī)定“利益”的“接受方”的具體定義。但是，利益的接收方必須是“受反補(bǔ)貼調(diào)查的出口商品的生產(chǎn)商”，該利益的接收方可能會(huì)不同于財(cái)政資助的接收方。因此，確定誰是接收財(cái)政資助并由此獲益的生產(chǎn)商是極其重要的，正是這個(gè)生產(chǎn)商確定了補(bǔ)貼的接收方。

例如，對(duì)于買方出口信貸，補(bǔ)貼不是指買方所獲得的利益，而是指買方購買其產(chǎn)品的出口生產(chǎn)商所獲得的利益。在巴西-飛機(jī)一案中，巴西和加拿大達(dá)成的一致認(rèn)定是，出口融資付款是巴西政府向外國飛機(jī)買家的直接資金轉(zhuǎn)移，但利益將根據(jù)巴西飛機(jī)制造商的情況確定。這一認(rèn)定在后來的21.5條復(fù)審程序（Article 21.5 DSU–Canada II）中再次得到確認(rèn)，即加拿大需要證明的是“付款使該產(chǎn)品的生產(chǎn)商受益”，而專家組所要審理的問題是出口信貸支持是否使巴西出口商受益。

因此，盡管第 1.1（b） 條不對(duì)利益接收者的所在地作出限定，但利益接收者的所在地對(duì)于確定下文所述《反補(bǔ)貼協(xié)定》下補(bǔ)貼接收者的所在地是至關(guān)重要的。

（三）對(duì)補(bǔ)貼接收方所在地的限定

雖然《反補(bǔ)貼協(xié)定》的第1.1條下的“財(cái)產(chǎn)資助”和“利益”不含有對(duì)接收地點(diǎn)的特別限定，但該協(xié)定第III、V部分規(guī)定的關(guān)于非禁止性補(bǔ)貼可以利用的多邊和單邊救濟(jì)措施受到補(bǔ)貼接收方所在地的限制。這與該協(xié)定中關(guān)于專向性、補(bǔ)貼計(jì)算方法的規(guī)定有關(guān)，甚至也能從協(xié)定第25.2條關(guān)于通知的規(guī)定中發(fā)現(xiàn)端倪。

1.專向性。根據(jù)《反補(bǔ)貼協(xié)定》第1.2條的規(guī)定，若要訴諸于單邊或多邊救濟(jì)措施，補(bǔ)貼必須是專向性的。該協(xié)定第2條進(jìn)一步規(guī)定，除第3條所規(guī)定的禁止性補(bǔ)貼外，補(bǔ)貼需要提供給“授予機(jī)構(gòu)管轄范圍內(nèi)”的企業(yè)、行業(yè)、或企業(yè)或行業(yè)集團(tuán)方可滿足專向性條件。因此，除非是禁止性補(bǔ)貼，動(dòng)用《反補(bǔ)貼協(xié)定》下單邊或多邊救濟(jì)措施的條件就是補(bǔ)貼的潛在接收者位于補(bǔ)貼授予機(jī)構(gòu)的管轄范圍內(nèi)。

根據(jù)上訴機(jī)構(gòu)的說法，對(duì)“管轄范圍”（jurisdiction）和“授予機(jī)構(gòu)”（granting authority）的界定需要從整體上一并考察，因?yàn)檫@兩者是相互關(guān)聯(lián)的。上訴機(jī)構(gòu)還解釋說，授予機(jī)構(gòu)的管轄范圍會(huì)因授予機(jī)構(gòu)（“政府”、“成員領(lǐng)土內(nèi)的公共機(jī)構(gòu)”或政府委托或指示的“私人機(jī)構(gòu)”）主體的不同而不同。

《反補(bǔ)貼協(xié)定》第2條使用的是“授予機(jī)構(gòu)”一詞，而非第1條中定義的“政府”，表明“授予機(jī)構(gòu)”可能不同于補(bǔ)貼成員方的中央政府。根據(jù)《牛津英語詞典》的解釋，“authority”是指“在特定領(lǐng)域擁有政治或行政權(quán)力和控制權(quán)的人或（特別是）機(jī)構(gòu)、及在一個(gè)國家或地區(qū)內(nèi)負(fù)責(zé)執(zhí)行法律和法令、提供公共服務(wù)等的一個(gè)或多個(gè)機(jī)構(gòu)”。

然而，并非所有的財(cái)政資助都來源于擁有監(jiān)管權(quán)的機(jī)構(gòu)。這時(shí)，就有必要審查該機(jī)構(gòu)背后是什么樣的政府機(jī)構(gòu)。這類沒有監(jiān)管權(quán)的機(jī)構(gòu)通常會(huì)通過特定“補(bǔ)貼項(xiàng)目”提供補(bǔ)貼。例如，在美國-反傾銷和反補(bǔ)貼稅（US–Anti-Dumping and Countervailing Duties （China））上訴審中，上述機(jī)構(gòu)確認(rèn)，中國國有銀行的優(yōu)惠貸款是根據(jù)“一些中央、省和市的法律、計(jì)劃和政策發(fā)放的，如‘十一五規(guī)劃（2006-2010）”。此種情況下，需要審查的是負(fù)責(zé)這些補(bǔ)貼項(xiàng)目的機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)，而與那些實(shí)際提供資金的機(jī)構(gòu)無關(guān)。那么，對(duì)于向境外經(jīng)濟(jì)特區(qū)內(nèi)的中國企業(yè)提供財(cái)政資助的情況，也應(yīng)該追蹤到授予機(jī)構(gòu)背后的政府機(jī)構(gòu)。對(duì)于中國的國有銀行而言，就應(yīng)該是中國的中央政府。

對(duì)于“管轄范圍”，在WTO判例中并沒有太多討論。按照《牛津英語詞典》的解釋，“jurisdiction”是指“司法或行政權(quán)力延伸所至的區(qū)域范圍”。正如在國際常設(shè)法院荷花號(hào)（SS Lotus （France v Turkey））一案中提到的那樣，國家管轄權(quán)的傳統(tǒng)理解“當(dāng)然是屬地的，它不能由一個(gè)國家在其領(lǐng)土之外行使”。盡管這種理解可能無法充分反映當(dāng)今的現(xiàn)實(shí)，但以此解釋《反補(bǔ)貼協(xié)定》第2.1條中“管轄范圍”應(yīng)當(dāng)是合適的。

《反補(bǔ)貼協(xié)定》的起草過程也證明了這一解釋的合理性。在《反補(bǔ)貼協(xié)定》談判小組的一次會(huì)議上，曾提議“要進(jìn)一步表明專向性只存在于締約方的領(lǐng)土內(nèi)”。于是，《反補(bǔ)貼協(xié)定》草案第2.1條對(duì)補(bǔ)貼的專向性作出進(jìn)一步限定，要求補(bǔ)貼必須向“補(bǔ)貼國境內(nèi)”（within the territory of the subsidizing country）的企業(yè)發(fā)放。不過，在加拿大的請(qǐng)求之下，第2.1條與第2.2條一并得以修改，因?yàn)榧幽么笳J(rèn)為這樣的規(guī)定將導(dǎo)致“加拿大的省級(jí)政府提供的任何補(bǔ)貼將被認(rèn)定為是專向性的，即使是惠及全省的補(bǔ)貼”。這樣，修改后的兩個(gè)條款均修改為“授予機(jī)構(gòu)管轄范圍內(nèi)”這一措辭。

當(dāng)然，肯定會(huì)有觀點(diǎn)認(rèn)為補(bǔ)貼成員方的管轄范圍可以延伸至其領(lǐng)土范圍之外的出口生產(chǎn)商。其理由可以從中國的例子來說明，因?yàn)榇嬖谠醋灾袊墓煞荩谥袊惩庠O(shè)立的中國公司屬于中國的管轄范圍。然而，這樣的理由似乎與巴塞羅那電力公司案（Barcelona Traction）中闡明的判例不相吻合。該案中，國際法院明確駁回了一個(gè)國家可以因公司股東的國籍屬于該國而對(duì)該公司行使管轄權(quán)的論點(diǎn)，并重申國家對(duì)公司的管轄依照公司的成立地確定。另外，一些生產(chǎn)商位于中國和東道國協(xié)議設(shè)定的經(jīng)濟(jì)特區(qū)內(nèi)，這也可能被用來作為這些生產(chǎn)商受中國管轄的理由。但這種理由畢竟是牽強(qiáng)的，因?yàn)橹袊吘乖谶@類經(jīng)濟(jì)特區(qū)中不具有執(zhí)行中國法律的權(quán)力。

因此，《反補(bǔ)貼協(xié)定》第2.1條中的“管轄范圍”概念仍然是“屬地的”。由于在第三國設(shè)立的生產(chǎn)商位于中國境外，這些生產(chǎn)商就不屬于中國政府的管轄范圍，因此，向其提供的補(bǔ)貼不符合第2.1條和第2.2條所規(guī)定的專向性要求。

2.可訴補(bǔ)貼數(shù)額的計(jì)算?！斗囱a(bǔ)貼協(xié)定》附件四第2段的腳注63確認(rèn)了以下結(jié)論：就可訴補(bǔ)貼而言，補(bǔ)貼的接收者必須在補(bǔ)貼成員方境內(nèi)。該腳注規(guī)定了根據(jù)第6.1（a）條計(jì)算從價(jià)補(bǔ)貼總額的準(zhǔn)則，并載明“接受方公司是補(bǔ)貼成員方境內(nèi)的公司”。

雖然這個(gè)腳注很少被WTO專家組或上訴機(jī)構(gòu)討論過，但在美國-對(duì)外國銷售公司稅收待遇第21.5條審查程序（US–FSC （Article 21.5 DSU））中，美國曾提出這樣的觀點(diǎn)：“該腳注可以有兩種解釋。一種解釋是，它只是重申《反補(bǔ)貼協(xié)定》其余部分已經(jīng)敘述過的內(nèi)容;另一種解釋是，此腳注是必不可少的，因?yàn)樵趨f(xié)定的其余部分中，并未表明接收方必須位于補(bǔ)貼成員方的領(lǐng)土內(nèi)?！?/p>

無論采取何種解釋，一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)是，腳注63適用于可訴補(bǔ)貼之嚴(yán)重?fù)p害的確定。這就表明利益的接收者需要位于補(bǔ)貼成員方的領(lǐng)土內(nèi)，也確證了跨境補(bǔ)貼不受《反補(bǔ)貼協(xié)定》第III部分規(guī)定的多邊救濟(jì)措施的約束。

3.通知。《反補(bǔ)貼協(xié)定》第25.2條規(guī)定，WTO成員方應(yīng)當(dāng)向WTO通知“在其領(lǐng)土內(nèi)給予或維持”的專向性補(bǔ)貼。就其文義看來，該條沒有要求成員方向WTO通知跨境補(bǔ)貼。

綜上所述，雖然《反補(bǔ)貼協(xié)定》的第1.1條下的“財(cái)產(chǎn)資助”和“利益”不含有對(duì)接收地點(diǎn)的特別限定，但從協(xié)定其他相關(guān)條款的規(guī)定來看，補(bǔ)貼接收方應(yīng)當(dāng)位于提供補(bǔ)貼的成員方境內(nèi)，因而也就不能動(dòng)輒向“一帶一路”倡議下的跨境補(bǔ)貼啟用救濟(jì)措施了。

三、反補(bǔ)貼調(diào)查程序視角下的考察

雖然可以對(duì)源自出口成員方領(lǐng)土的產(chǎn)品采取反補(bǔ)貼措施，但根據(jù)反補(bǔ)貼調(diào)查程序方面的規(guī)定（《反補(bǔ)貼協(xié)定》第V部分）來看，不能將出口成員方與補(bǔ)貼成員方分開看待，因此可能采取反補(bǔ)貼措施來解決跨國生產(chǎn)補(bǔ)貼問題。

具體而言，《反補(bǔ)貼協(xié)定》第13條明確規(guī)定，一旦受理反補(bǔ)貼申訴，調(diào)查機(jī)關(guān)就需要邀請(qǐng)“其產(chǎn)品可能會(huì)受到調(diào)查”成員方進(jìn)行磋商。在上述歐委會(huì)發(fā)起的對(duì)僅原產(chǎn)自埃及的進(jìn)口玻璃纖維產(chǎn)品反補(bǔ)貼調(diào)查案中，歐委會(huì)調(diào)查了中國公共機(jī)構(gòu)提供的補(bǔ)貼，但在調(diào)查開始之前沒有與中國政府進(jìn)行磋商。此外，由于中國政府不是本次調(diào)查的出口國，歐委會(huì)“要求（埃及政府）提供有關(guān)中國銀行業(yè)的總體法律框架以及中國金融機(jī)構(gòu)的信息，因?yàn)椋ò＜罢┦窃撜{(diào)查利益相關(guān)方”。

這種做法是站不住腳的，也與《反補(bǔ)貼協(xié)定》第V部分給予WTO其他成員在反補(bǔ)貼方面的程序性權(quán)利相違背。這將導(dǎo)致補(bǔ)貼成員方可能沒有公平的機(jī)會(huì)對(duì)補(bǔ)貼控訴作出回應(yīng)，并給出口成員方帶來難以承受的負(fù)擔(dān)?！斗囱a(bǔ)貼協(xié)定》第V部分僅規(guī)定了反補(bǔ)貼調(diào)查程序中向出口方成員提供的程序性權(quán)利，其實(shí)是因?yàn)槠鋵⒀a(bǔ)貼成員方和出口成員方視為一個(gè)主體;這樣看來，跨境生產(chǎn)補(bǔ)貼就不應(yīng)當(dāng)受反補(bǔ)貼措施的約束了。

四、結(jié)語

隨著“走出去”政策和“一帶一路”倡議的實(shí)施，對(duì)跨境補(bǔ)貼的關(guān)注也越來越多。雖然跨境補(bǔ)貼可以滿足《反補(bǔ)貼協(xié)定》第1.1條下的補(bǔ)貼定義，但《反補(bǔ)貼協(xié)定》第1.2條沒有將這類非禁止性的補(bǔ)貼納入應(yīng)受約束的范圍，因?yàn)樵搮f(xié)定第2.1條的規(guī)定要求補(bǔ)貼的接受者需要“在授予機(jī)構(gòu)的管轄范圍內(nèi)”，并且這一點(diǎn)由第25.2條和腳注63進(jìn)一步確證?！斗囱a(bǔ)貼協(xié)定》也僅為反補(bǔ)貼調(diào)查程序中的出口國政府提供了程序權(quán)利。

盡管跨國生產(chǎn)補(bǔ)貼越來越有爭(zhēng)議，但需要時(shí)刻銘記的是，管制貿(mào)易扭曲補(bǔ)貼的目標(biāo)應(yīng)與發(fā)展中國家吸引外國投資以促進(jìn)其經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要保持平衡。實(shí)際上，很多“一帶一路”合作國家歡迎中國作為其經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)貢獻(xiàn)者的參與，這一結(jié)論不應(yīng)因中國崛起、西方式微的事實(shí)而肆意改變。

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[作者簡(jiǎn)介]李濤（1977—），男，河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院副教授;研究方向：國際法。楊曉慧（1998—），女，河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院碩士研究生;研究方向：國際法。