趙偉華（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法典》）第997 條規(guī)定， 民事主體有證據(jù)證明行為人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵害其人格權(quán)的違法行為， 不及時(shí)制止將使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的， 有權(quán)依法向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令行為人停止有關(guān)行為的措施，即人格權(quán)侵害禁令①。 該條僅規(guī)定了人格權(quán)侵害禁令的構(gòu)成要件， 沒(méi)有明確人民法院受理申請(qǐng)和發(fā)布禁令的程序規(guī)則， 給民事訴訟法提出了新的課題。民事訴訟法如何規(guī)定配套的程序？由此產(chǎn)生以下幾個(gè)問(wèn)題： 人格權(quán)侵害禁令在實(shí)體法上的定位和內(nèi)在機(jī)理是什么？ 人格權(quán)侵害禁令與行為保全的關(guān)系？是否需要設(shè)計(jì)一套新的程序？人格權(quán)侵害禁令的程序?qū)傩约捌涑绦蚍ɡ恚?人格權(quán)侵害禁令具體程序如何設(shè)計(jì)？ 本文將從訴訟法角度對(duì)上述問(wèn)題進(jìn)行分析論證， 為正在進(jìn)行的人格權(quán)侵害禁令的司法解釋工作提出方案， 以期對(duì)完善人格權(quán)侵害禁令制度有所裨益。

一、制度源起：《民法典》新設(shè)人格權(quán)侵害禁令

如法律適用時(shí)目光需在法律規(guī)范與案件事實(shí)之間來(lái)回穿梭， 人格權(quán)侵害禁令的程序設(shè)計(jì)亦應(yīng)同時(shí)考慮兩個(gè)基本維度——實(shí)體法維度與程序法維度。民事訴訟法與《民法典》進(jìn)行對(duì)接和協(xié)調(diào)，首先要貫徹和落實(shí)《民法典》的精神和原則，保證民法規(guī)范能夠在民事程序中得以適用并發(fā)揮效用[1]。 程序法維度，則需要考慮程序的公平、正義、效率等價(jià)值。 因此，人格權(quán)侵害禁令的程序法落實(shí)，首先應(yīng)探究《民法典》上的人格權(quán)侵害禁令的特性。民法上對(duì)權(quán)利義務(wù)的規(guī)定決定了民事糾紛的性質(zhì)， 民事主體之間的關(guān)系，進(jìn)而決定了民事程序的具體設(shè)計(jì)。

（一）外化功能：及時(shí)預(yù)防損害發(fā)生、擴(kuò)大的功能

《民法典》中人格權(quán)獨(dú)立成編，并把人格權(quán)侵害禁令納入其中， 在實(shí)體法層面彰顯了人格權(quán)侵害禁令的制度價(jià)值，賦予了其獨(dú)特的制度功能[2]。 權(quán)利人有證據(jù)證明行為人正在或者將要實(shí)施侵害人格權(quán)的行為時(shí)，即可援引《民法典》第997 條向法院申請(qǐng)責(zé)令行為人停止侵害的人格權(quán)侵害禁令。 《民法典》之所以賦予民事主體申請(qǐng)人格權(quán)侵害禁令的權(quán)利，是因?yàn)橐坏┤烁駲?quán)被侵害，損害后果將難以彌補(bǔ)。人格權(quán)法更注重事前防范、事先預(yù)防。新設(shè)的人格權(quán)侵害禁令被期待發(fā)揮預(yù)防功能，為人格權(quán)人提供及時(shí)、有效的救濟(jì)方式[3]。 一方面，在損害后果已經(jīng)發(fā)生的情形下， 民事主體申請(qǐng)人格權(quán)侵害禁令可以及時(shí)制止侵害行為， 防止損害進(jìn)一步擴(kuò)大造成難以彌補(bǔ)的后果。另一方面，申請(qǐng)人格權(quán)侵害禁令不以損害后果的發(fā)生為前提，在損害的發(fā)生具有較大可能性時(shí)，法院即可發(fā)布禁令，使得人格權(quán)的保護(hù)時(shí)間提前。

同時(shí)，人格權(quán)侵害禁令具有及時(shí)、迅速的功能特點(diǎn)。 當(dāng)事人申請(qǐng)人格權(quán)侵害禁令時(shí)，處于“不及時(shí)制止將使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害” 的緊急狀態(tài)。這就要求人格權(quán)禁令程序必須具有“及時(shí)性”。人格權(quán)侵害禁令的及時(shí)預(yù)防、 制止功能也是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的必然要求。 互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代是一個(gè)大數(shù)據(jù)與流動(dòng)時(shí)代， 人與人之間的距離零成本趨近， 形成了虛擬空間，信息被高速形成、收集、傳播。而人格權(quán)具有損害不可逆轉(zhuǎn)、難以彌補(bǔ)的特點(diǎn)。 在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，權(quán)利人的隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)等權(quán)利極易被侵害。 例如，一旦行為人在微信群、朋友圈發(fā)布詆毀言論或權(quán)利人的隱私，這些信息將可能快速傳播，權(quán)利人的損害不斷擴(kuò)大，且難以用金錢(qián)衡量。 如當(dāng)事人能夠證明妨礙行為正在或即將發(fā)生，則可以申請(qǐng)人格權(quán)侵害禁令，獲得及時(shí)救濟(jì)。

（二）內(nèi)在機(jī)理：人格權(quán)與人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)的屬性

人格權(quán)侵害禁令以人格權(quán)為保護(hù)對(duì)象。 人格權(quán)的性質(zhì)決定了人格權(quán)侵害禁令的目的與功能。“人格權(quán)構(gòu)成法秩序的基石， 在于其體現(xiàn)人性尊嚴(yán)及人格自由發(fā)展的價(jià)值理念”[4]1，人格尊嚴(yán)與人身自由是人之為人的根基，不容侵犯。若人格尊嚴(yán)與人之自由被減損，事后救濟(jì)為時(shí)已晚。同時(shí)，“人格權(quán)是一種具有支配性的絕對(duì)權(quán)，人格權(quán)人直接享有其人格利益，并禁止他人的侵害”[4]45。人格權(quán)具有固有性、對(duì)世性、防御性的特點(diǎn)。人格權(quán)為民事主體所必備的固有權(quán)利，權(quán)利人可以向任何人主張權(quán)利以實(shí)現(xiàn)或恢復(fù)權(quán)利的圓滿(mǎn)狀態(tài)。 人格權(quán)侵害禁令作為人格權(quán)的救濟(jì)措施依人格權(quán)的絕對(duì)性、對(duì)世性屬性，亦具有絕對(duì)性，不能為人格權(quán)的行使附加任何條件， 如不要求行為人存在過(guò)錯(cuò)、不受訴訟時(shí)效的限制。 此外，人格權(quán)還具有區(qū)別于其他權(quán)利的防御屬性?！叭烁駲?quán)的核心是確認(rèn)并保障民事主體的人格利益免受他人的侵?jǐn)_，這是一種對(duì)消極自由的確認(rèn)和保障”[5]， 人格權(quán)以人格利益的完整為主要內(nèi)容?；诖耍烁駲?quán)侵害禁令亦應(yīng)以防止人格權(quán)免受侵害為主要目的。綜上，作為人格權(quán)防御的外化手段， 基于人格權(quán)的絕對(duì)性和不可彌補(bǔ)性， 人格權(quán)侵害禁令制度需發(fā)揮迅速預(yù)防和救濟(jì)的功能，以達(dá)成《民法典》人格權(quán)編的規(guī)范意旨。

請(qǐng)求權(quán)體系的完善， 使得權(quán)利救濟(jì)方法的功能細(xì)化。 長(zhǎng)期以來(lái)， 我國(guó)人格權(quán)的保護(hù)依附于侵權(quán)訴訟，按照“權(quán)利+權(quán)利受損+侵權(quán)責(zé)任”的侵權(quán)責(zé)任法模式進(jìn)行保護(hù)，缺乏人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定。人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)的缺位導(dǎo)致人格權(quán)保護(hù)的范圍、時(shí)間、力度等方面的缺陷?！睹穹ǖ洹分腥烁駲?quán)獨(dú)立成編，在實(shí)體法上提出人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)的概念， 填補(bǔ)了人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)在實(shí)體法上的真空狀態(tài)，人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)體系得以完善。人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)是指權(quán)利人的人格權(quán)圓滿(mǎn)狀態(tài)受到妨礙或有妨礙之虞時(shí)， 可以向加害人或人民法院請(qǐng)求加害人作為或不作為， 以回復(fù)人格權(quán)的圓滿(mǎn)狀態(tài)或防止妨害的權(quán)利[6]。人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)與人格權(quán)侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)在對(duì)人格權(quán)的保護(hù)上分工配合。 人格權(quán)請(qǐng)求的行使不要求損害結(jié)果的發(fā)生， 只要人格權(quán)受到妨害即可向加害人或人民法院主張權(quán)利。 人格權(quán)侵害禁令正是以人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)為基礎(chǔ)， 權(quán)利人申請(qǐng)禁令的法理基礎(chǔ)在于人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)的滿(mǎn)足。 在人格權(quán)的請(qǐng)求權(quán)二分體系下， 人格權(quán)侵害禁令不以糾紛解決為目的， 而更強(qiáng)調(diào)與侵權(quán)損害賠償并行進(jìn)行權(quán)利的及時(shí)救濟(jì)。英美法系的普通法救濟(jì)與衡平法救濟(jì)并行，在普通法院通常獲得金錢(qián)救濟(jì)， 衡平法院則頒發(fā)禁令提供阻止攻擊性行為等救濟(jì)。 英美法系的禁令作為一個(gè)獨(dú)立運(yùn)行的程序發(fā)揮著及時(shí)預(yù)防損害發(fā)生、擴(kuò)大的功能。

（三）人格權(quán)侵害禁令與訴前行為保全的關(guān)系

實(shí)體法之維度， 人格權(quán)侵害禁令是人格權(quán)的外在防御手段， 基于人格權(quán)和人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)的特殊屬性，被賦予了突出的防御功能，以滿(mǎn)足互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代及時(shí)制止妨害行為的需求。程序維度，民事訴訟法則要在關(guān)注實(shí)體法立法內(nèi)容和立法精神的基礎(chǔ)上回歸到程序法本身的制度規(guī)范上來(lái)。由此，面臨的第一個(gè)問(wèn)題則是： 人格權(quán)侵害禁令與行為保全尤其是訴前行為保全的關(guān)系。 《民法典》第997 條是實(shí)體法上的禁令還是適用行為保全的實(shí)體法依據(jù)。

本文認(rèn)為， 人格權(quán)侵害禁令為獨(dú)立的實(shí)體法上的禁令， 行為保全不能覆蓋人格權(quán)侵害禁令的功能與價(jià)值。 人格權(quán)侵害禁令的重要功能在于糾紛尚未發(fā)生時(shí)對(duì)損害進(jìn)行事先預(yù)防。 而行為保全程序并不能完全實(shí)現(xiàn)這一功能，不能為當(dāng)事人提供更為高效、更為便捷以及強(qiáng)有力的救濟(jì)。首先，訴前行為保全作為一項(xiàng)臨時(shí)性救濟(jì)措施， 其裁定效力的維持需以提起訴訟為條件。 但是，人格權(quán)僅有受侵害的可能時(shí)，行為人尚未實(shí)施侵害行為，糾紛尚未產(chǎn)生。此種情形下，人格權(quán)人無(wú)法提起訴訟。當(dāng)事人若想要維持久于30 天的裁定效力，必須提起訴訟，徒增當(dāng)事人的訴訟成本。 相反，人格權(quán)侵害禁令的有效期較長(zhǎng)，在有效期滿(mǎn)之前，糾紛就可能被扼殺在搖籃中。人格權(quán)侵害禁令在訴訟爆炸的時(shí)代，有減少法院壓力之效果。其次，申請(qǐng)?jiān)V前行為保全必須要提供擔(dān)保，無(wú)疑增加了當(dāng)事人的成本。從世界范圍看，幾乎沒(méi)有一個(gè)國(guó)家要求必須提供擔(dān)保[7]。 再次，我國(guó)保全制度存在結(jié)構(gòu)性缺陷，將行為保全與財(cái)產(chǎn)保全合并規(guī)定，沒(méi)有體現(xiàn)出行為保全制度自身的諸多特性， 影響了行為保全制度效用的發(fā)揮[8]。 筆者通過(guò)數(shù)據(jù)分析發(fā)現(xiàn)，在人格權(quán)糾紛中當(dāng)事人極少適用訴前行為保全②。行為保全制度并未在人格權(quán)領(lǐng)域發(fā)揮其應(yīng)有的權(quán)利救濟(jì)功能。因此，行為保全并不能夠涵蓋也無(wú)法實(shí)現(xiàn)人格權(quán)侵害禁令的制度功能。

人格權(quán)侵害禁令具有獨(dú)立性， 但是不能與行為保全完全割裂開(kāi)來(lái)，兩者具有家族相似性。在具體程序的設(shè)計(jì)上有必要也應(yīng)當(dāng)借鑒行為保全的規(guī)定。 我國(guó)《民事訴訟法》中的保全制度主要借鑒了《德國(guó)民事訴訟法典》中的假扣押與假處分。相近的制度還有英美法系的禁令制度， 均源于古羅馬法中的禁止令狀。行為保全雖然在結(jié)果上指向保全執(zhí)行，但是卻也具有事前預(yù)防損害發(fā)生和實(shí)現(xiàn)權(quán)利保護(hù)的作用。 傳統(tǒng)的“訴前行為保全+侵權(quán)訴訟+民事責(zé)任”或“侵權(quán)訴訟+行為保全+民事責(zé)任”也可以保護(hù)人格權(quán)，但是《民法典》另行規(guī)定了更有針對(duì)性的人格權(quán)侵害禁令制度，加大人格權(quán)保護(hù)力度。人格權(quán)侵害禁令在程序設(shè)計(jì)過(guò)程中， 可借鑒行為保全程序發(fā)展歷程中的寶貴經(jīng)驗(yàn)， 使得人格權(quán)侵害禁令制度作為一項(xiàng)新的制度安排可以根植于我國(guó)的立法傳統(tǒng)和司法實(shí)踐。

二、程序定性：人格權(quán)侵害禁令程序?yàn)槁允皆V訟程序

在具體設(shè)計(jì)人格權(quán)侵害禁令程序之前， 應(yīng)明確人格權(quán)侵害禁令程序的性質(zhì)。 不同的程序，其啟動(dòng)、推進(jìn)、實(shí)施的規(guī)范各有不同，當(dāng)事人、其他訴訟參加人的民事訴訟權(quán)利義務(wù)以及法院權(quán)能亦有所差異。一般將民事程序分為訴訟程序、非訟程序，但這兩種程序都不能完全與人格權(quán)侵害禁令相契合。 為實(shí)現(xiàn)人格權(quán)侵害禁令簡(jiǎn)易、 迅速制止妨害行為的制度功能，其程序應(yīng)定位為略式訴訟程序。

首先，人格權(quán)侵害禁令程序不屬于非訟程序。人格權(quán)侵害禁令程序處理的事項(xiàng)具有“爭(zhēng)訟性”。 雙方當(dāng)事人之間就申請(qǐng)人的人格權(quán)是否受到侵害存在激烈沖突。 申請(qǐng)人的人格權(quán)是否面臨緊迫的危險(xiǎn)以及是否存在侵害行為等實(shí)體事實(shí)都需要法院進(jìn)行具體審查判斷。 并且， 申請(qǐng)人的人格權(quán)與被申請(qǐng)人的言論、行為自由等具有對(duì)立性。此外，從程序的特征看，人格權(quán)侵害禁令程序存在相對(duì)立的雙方當(dāng)事人，即人格權(quán)人與妨害人， 存在訴訟程序中的法院居中裁判、當(dāng)事人平等對(duì)抗的“三角形結(jié)構(gòu)”。法官需對(duì)雙方當(dāng)事人主張的事實(shí)與攻擊防御方法進(jìn)行判斷。相反，非訟程序是法院依一方當(dāng)事人申請(qǐng)對(duì)特定的法律事實(shí)進(jìn)行單方確認(rèn)的“線(xiàn)性結(jié)構(gòu)”。顯然，人格權(quán)侵害禁令程序具有不同于非訟程序的特性。并且，申請(qǐng)人格權(quán)侵害禁令案件中， 與人格權(quán)相對(duì)的往往是行為人的言論自由、新聞出版自由等。法院須在一定程序范式下審慎發(fā)出禁止令，而非訟程序的程序保障不足。

其次，人格權(quán)侵害禁令程序不宜適用訴訟程序。申請(qǐng)人格權(quán)侵害禁令屬于訴訟事件， 即雙方主體就是否即將以及已經(jīng)侵害人格權(quán)等存在實(shí)體權(quán)利爭(zhēng)議。 但是現(xiàn)有訴訟程序之安排不足以實(shí)現(xiàn)人格權(quán)侵害禁令程序及時(shí)保護(hù)人格權(quán)的規(guī)范意旨。 普通訴訟程序包括起訴、受理、證據(jù)收集與交換、開(kāi)庭審理（法庭調(diào)查、法庭辯論）、判決等環(huán)節(jié)，作為一套詳備的程序規(guī)范，其期限可能長(zhǎng)達(dá)6 個(gè)月甚至更久。立法者察覺(jué)到單一訴訟程序的弊端，為了繁簡(jiǎn)分流，迅速解決糾紛，增設(shè)了“簡(jiǎn)易程序”專(zhuān)章。 但是，簡(jiǎn)易程序與普通訴訟程序相比，只是程序保障量的區(qū)別，其目的仍是查明案件事實(shí)，解決糾紛。人格權(quán)侵害禁令的目的是針對(duì)緊急事件采取及時(shí)保障和救濟(jì)措施， 意在為申請(qǐng)人實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)或者保護(hù)快速提供“執(zhí)行名義”。人格權(quán)侵害禁令所對(duì)應(yīng)的具體程序規(guī)范的設(shè)置必須以效率為核心。 而無(wú)論是普通訴訟程序還是簡(jiǎn)易程序都是為了查清案件事實(shí)、正確適用法律，追求程序正義和實(shí)體正義。 人格權(quán)侵害禁令程序與訴訟程序的目的和功能存在差異。 因此人格權(quán)禁令程序不能夠照抄訴訟程序的規(guī)則。

人格權(quán)侵害禁令程序應(yīng)定位為略式訴訟程序。所謂略式訴訟程序，是指與訴訟程序相比，其審理程序在某些方面被省略， 在此基礎(chǔ)上作出的大致裁判的程序[9]691。 就略式訴訟程序的性質(zhì)來(lái)看，略式訴訟程序是申請(qǐng)人對(duì)被申請(qǐng)人的請(qǐng)求是否正當(dāng)作出裁判的程序，使申請(qǐng)人簡(jiǎn)單地獲得執(zhí)行名義。在這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，略式訴訟程序是訴訟程序，不同點(diǎn)在于程序保障程度不同；從略式訴訟程序的目的來(lái)看，略式訴訟程序追求效率，旨在快速作出大致裁判，這與普通訴訟程序與簡(jiǎn)易程序存在根本不同。 普通訴訟程序與簡(jiǎn)易程序必須在查明案件事實(shí)的基礎(chǔ)上做出裁判；在程序的進(jìn)行上，法官和雙方當(dāng)事人不采用通常的訴訟程序，不經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的法庭審理環(huán)節(jié)，僅給予雙方當(dāng)事人較低程度的程序保障；在審查力度上，法院通過(guò)形式審查做出實(shí)體判斷， 比我國(guó)簡(jiǎn)易程序更加高效。 略式訴訟程序根據(jù)糾紛的特殊性，出于迅速、快捷和簡(jiǎn)便的審理需要而在程序結(jié)構(gòu)的設(shè)置上特別簡(jiǎn)略[10]，這與人格權(quán)侵害禁令程序“不謀而合”。 比較法上，人格權(quán)侵害禁令程序亦多采用略式訴訟程序。英美法系中， 如果妨害人的非法行為對(duì)權(quán)利人構(gòu)成立刻的威脅， 權(quán)利人可以援用簡(jiǎn)易訴訟程序（Summary Proceedings，簡(jiǎn)易程序或簡(jiǎn)易訴訟程序，其含義與本文所講略式訴訟程序相近， 并非我國(guó)的簡(jiǎn)易程序）申請(qǐng)臨時(shí)救濟(jì)[11]239。再如，《瑞士民事訴訟法》規(guī)定，人格權(quán)人為快速獲得權(quán)利的救濟(jì)，可以申請(qǐng)預(yù)防措施， 預(yù)防措施包括適用于消除不利影響的任何法院命令，尤其包括禁令、排除不法狀態(tài)的命令。 同法第248 條規(guī)定，預(yù)防措施、法院禁令與屬于非訟民事裁判權(quán)的事務(wù)一起適用簡(jiǎn)易程序[12]。

三、程序法理：訴訟法理與非訟法理交錯(cuò)適用

按照傳統(tǒng)的訴訟法理和非訟法理二元分離適用論，一種民事程序只能適用一種程序法理。 但是，單一的程序法理已經(jīng)不能夠妥當(dāng)解決糾紛。 而根據(jù)案件的個(gè)性特征交錯(cuò)適用訴訟法理和非訟法理更有利于合目的性、妥當(dāng)性裁判的達(dá)成。人格權(quán)侵害禁令程序作為基于訴訟程序和非訟程序中間狀態(tài)的略式訴訟程序，應(yīng)交錯(cuò)適用非訟法理和訴訟法理。

（一）訴訟法理的適用

首先，人格權(quán)侵害禁令程序適用對(duì)審制。對(duì)審制的審理形態(tài)中，雙方當(dāng)事人有平等陳述事實(shí)、提供證據(jù)以及攻擊防御的機(jī)會(huì)和方法， 以貫徹武器平等原則。在與之相對(duì)應(yīng)的單審制中，法院僅依一方當(dāng)事人的申請(qǐng)和舉證即可作出裁判。 人格權(quán)侵害禁令程序存在相互對(duì)立的兩造。 雙方當(dāng)事人就是否存在侵害行為，是否具有“緊急性”“無(wú)法彌補(bǔ)性”等提出各自的主張和證據(jù)資料。 法院同意或者不同意頒布禁令關(guān)系到雙方當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利。 人格權(quán)侵害禁令程序在存在雙方利益沖突的情形下不宜采用單審制，尤其需要給予被申請(qǐng)人抗辯的機(jī)會(huì)。同時(shí)，人格權(quán)侵害禁令程序適用對(duì)席審理原則并不意味著嚴(yán)格按照普通訴訟程序的對(duì)席審理程序， 并不要求雙方當(dāng)事人展開(kāi)正式的言詞辯論。 由于人格權(quán)侵害禁令程序的迅捷性， 其程序保障無(wú)法達(dá)到通常訴訟程序的程度。因此，對(duì)審制下僅需保障當(dāng)事人對(duì)訴訟進(jìn)程的知情權(quán)以及給予雙方當(dāng)事人陳述意見(jiàn)的機(jī)會(huì)[13]。

比較法上的禁令程序原則上采用對(duì)審制， 僅允許特殊情況下存在例外。根據(jù)《美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第65 條，美國(guó)的禁止令包括預(yù)備性禁止令和暫時(shí)禁令。 預(yù)備性禁止令只有在通知對(duì)方當(dāng)事人的情況下才能發(fā)布。 暫時(shí)禁令不得在沒(méi)有書(shū)面或口頭通知雙方當(dāng)事人的情況下予以承認(rèn)， 僅特殊情況允許經(jīng)一方申請(qǐng)發(fā)出暫時(shí)禁令[14]；英國(guó)法的中間禁令需要舉行聽(tīng)審。 例如，向衡平法院申請(qǐng)禁令的程序中，原告須向被告發(fā)出申請(qǐng)通知以便被申請(qǐng)人參加聽(tīng)審。 只有聽(tīng)審所需的時(shí)間可能較長(zhǎng)，需要延期時(shí)，在被告不允諾審理期間維持現(xiàn)狀的情形下， 法院可不經(jīng)聽(tīng)審程序按一造辯論決定是否發(fā)出禁令[11]224-227；法國(guó)的緊急審理程序原則上采用對(duì)席制， 法院須預(yù)先規(guī)定緊急審理程序的口頭辯論開(kāi)庭時(shí)間[15]；大陸法系國(guó)家的假處分尤其是定臨時(shí)狀態(tài)的假處分亦一般采用兩造對(duì)審辯論的程序，根據(jù)雙方當(dāng)事人的主張、舉證對(duì)要件事實(shí)進(jìn)行判斷。

其次， 人格權(quán)侵害禁令程序原則上適用直接言詞原則。申請(qǐng)人格權(quán)侵害禁令程序中，法官只有親歷庭審過(guò)程，直接審閱書(shū)面材料，才能夠獲得案件的全部意旨； 人格權(quán)侵害禁令程序中采用言詞原則有利于雙方當(dāng)事人直接對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行陳述， 直接展開(kāi)辯論， 有利于法官在庭審中通過(guò)對(duì)雙方當(dāng)事人及其他訴訟參與人的言辭、語(yǔ)氣、表情等進(jìn)行觀察形成自由心證。同時(shí)，申請(qǐng)人格權(quán)侵害禁令程序的審理期限較短，一般僅需一次開(kāi)庭庭審，甚至僅有聽(tīng)證。 雙方當(dāng)事人在確定期日展開(kāi)直接攻擊防御， 并不會(huì)造成拖延，甚至有利于法官一次性決定是否頒發(fā)禁令。言詞原則的采用亦不是絕對(duì)的。其他各國(guó)也不是完全、絕對(duì)地適用言詞原則。人格權(quán)侵害禁令程序中，往往只有申請(qǐng)人積極進(jìn)行主張和舉證， 被申請(qǐng)人可能缺席， 僅僅提出書(shū)面材料甚至不采取任何攻擊防御方法。在只有申請(qǐng)人單方訴訟行為的案件中，要求完全采用言詞審理方式是不恰當(dāng)?shù)摹?人格權(quán)侵害禁令程序中應(yīng)允許書(shū)面審理的方式， 以促進(jìn)訴訟進(jìn)行的快捷、方便。

此外， 人格權(quán)侵害禁令程序應(yīng)堅(jiān)持處分權(quán)主義與公開(kāi)審理主義。 人格權(quán)侵害禁令程序中涉及的是申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人的私法權(quán)益， 通常情況下不涉及國(guó)家和社會(huì)公共利益。因此，人格權(quán)侵害禁令程序由申請(qǐng)人啟動(dòng)，而不能夠由法院依職權(quán)啟動(dòng)。申請(qǐng)人可以在禁令作出之前隨時(shí)撤回申請(qǐng)。 人格權(quán)侵害禁令程序適用《民事訴訟法》有關(guān)撤訴的規(guī)定。同樣，人格權(quán)侵害禁令程序原則上適用公開(kāi)審理原則，適用《民事訴訟法》第134 條之規(guī)定。

（二）非訟法理的適用

人格權(quán)侵害禁令的功能不在于解決糾紛， 而是側(cè)重于事前預(yù)防，及時(shí)制止侵權(quán)行為，提前預(yù)防尚未發(fā)生的損害。 申請(qǐng)人申請(qǐng)人格權(quán)侵害禁令的目的也不是為了獲得補(bǔ)償， 而是為了快速獲得命令侵害人停止妨害行為的“執(zhí)行名義”以回復(fù)人格權(quán)的圓滿(mǎn)狀態(tài)。人格權(quán)的絕對(duì)性、損害難以彌補(bǔ)性決定了人格權(quán)禁令程序必須快速、簡(jiǎn)化。非訟法理的運(yùn)用恰能實(shí)現(xiàn)這一目的。

首先， 人格權(quán)侵害禁令程序應(yīng)適用職權(quán)進(jìn)行主義，即程序的運(yùn)行、推進(jìn)由法院決定和指導(dǎo)。 法官需要積極主動(dòng)地推動(dòng)程序進(jìn)行，行使訴訟指揮權(quán)，謀求訴訟審理的迅速、公平及充實(shí)。訴訟指揮權(quán)是職權(quán)進(jìn)行主義的核心，是法院享有的程序主宰權(quán)，其主要內(nèi)容包括：謀求程序進(jìn)行的行為、對(duì)辯論及證據(jù)調(diào)查的整理、案件審理方法的變更及整理、釋明權(quán)以及有關(guān)促進(jìn)訴訟及解決辦法的措施[9]289-291。 人格權(quán)禁令程序的運(yùn)行節(jié)奏交由法官?zèng)Q定可以極大提高程序效率。

其次，人格權(quán)侵害禁令程序適用職權(quán)裁量主義。職權(quán)裁量主義是指在事實(shí)認(rèn)定、 法律適用等方面由法官依職權(quán)裁量。人格權(quán)侵害禁令程序中，是否存在發(fā)出禁令的事實(shí)基礎(chǔ)由法院裁量，例如，為了節(jié)省收集證據(jù)資料的勞力、時(shí)間和費(fèi)用，對(duì)于是否情況緊急等事實(shí)的判斷，法官可以依職權(quán)裁量，不宜要求當(dāng)事人不計(jì)成本地證明實(shí)體法上的要件事實(shí)。

此外，人格權(quán)侵害禁令程序宜采用較為寬泛的自由證明。 自由證明是指訴訟中的證據(jù)方法及其調(diào)查證據(jù)的程序不受訴訟法律拘束，由法官自由裁量。自由證明的證明要求和證明標(biāo)準(zhǔn)相比嚴(yán)格證明較低。人格權(quán)侵害禁令程序中，雙方就民事權(quán)利義務(wù)的爭(zhēng)議較小。

四、程序設(shè)計(jì)：人格權(quán)侵害禁令的具體程序問(wèn)題

人格權(quán)侵害禁令程序中訴訟法理的適用主要基于其處理事項(xiàng)具有爭(zhēng)訟性， 需強(qiáng)調(diào)被申請(qǐng)人的程序保障； 人格權(quán)侵害禁令程序適用非訟法理則主要為了實(shí)現(xiàn)其及時(shí)、迅速預(yù)防損害發(fā)生、擴(kuò)大的功能。在程序設(shè)置上追求簡(jiǎn)化、經(jīng)濟(jì)、迅速的同時(shí)，也必須給予雙方當(dāng)事人，尤其是對(duì)方當(dāng)事人最低的程序保障。

（一）審查程序

關(guān)于審理期限的問(wèn)題， 人格權(quán)侵害禁令程序啟動(dòng)以申請(qǐng)人向法院提交書(shū)面申請(qǐng)書(shū)為前提， 法院受理申請(qǐng)后， 應(yīng)當(dāng)在七天內(nèi)發(fā)布人格權(quán)侵害禁令或者作出駁回申請(qǐng)的裁定。情況緊急的，法院應(yīng)當(dāng)在二十四小時(shí)內(nèi)作出。 人格權(quán)侵害禁令的審理期限不宜像人身安全保護(hù)令一樣，設(shè)定為七十二小時(shí)。人格權(quán)侵害禁令的爭(zhēng)訟性更明顯，并且案件事實(shí)可能更復(fù)雜。申請(qǐng)人身安全保護(hù)令案件中， 申請(qǐng)人及其家屬的人身安全與被申請(qǐng)人的行為自由之間的利益衡量較為容易。人格權(quán)無(wú)疑在權(quán)利體系中居于較高位階，但是是否優(yōu)先于被申請(qǐng)人的言論自由、 新聞媒體的出版自由等仍需在具體案件中進(jìn)行價(jià)值衡量[16]。 顯然，七十二小時(shí)對(duì)于人格權(quán)侵害禁令程序來(lái)說(shuō)過(guò)短。 我國(guó)的期間有三日、五日、七日、十五日等。又基于人格權(quán)侵害禁令程序?qū)π实淖非螅?法院受理申請(qǐng)后七日內(nèi)作出裁定較為適合。此外，人格權(quán)禁令程序宜采用獨(dú)任制，由一名審判員獨(dú)任審理，一審終審。

關(guān)于審查內(nèi)容的問(wèn)題，根據(jù)《民法典》第997 條的規(guī)定，法官應(yīng)審查以下內(nèi)容：（1）存在正在實(shí)施或者即將實(shí)施的妨害行為；（2）不及時(shí)制止將會(huì)使損害后果難以彌補(bǔ)；（3）申請(qǐng)人有證據(jù)證明上述事實(shí)。 其中涉及證明規(guī)則如何適用的問(wèn)題。 基于人格權(quán)侵害禁令程序中采用自由證明的分析， 當(dāng)事人提供的證據(jù)方法不限于法定證據(jù)種類(lèi)， 證明標(biāo)準(zhǔn)不需要達(dá)到民事訴訟高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。 法官在對(duì)案件進(jìn)行利益衡量后認(rèn)為符合條件即可發(fā)出禁令。

關(guān)于利益衡量的問(wèn)題， 人格權(quán)侵害禁令涉及申請(qǐng)人人格權(quán)的利益和被申請(qǐng)人行為自由和言論自由的利益衡量問(wèn)題。 申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之間存在著對(duì)立的緊張關(guān)系。 申請(qǐng)人人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)與否都意味著一方要負(fù)容忍義務(wù)及其憲法上的權(quán)利受到減損。法官必須兼顧雙方當(dāng)事人的利益，在人格權(quán)保護(hù)和行為自由、言論自由間進(jìn)行度的斟酌考量，立足個(gè)案具體情況，運(yùn)用比例原則做出合目的、妥當(dāng)性的衡量。 必要時(shí)，法官可以要求申請(qǐng)人提供擔(dān)保。

（二）程序保障與救濟(jì)程序

人格權(quán)禁令程序雖簡(jiǎn)易、迅速，但并不意味不進(jìn)行程序保障。 法院限制和排除訴訟法理的界限即聽(tīng)審請(qǐng)求權(quán)，包括受通知權(quán)、陳述權(quán)、證明權(quán)、在場(chǎng)見(jiàn)證權(quán)、辯論權(quán)、意見(jiàn)受尊重權(quán)等[17]。 人格權(quán)侵害禁令程序原則上采用對(duì)席原則，法院受理當(dāng)事人的申請(qǐng)，應(yīng)該將當(dāng)事人的申請(qǐng)書(shū)和證據(jù)材料立即送達(dá)到被申請(qǐng)人。送達(dá)方式可以采用任何有效的送達(dá)方式，如電話(huà)通知、微信通知等。法院應(yīng)當(dāng)在受理申請(qǐng)人申請(qǐng)時(shí)即確定法庭審理的日期并隨申請(qǐng)書(shū)等一并送達(dá)被申請(qǐng)人。 法官應(yīng)保證在開(kāi)庭之前被申請(qǐng)人有足夠的時(shí)間準(zhǔn)備其攻擊防御方法。 法官可以在辯論結(jié)束后立即宣布禁令裁定，或者在審限內(nèi)定期宣布。 當(dāng)然，若情況緊急，申請(qǐng)人能夠顯著證明緊迫的危險(xiǎn)，法院可以只依一方當(dāng)事人的申請(qǐng)發(fā)出禁令。

由于人格權(quán)侵害禁令程序?qū)徖砥谙掭^短，程序保障不足，禁令裁定可能存在錯(cuò)誤。 因此，應(yīng)更加注重救濟(jì)程序。 申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人對(duì)裁定不服的可以在裁定送達(dá)之日起五日內(nèi)復(fù)議一次，復(fù)議不停止執(zhí)行。 復(fù)議應(yīng)該比照本案審理的訴訟程序進(jìn)行。 各國(guó)都對(duì)禁令的復(fù)議程序進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定， 例如，雙方必須到場(chǎng)聽(tīng)證、對(duì)席審理。 人格權(quán)侵害禁令程序應(yīng)建立事前注重救濟(jì)的迅速性， 事后注重程序的保障性機(jī)制[18]。

（三）禁令的效力與執(zhí)行

人格權(quán)侵害禁令自送達(dá)雙方當(dāng)事人之日起發(fā)生法律效力。 人格權(quán)侵害禁令的效力可以借鑒人身安全保護(hù)令的規(guī)定。 人格權(quán)侵害禁令的有效期不超過(guò)六個(gè)月，人格權(quán)侵害禁令失效前，人民法院可以根據(jù)申請(qǐng)人的申請(qǐng)撤銷(xiāo)、變更或者延長(zhǎng)。人格權(quán)侵害禁令未經(jīng)過(guò)本案訴訟程序不具有既判力， 但具有強(qiáng)制執(zhí)行力。若被申請(qǐng)人不履行禁令裁定內(nèi)容，申請(qǐng)人可以申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。

禁令的生命在于其強(qiáng)制力。 人格權(quán)侵害禁令能否回復(fù)申請(qǐng)人人格權(quán)的圓滿(mǎn)狀態(tài)需要懲罰措施加以威懾。英美法、德國(guó)法和法國(guó)法針對(duì)違反禁令行為無(wú)一例外采取罰金和監(jiān)禁作為強(qiáng)制措施。 被申請(qǐng)人違反人格權(quán)侵害禁令， 構(gòu)成犯罪的， 依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，人民法院應(yīng)當(dāng)給予訓(xùn)誡，可以根據(jù)情節(jié)輕重處以罰款、十五日以下拘留。

五、余論

人格權(quán)獨(dú)立成編在民法發(fā)展史上具有劃時(shí)代的意義。 訴訟法對(duì)接《民法典》應(yīng)切實(shí)落實(shí)其精神與原則。 人格權(quán)侵害禁令的程序設(shè)計(jì)應(yīng)使得人格權(quán)侵害禁令的及時(shí)預(yù)防功能得到充分發(fā)揮。首先，應(yīng)對(duì)人格權(quán)侵害禁令程序的程序?qū)傩赃M(jìn)行定位。在批判“訴訟程序和非訟程序二分理論”的基礎(chǔ)上，本文認(rèn)為人格權(quán)侵害禁令程序?qū)儆诼允皆V訟程序， 本質(zhì)為訴訟程序，但其目的不在于解決糾紛，而在于及時(shí)做出判斷對(duì)人格權(quán)進(jìn)行救濟(jì)。 略式訴訟程序除了適用訴訟法理外還應(yīng)交錯(cuò)適用非訟法理。在程序設(shè)計(jì)上，應(yīng)借鑒域外經(jīng)驗(yàn)以及我國(guó)人身安全保護(hù)令、 行為保全的規(guī)定，不斷衡量效率價(jià)值和程序公正價(jià)值。 但是，由于人格權(quán)侵害禁令作為一項(xiàng)新的救濟(jì)措施尚未廣泛應(yīng)用，本文缺乏實(shí)證研究。程序規(guī)則的設(shè)計(jì)是否合理還需通過(guò)司法實(shí)踐進(jìn)行檢驗(yàn)。 人格權(quán)侵害禁令程序亦需要不斷通過(guò)司法實(shí)踐中顯現(xiàn)的問(wèn)題與積累的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行完善。

注 釋?zhuān)?/p>

①《最高人民法院關(guān)于修改〈民事案件案由規(guī)定〉的決定》中規(guī)定了“申請(qǐng)人格權(quán)侵害禁令”案由，因此本文將《民法典》第997 條的規(guī)定稱(chēng)為“人格權(quán)侵害禁令”。

②筆者在北大法寶案例檢索欄目，以“行為保全”為關(guān)鍵詞，案由為“人格權(quán)糾紛”進(jìn)行檢索，共得到20 份文書(shū)，排除9 份無(wú)關(guān)聯(lián)案例，只有11 份文書(shū)表明當(dāng)事人申請(qǐng)了行為保全。而其中只有三名當(dāng)事人申請(qǐng)了訴前行為保全。 https://www.pkulaw.com/，最后訪問(wèn)日期為2021 年10 月5 日。