周涵睿，方 澗

（1.上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，上海 200433；2.浙江工商大學(xué)法學(xué)院，浙江 杭州 310018）

一、引言

在建設(shè)用地供給方式上，我國長久以來遵循“集體土地用途管制+土地征收”的一元化供應(yīng)模式，建設(shè)用地基本通過“國家征收”這一途徑進(jìn)行單軌制供應(yīng)，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)缺乏制度性的土壤，造成了一系列問題。自中共十八屆三中全會以來，中央改革集體建設(shè)用地供應(yīng)體制的整體思路相當(dāng)明確，即要打破“集體土地用途管制+土地征收”的一元化建設(shè)用地供應(yīng)模式，轉(zhuǎn)而實施“公益性建設(shè)用地征收+非公益性建設(shè)用地入市”的雙軌制建設(shè)用地供應(yīng)模式。例如，中共在第十八屆三中全會上提出要“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場”，中共十九大報告中強(qiáng)調(diào)“要建立健全促進(jìn)城鄉(xiāng)一體化發(fā)展的體制機(jī)制和政策體系”。經(jīng)過長期的政策演進(jìn)與改革實踐，黨中央的政策為立法所吸收和確認(rèn)，2019年8月26日修改的《中華人民共和國土地管理法》（本文簡稱《土地管理法》）取消了對集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的禁止性規(guī)定，而允許其直接通過出讓、出租等方式進(jìn)入建設(shè)用地市場。這一新規(guī)對長久以來的理論爭議和實踐探索給出實定法層面的回應(yīng)，有利于進(jìn)一步盤活農(nóng)村建設(shè)用地，促進(jìn)鄉(xiāng)村振興和城鄉(xiāng)融合發(fā)展，同時符合黨中央對建設(shè)用地供應(yīng)模式的改革思路。

盡管《土地管理法》通過刪除原第四十三條①原《土地管理法》第四十三條規(guī)定：“任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地?！毕祵w土地進(jìn)入建設(shè)用地市場的限制。、修改原第六十三條②新《土地管理法》將第六十三條修改為：“土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途，并經(jīng)依法登記的集體經(jīng)營性建設(shè)用地，土地所有權(quán)人可以通過出讓、出租等方式交由單位或者個人使用，并應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同，載明土地界址、面積、動工期限、使用期限、土地用途、規(guī)劃條件和雙方其他權(quán)利義務(wù)。前款規(guī)定的集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、出租等，應(yīng)當(dāng)經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意。通過出讓等方式取得的集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與或者抵押，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定或者土地所有權(quán)人、土地使用權(quán)人簽訂的書面合同另有約定的除外。集體經(jīng)營性建設(shè)用地的出租，集體建設(shè)用地使用權(quán)的出讓及其最高年限、轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與、抵押等，參照同類用途的國有建設(shè)用地執(zhí)行。具體辦法由國務(wù)院制定。”的方式解決了集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的合法性問題，此前進(jìn)行的一系列試點探索也在一定程度上為入市改革提供了實踐性的制度給養(yǎng)，但由于長期的立法阻礙和制度缺位，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革仍面臨著制度不全、規(guī)則不清的困境。就制度層面而言，隨著政策和立法的變遷，學(xué)界研究已從過去“集體經(jīng)營性建設(shè)用地應(yīng)否入市”的理論探討，轉(zhuǎn)向入市主體、范圍、方式、增值收益分配等具體制度的建構(gòu)。其中，關(guān)于入市范圍是否限于“存量”集體經(jīng)營性建設(shè)用地等問題的論爭，已然隨著新《土地管理法》的出臺而塵埃落定，但諸如入市增值收益分配制度建構(gòu)難題則依舊困擾著改革者。同時，在新時期“三塊地”（城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)建設(shè)用地、農(nóng)村耕地和鄉(xiāng)村建設(shè)用地）改革的背景下，學(xué)界對集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革的研究，不宜固守“就事論事”的局限性視角，而應(yīng)當(dāng)加大對“三塊地”改革的系統(tǒng)性關(guān)注。集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市制度既對“征地制度”和“宅基地制度”具有重要影響，其改革本身亦不能脫離“三塊地”改革的整體架構(gòu)。立足于“三塊地”改革的整體性、聯(lián)動性框架，或能有助于解決集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革的制度頑疾。

在規(guī)則設(shè)計方面，浙江省德清縣作為集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革試點，通過事前的一系列制度設(shè)計，包括明確入市范圍、規(guī)范入市流程、確定收益分配規(guī)則及創(chuàng)新入市途徑等，有效地在改革和法律的關(guān)系中尋求平衡。其改革作為“浙江模式”的典型代表，為全國推廣提供了有益的“浙江樣板”，對于入市規(guī)則的設(shè)計具有創(chuàng)新作用。本文試圖在《土地管理法》修改的大背景下，以浙江德清為考察樣本，以“三塊地”改革的聯(lián)動性為研究視角，對集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革中的理論和實踐困境進(jìn)行總結(jié)、分析，并針對制度建構(gòu)和規(guī)則設(shè)計提出創(chuàng)新性的解決方案。

二、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的政策演進(jìn)與改革邏輯

（一）入市：供地模式轉(zhuǎn)變的政策邏輯

2013年中共十八屆三中全會正式確立了集體經(jīng)營性建設(shè)用地和國有土地“同地同價同權(quán)”的改革方略③中共十八屆三中全會《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出：“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場。在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同價同權(quán)?！痹谶@一政策目標(biāo)指引之下，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革開始步入正軌。。在此之前，出于保護(hù)耕地的需要，以及土地財政下國家壟斷建設(shè)用地一級供應(yīng)市場的巨大利益考量[1]153，原《土地管理法》和《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（本文簡稱《城市房地產(chǎn)管理法》）均對集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市采取限制的態(tài)度④原《土地管理法》第四十三條、第六十三條和《城市房地產(chǎn)管理法》第九條關(guān)于“禁止城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體土地使用權(quán)有償出讓”的規(guī)定共同構(gòu)成對集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的合法性限制。。首先，亂占、濫用耕地導(dǎo)致耕地流失嚴(yán)重是我國長久以來存在的現(xiàn)實問題，20世紀(jì)末大規(guī)模的“房地產(chǎn)熱”“開發(fā)區(qū)熱”更是加劇亂占、濫用耕地的情況①早在1986年中共中央、國務(wù)院就發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)土地管理、制止亂占耕地的通知》（中發(fā)［1986］7號）稱“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和農(nóng)村建房亂占耕地、濫用土地的現(xiàn)象極為突出?！笔筇岢觥胺e極推行住宅商品化”“社會主義房地產(chǎn)市場”之后，我國出現(xiàn)了大規(guī)模的“房地產(chǎn)熱”“開發(fā)區(qū)熱”，中共中央、國務(wù)院隨即發(fā)出《嚴(yán)格制止亂占、濫用耕地的緊急通知》（國發(fā)明電［1992］第13號）禁止亂占濫用耕地。。耕地保護(hù)是農(nóng)業(yè)的基礎(chǔ)性政策目標(biāo)，因而各項政策的制定必須堅持“耕地紅線不突破”這一底線②2014年12月2日，習(xí)近平總書記在中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第七次會議上指出：農(nóng)村土地制度改革必須堅守“堅持土地公有制性質(zhì)不改變、耕地紅線不突破、農(nóng)民利益不受損”三條底線，需要以試點為根柢層層推進(jìn)。。立法者經(jīng)考量后認(rèn)為，如果允許集體土地入市，將有大量耕地變成建設(shè)用地，難以實現(xiàn)耕地保護(hù)的目標(biāo)[2]。其次，征地單軌制使得國家能夠以較低成本獲得大量土地，可以靈活地、類型化地安排土地出讓，尤其可以高價供給商業(yè)、住宅用地，從而為城市建設(shè)與公共服務(wù)提供財政支持[3]。一旦放開入市，意味著部分集體經(jīng)營性建設(shè)用地由于符合規(guī)劃和用途管制，不需要通過征收程序而轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋兀梢灾苯舆M(jìn)入建設(shè)用地一級市場進(jìn)行交易流轉(zhuǎn)，從而打破地方政府對該市場的壟斷。這對于長期依賴土地財政的地方政府而言，固然無法接受。

然而，在城鄉(xiāng)一體化的發(fā)展進(jìn)程中，一方面，以符合公共利益為前提的土地征收所供應(yīng)的國有建設(shè)用地，顯然已不足以支撐經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展對建設(shè)用地的需求。征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)過低也導(dǎo)致農(nóng)民的土地發(fā)展權(quán)益得不到實現(xiàn)，征地糾紛頻發(fā)。另一方面，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，農(nóng)村土地財產(chǎn)功能的發(fā)揮受到其承載的社會保障功能限制之問題逐步得到黨中央的重視。立法桎梏下集體建設(shè)用地的經(jīng)濟(jì)價值需要得到釋放，以滿足實際建設(shè)用地量的需求，保障農(nóng)民公平分享土地增值收益?；谏鲜稣呖剂?，中共十八大以來，黨中央和政府加大集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革的步伐，并對此作了一系列重要部署（見下表1）。集體建設(shè)用地供應(yīng)模式逐漸由“集體土地用途管制+土地征收”的一元化模式向“公益性建設(shè)用地征收+非公益性建設(shè)用地入市”的雙軌制模式轉(zhuǎn)變。

表1 中央對集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革的重要部署

（二）試點：入市改革實踐的系統(tǒng)考察

依循“確立方向-進(jìn)行試點-出臺新規(guī)/修改現(xiàn)行法”的改革進(jìn)路，2015年1月中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》（本文簡稱“《試點意見》”），全國人大常委會隨之授權(quán)試點地區(qū)開展“三塊地”改革試點工作，浙江省德清縣被列為15個集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市試點地區(qū)之一。

根據(jù)《試點意見》的部署和試點實際情況，入市改革試點工作主要聚焦“入市主體、入市范圍、入市方式和收益分配”四個關(guān)鍵性問題。首先，關(guān)于入市主體問題，試點區(qū)大致存在入市主體為集體經(jīng)濟(jì)組織或農(nóng)民集體等六種情形[4]。其中，德清縣針對鎮(zhèn)、村、組三級所有的現(xiàn)實狀況，明確三級入市主體③參見《德清縣農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市管理辦法（試行）》第十三條。。其次，《試點意見》規(guī)定入市范圍僅限存量集體經(jīng)營性建設(shè)用地，這與中共十八屆三中全會的決定并不完全一致④《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》有關(guān)“在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權(quán)同價”的表述，沒有將允許入市的集體土地限定為存量集體建設(shè)用地?！度珖嗣翊泶髸?wù)委員會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等三十三個試點縣（市、區(qū)）行政區(qū)域暫時調(diào)整實施有關(guān)法律規(guī)定的決定》則將允許入市的集體土地限定為存量集體經(jīng)營性建設(shè)用地。，對未來的制度走向產(chǎn)生了疑慮。再次，關(guān)于入市方式問題，各試點區(qū)主要采取“就地入市、調(diào)整入市、城中村入市”三種入市路徑，具體采用出讓、租賃、作價入股三種方式。德清縣則根據(jù)入市主體的不同，創(chuàng)造性地提出自主入市、委托入市和合作入市三種入市方式。最后，關(guān)于入市收益分配，各試點區(qū)在遵循國家政策的基礎(chǔ)上進(jìn)行有益探索，形成了實踐經(jīng)驗：一是試點地區(qū)基本按照“按類別、分用途、有級差”的方式征收土地增值收益調(diào)節(jié)金；二是土地收益分配重點向集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員傾斜；三是明確集體土地收益使用用途及分配方式[5]54-58。

不同階段的集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革試點工作有其側(cè)重點。試點改革之初，33個試點區(qū)只能就某項內(nèi)容開展單項試點，未能綜合推行“三塊地”改革探索，缺乏改革的協(xié)同性和耦合性。這種單項推進(jìn)的試點模式忽視了不同土地制度之間所具有的關(guān)聯(lián)性，因而難免引發(fā)制度張力。例如，試點改革要求縮小征地范圍，但又禁止新增集體建設(shè)用地入市，這加劇建設(shè)用地數(shù)量不足的狀況。再如，宅基地制度改革中退出后的宅基地因無法入市而難以得到有效利用。對此，中央層面通過兩次擴(kuò)大試點范圍、兩次延長試點期限的方式，允許農(nóng)村土地三項改革協(xié)同推進(jìn)，并于2017年底實現(xiàn)了連通互動①2016年9月12日，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組會議決定將土地征收制度改革和集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市擴(kuò)大到全部33個試點縣（市、區(qū)），此后又于2017年11月20日決定將宅基地制度改革試點擴(kuò)大到全部33個試點縣（市、區(qū)）。2017年11月4日，十二屆全國人大常委會決定將試點延期延長一年至2018年12月31日，后又在2018年決定將試點期限再延長一年至2019年12月31日。。

（三）修法：入市流轉(zhuǎn)合法性障礙的掃除

通過中共中央一系列重大部署和五年的試點探索，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市終于迎來立法的肯定。新《土地管理法》第六十三條最終肯定集體經(jīng)營性建設(shè)用地可以在符合法定條件的前提下直接入市流轉(zhuǎn)，其規(guī)定的入市條件包括：第一，土地的性質(zhì)必須是規(guī)劃確定的用于工業(yè)、商業(yè)等用途的經(jīng)營性建設(shè)用地，規(guī)劃確定的其他性質(zhì)的土地不能入市。這一性質(zhì)界定為增量的集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市提供了立法支持。據(jù)此，農(nóng)村其他大量閑置的建設(shè)用地經(jīng)規(guī)劃確定為“工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途”的建設(shè)用地后，也得以盤活利用，這些閑置建設(shè)用地包括依法有償收回的閑置宅基地、廢棄的集體公益性建設(shè)用地等[6]。第二，應(yīng)當(dāng)經(jīng)依法登記。入市的集體經(jīng)營性建設(shè)用地必須權(quán)屬清晰、沒有爭議，避免在流轉(zhuǎn)過程中出現(xiàn)產(chǎn)權(quán)糾紛，影響當(dāng)事人權(quán)利的實現(xiàn)。第三，需經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織依法決策，并簽訂流轉(zhuǎn)合同。此為集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的程序性要求①在集體決策方面，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市應(yīng)當(dāng)經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，這一規(guī)定與農(nóng)村土地承包法規(guī)定的程序是相銜接的。此外，立法還對流轉(zhuǎn)合同的主要內(nèi)容作了規(guī)定，合同須“載明土地界址、面積、動工期限、使用期限、土地用途、規(guī)劃條件和雙方其他權(quán)利義務(wù)”。。

新《土地管理法》在國家立法層面上改變了1988年原《土地管理法》確立的集體建設(shè)用地使用權(quán)限制轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，從而打破建設(shè)用地供應(yīng)限于“土地征收”的一元化模式，為“公益性建設(shè)用地征收+非公益性建設(shè)用地入市”的雙軌制模式鋪平道路。掃除入市流轉(zhuǎn)合法性障礙是尊重和保護(hù)集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的土地財產(chǎn)權(quán)的應(yīng)有之義，能夠釋放集體土地的財產(chǎn)價值，對于直接增加農(nóng)民的財產(chǎn)性收入以及破解土地供需矛盾等大有裨益。在肯定立法桎梏破除積極意義的同時，我們應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識到集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市仍面臨很多的制度困境。

三、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的理論爭議與實踐困境

集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市作為土地制度系統(tǒng)改革的重要方面，其制度建構(gòu)離不開其它土地制度的協(xié)同配合。早在試點階段，黨中央層面已敏銳地注意到“三塊地”改革所具有的系統(tǒng)性、聯(lián)動性?！对圏c意見》提出，“三塊地”制度改革相互關(guān)聯(lián)，要注重改革的協(xié)同性和耦合性，提高改革的系統(tǒng)性和完整性，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)推進(jìn)，形成改革合力。集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革的制度系統(tǒng)包含入市與征收的關(guān)系協(xié)調(diào)、入市主體、入市范圍、入市方式與收益分配等方面，以“三塊地”改革的聯(lián)動性視角觀之，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市所面臨的理論爭議和實踐困境顯得尤為突出，以下具體論述。

（一）“圈內(nèi)”“圈外”的理論爭議

新《土地管理法》第六十三條解決了入市合法性問題，但這一規(guī)定本身卻可能面臨合憲性的質(zhì)疑，究其根源在于《中華人民共和國憲法》（本文簡稱《憲法》）第十條“城市的土地屬于國家所有”規(guī)定。在過去一元化的供地模式下，城市范圍內(nèi)的建設(shè)用地即便原本屬于集體所有，經(jīng)過公益性征收程序以后，其所有權(quán)主體均轉(zhuǎn)變成國家。一旦允許集體經(jīng)營性建設(shè)用地直接入市，城市范圍內(nèi)將出現(xiàn)集體土地，可能不符合《憲法》第十條的規(guī)范目的。進(jìn)而形成的一個理論問題是所謂的“圈內(nèi)”“圈外”之爭，即允許入市的集體經(jīng)營性建設(shè)用地是否應(yīng)包括“土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)”的集體土地。若不包括“圈內(nèi)”的集體經(jīng)營性建設(shè)用地，則其只能通過公益性征收轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋夭拍苡糜陂_發(fā)建設(shè)；反之，“圈內(nèi)”的集體經(jīng)營性建設(shè)用地便獲得直接入市流轉(zhuǎn)的權(quán)能，但如此一來，城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)就會出現(xiàn)集體所有的土地，有嫌違反《憲法》第十條的規(guī)定[1]160。

（二）入市與征收的關(guān)系協(xié)調(diào)

如前所述，自中共十八屆三中全會以來，集體建設(shè)用地供應(yīng)模式正逐漸發(fā)生雙軌制轉(zhuǎn)變，即公益性/非公益性建設(shè)用地分別被納入“入市”/“征收”兩個制度體系。但是，在城鎮(zhèn)化進(jìn)程中，入市與征收同為集體建設(shè)用地的供應(yīng)方式，二者之間的關(guān)系并非依靠“公共利益”能予以簡單界定的，因為“公共利益”這一概念本身具有“不確定性”“發(fā)展性和開放性”“寬泛性”以及“抽象性和模糊性”[7]，需要行政機(jī)關(guān)與法院在個案中加以判斷。在美國，由于“公共用途”或者“公共利益”難以界定，法院很難作出具有操作性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，于是在涉及政府“征收權(quán)”的案件中，法院高度尊重議會的民主判斷[8]。我國過去征地率居高不下的事實已證明，“公共利益”是一個有著極大彈性的概念，諸如為了提升經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和增加就業(yè)而建設(shè)工業(yè)園區(qū)、科技園區(qū)；為了推進(jìn)城鎮(zhèn)化建設(shè)、改善居住環(huán)境而實施舊城改造等，均有可能被納入“公共利益”的范疇，從而存在征收過程中行政機(jī)關(guān)恣意解釋“公共利益”而侵害個人合法財產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險。為解決這一問題，新《土地管理法》采納部分學(xué)者建議，首先在該法第四十五條以“列舉+兜底”的立法技術(shù)規(guī)定了符合“公共利益”而允許征收的法定情形①新《土地管理法》第四十五條第一款規(guī)定：“為了公共利益的需要，有下列情形之一，確需征收農(nóng)民集體所有的土地的，可以依法實施征收：（一）軍事和外交需要用地的；（二）由政府組織實施的能源、交通、水利、通信、郵政等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)需要用地的；（三）由政府組織實施的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、防災(zāi)減災(zāi)、文物保護(hù)、社區(qū)綜合服務(wù)、社會福利、市政公用、優(yōu)撫安置、英烈保護(hù)等公共事業(yè)需要用地的；（四）由政府組織實施的扶貧搬遷、保障性安居工程建設(shè)需要用地的；（五）在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)，經(jīng)省級以上人民政府批準(zhǔn)由縣級以上地方人民政府組織實施的成片開發(fā)建設(shè)需要用地的；（六）法律規(guī)定為公共利益需要可以征收農(nóng)民集體所有的土地的其他情形?！?，以期對征收范圍予以立法限制。但正是由于概念本身的不確定性，同時為了兼顧城鄉(xiāng)建設(shè)和集體權(quán)益，立法無法采用“一刀切”的做法，只能予以范圍限縮和程序限制②新《土地管理法》第四十五條第一款規(guī)定“在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)”成片開發(fā)建設(shè)需要用地的，須“經(jīng)省級以上人民政府批準(zhǔn)由縣級以上地方人民政府組織實施”；第四十五條第款規(guī)定“前款規(guī)定的建設(shè)活動，應(yīng)當(dāng)符合國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和專項規(guī)劃；第（四）項、第（五）項規(guī)定的建設(shè)活動，還應(yīng)當(dāng)納入國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展年度計劃；第（五）項規(guī)定的成片開發(fā)并應(yīng)當(dāng)符合國務(wù)院自然資源主管部門規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)”。并不是對征地公益的明確，而是防止地方政府濫用征地權(quán)的程序控制之策。，無法從根本上消解“公益性”“非公益性”之間的法律沖突。其次，“圈內(nèi)”“圈外”的集體經(jīng)營性建設(shè)用地是否應(yīng)當(dāng)適用同樣的供地模式,也是一個不得不考慮的問題。如果將入市范圍限定為圈外的集體經(jīng)營性建設(shè)用地，則應(yīng)當(dāng)如何區(qū)別構(gòu)建圈內(nèi)的“一元化”供地模式與圈外的“雙軌制”供地模式，從而保持城鄉(xiāng)的一體化協(xié)調(diào)發(fā)展？反之，若允許圈內(nèi)的集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，那么“圈內(nèi)”“圈外”的建設(shè)用地供地制度應(yīng)予以統(tǒng)一還是有所區(qū)別？對于這些問題，現(xiàn)行法尚未給出答案。

（三）入市與宅基地改革的制度銜接

除了前文述及的“圈內(nèi)”“圈外”之爭以外，在入市范圍問題上的另一個爭議是是否限于“存量”之爭，即應(yīng)否將入市范圍限定為規(guī)劃業(yè)已確定的集體經(jīng)營性建設(shè)用地，而排除“增量”集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)。中共十八屆三中全會《決定》與《試點意見》對此表述不一，后者將入市范圍限定為“存量”建設(shè)用地，主要可能考慮到允許新增建設(shè)用地入市會導(dǎo)致耕地流失的后果，亦或許只是試點階段無法一步到位的暫時性選擇，其規(guī)定并不意味著中央對增量建設(shè)用地入市持否定態(tài)度[9]。無論此前政策在這一問題上的立場有所不同的原因為何，《土地管理法》第六十三條并未限制新增集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，從文義解釋出發(fā)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為只要符合規(guī)劃和用途管制并經(jīng)依法登記的集體經(jīng)營性建設(shè)用地，在履行法定程序后，均能入市流轉(zhuǎn)，至于防止耕地流失和土地閑置的問題則應(yīng)交由土地用途規(guī)劃和入市程序控制予以解決。

增量集體經(jīng)營性建設(shè)用地可能源自農(nóng)用地、宅基地或集體公益性建設(shè)用地的轉(zhuǎn)化。其中，農(nóng)用地和集體公益性建設(shè)用地由于性質(zhì)與用途的特殊需要，不宜大量轉(zhuǎn)化③新《土地管理法》第四條規(guī)定：“國家實行土地用途管制制度?！薄皣?yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，控制建設(shè)用地總量，對耕地實行特殊保護(hù)?！钡诙粭l規(guī)定：“城市建設(shè)用地規(guī)模應(yīng)當(dāng)符合國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，充分利用現(xiàn)有建設(shè)用地，不占或者盡量少占農(nóng)用地?！痹瓌t上限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，并于該法第四章對耕地保護(hù)作了具體規(guī)定。，故而大部分增量集體經(jīng)營性建設(shè)用地將由閑置的宅基地構(gòu)成。將閑置的宅基地轉(zhuǎn)化為集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，將打破宅基地一直以來實行的集體內(nèi)部無償分配、內(nèi)部運(yùn)行的做法[10]，對于有效盤活閑置的宅基地、實現(xiàn)規(guī)?；?jīng)營、提高農(nóng)民財產(chǎn)性收入大有裨益。目前，宅基地轉(zhuǎn)變?yōu)榧w經(jīng)營性建設(shè)用地已獲得政策層面的支撐①2019年5月6日，中共中央、國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于建立城鄉(xiāng)融合發(fā)展體制機(jī)制和政策體系的意見》第八項在國土部和全國人大常委會法工委的《土地管理法》幾個修正案征求意見稿基礎(chǔ)上，增加規(guī)定：“允許村集體在農(nóng)民自愿前提下，依法把有償收回的閑置宅基地、廢棄的集體公益性建設(shè)用地轉(zhuǎn)變?yōu)榧w經(jīng)營性建設(shè)用地入市。推動城中村、城邊村、村級工業(yè)園等可連片開發(fā)區(qū)域土地依法合規(guī)整治入市?！焙茱@然，中央有關(guān)部門已經(jīng)清楚地看到了空置宅基地能夠轉(zhuǎn)化為集體經(jīng)營性用地已成為入市制度改革成功的必要的基礎(chǔ)性條件。未來貫徹和真正實現(xiàn)這一政策，必須將其法律化。，試點地區(qū)亦有所實踐，接下來面臨的主要問題是如何在總結(jié)試點經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，做好制度銜接。例如，宅基地使用權(quán)人如何退出宅基地？退出宅基地后應(yīng)當(dāng)如何補(bǔ)償才能與入市增值分配標(biāo)準(zhǔn)相協(xié)調(diào)？宅基地使用權(quán)人能否不退出宅基地，而是自愿形成新的集體經(jīng)濟(jì)組織，自行或者委托項目公司將宅基地轉(zhuǎn)變成集體經(jīng)營性建設(shè)用地進(jìn)行入市？

（四）入市增值收益分配規(guī)則的完善

入市增值收益分配問題涉及國家、集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員、土地使用者之間的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，是入市改革的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。入市增值收益分配首先需解決國家（政府）能否、如何參與分配。對此，學(xué)界有“漲價歸公”“漲價歸私”和“公私兼顧”三種理論②“漲價歸公”論主張土地增值收益應(yīng)歸國家所有，以英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家穆勒、美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家喬治、中國孫中山先生等為代表?！皾q價歸私”論主張土地增值收益歸原土地所有者所有。中國學(xué)者提出的“漲價歸私”實質(zhì)上是“漲價歸農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民個人”?！肮郊骖櫋闭撝鲝埻恋卦鲋凳找鎽?yīng)由土地所有者和政府共享，以中國人民大學(xué)周誠教授為主要代表。。

首先，試點地區(qū)采用“公私兼顧”的策略，普遍按照財政部、原國土資源部發(fā)布的《農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地土地增值收益調(diào)節(jié)金征收使用管理暫行辦法》的規(guī)定，對入市增值收益收取20%-50%調(diào)節(jié)金。然而，由于該調(diào)節(jié)金的法律性質(zhì)不明，且予以收取的法理基礎(chǔ)難以證成，《土地管理法》并未采用《土地管理法（修正案草案第二次征求意見稿）》有關(guān)“繳納土地增值收益調(diào)節(jié)金”的建議[11]123。關(guān)于地方政府參與入市增值收益分配的方式，學(xué)界大多支持政府宜通過稅收手段間接參與分配，并且應(yīng)基于初次流轉(zhuǎn)和再次流轉(zhuǎn)的不同階段作出不同規(guī)定，但目前尚未形成一個統(tǒng)一的分配規(guī)則。

其次，在內(nèi)部分配問題上，農(nóng)民集體三級所有的集體土地所有制在實踐中演化出“一宗集體土地有多個所有權(quán)主體”的現(xiàn)象，在事實上造成所有權(quán)主體的缺位和“虛化”。產(chǎn)權(quán)強(qiáng)度決定產(chǎn)權(quán)實施，并由實施它的可能性與成本來衡量[12]，因而這種制度設(shè)計不僅導(dǎo)致交易成本的大幅增加，進(jìn)而影響產(chǎn)權(quán)實施，而且不利于保障集體土地流轉(zhuǎn)中集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員的利益，甚至?xí)l(fā)嚴(yán)重的社會矛盾。另外，內(nèi)部收益分配方式既關(guān)涉農(nóng)民的實際土地收益，也影響分配公平性和農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)發(fā)展的可持續(xù)性，但在實踐中對此缺乏有效的制度安排[5]94-97。

四、浙江德清集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的模式創(chuàng)新

在入市改革正式啟動之前，事實上以湖州市為代表的部分市縣已經(jīng)開展長久的農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)工作，并積累了大量的實踐經(jīng)驗。浙江省德清縣作為集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革先行先試的樣本，其針對縣域內(nèi)集體經(jīng)營性建設(shè)用地的利用現(xiàn)狀，通過事前的一系列制度設(shè)計，從“入市范圍”“入市主體”“入市方式”“入市收益分配”等幾個方面創(chuàng)新集體建設(shè)用地入市模式，有效地在改革和法律的關(guān)系中尋求平衡，確保改革經(jīng)驗的可復(fù)制性、可推廣性，同時也存在一些階段性的不足。

（一）入市范圍限縮化

建設(shè)用地或通過征地，或通過入市供應(yīng)，二者相互作用，互為補(bǔ)充。德清縣從實際出發(fā)，綜合考量現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求：一方面，征地制度的調(diào)整和完善為德清縣的工業(yè)化、城市化和社會各項事業(yè)的發(fā)展提供了重要的物質(zhì)基礎(chǔ)和資金支持，因而保留一定規(guī)模的合理征地范圍仍是必需。另一方面，征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)偏低問題也是一個不爭的事實，即使在現(xiàn)有的區(qū)片綜合地價計算方式之下，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)依舊很低。與此同時，集體經(jīng)營性建設(shè)用地由于其特點，一律采用征收的方式極易造成國有土地供應(yīng)點狀化，并出現(xiàn)國有土地與集體土地的交叉，引起后續(xù)的產(chǎn)權(quán)爭議。因此，德清縣將入市范圍限定在“圈外”，而“圈內(nèi)”的集體土地開發(fā)則繼續(xù)沿用“公益性征收”模式。

在“存量”“增量”問題上，德清縣立足于存量集體經(jīng)營性建設(shè)用地的盤活工作，而對增量建設(shè)用地入市進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)劃管控，實現(xiàn)存量和增量全面覆蓋。自2015年4月起，德清縣開展了全縣存量集體經(jīng)營性建設(shè)用地的摸底工作，全縣共1881宗，10 691畝。在牢牢把握“三條底線”的基礎(chǔ)上，德清縣探索“四規(guī)合一”的規(guī)劃管控辦法：即集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)必須同時符合土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃、產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃和生態(tài)保護(hù)規(guī)劃。基于此，德清縣對這些地塊“一村一梳理，一地一梳理”，排定符合“就地直接入市”條件的地塊共1036宗，面積5819畝，并對其進(jìn)行公示。另有845宗，共計4872畝土地，由于地塊零星、分散，或者不滿足規(guī)劃需求，需要先復(fù)墾，再按計劃調(diào)整到產(chǎn)業(yè)集中區(qū)后入市。

（二）入市主體級別化

在集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市領(lǐng)域，入市主體的確定面臨理論和實踐的雙重考驗。德清縣針對鎮(zhèn)、村、組三級所有的現(xiàn)實狀況，規(guī)定鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）集體經(jīng)營性建設(shè)用地由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）資產(chǎn)經(jīng)營公司等全資下屬公司或其代理人，村集體經(jīng)營性建設(shè)用地由村經(jīng)濟(jì)合作社或其代理人作為入市主體①德清縣已于2013年將所有經(jīng)營性資產(chǎn)量化入股，全縣106個村（社區(qū)）成立了股份經(jīng)濟(jì)合作組織，33萬農(nóng)民成為股東，合作社具備市場主體資格，也因此成為入市主體。。而“組”并非獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)組織，不一定屬于法人主體，因而德清縣規(guī)定在集體經(jīng)營性建設(shè)用地屬于組級所有的情形下，若村民小組依法取得法人資格的，可作為入市主體；若未依法取得法人資格的，應(yīng)當(dāng)委托村經(jīng)濟(jì)合作社實施②參見《德清縣農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市管理辦法（暫行）》。。明確區(qū)分集體經(jīng)營性建設(shè)用地所有權(quán)主體與入市主體，能有效運(yùn)用市場機(jī)制，化解民法規(guī)范的疏漏，進(jìn)一步提高入市效益，維護(hù)農(nóng)村集體的土地權(quán)益。

同時，德清縣根據(jù)入市主體的不同，創(chuàng)造性地提出了三種入市方式。一是自主入市，即由具備入市資格的集體經(jīng)濟(jì)組織自行組織入市。鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）集體與村集體所有的經(jīng)營性建設(shè)用地均實行自主入市。在德清縣入市地塊中，超過90%采用的是自主入市這一方式。二是委托入市。這種入市方式適用于缺乏自主入市條件的集體經(jīng)濟(jì)組織，如不屬于法人的村民小組需委托村股份經(jīng)濟(jì)合作社等代理人實施入市。三是合作入市，系由偏遠(yuǎn)地區(qū)的集體經(jīng)濟(jì)組織與集中入市區(qū)塊的集體經(jīng)濟(jì)組織合作，探索建立土地股份合作社，整合村集體資源，實現(xiàn)收益共享。

（三）收益分配類型化

在均衡入市收益分配的問題上，德清縣確立“明確收益屬性、明確收益用途、保障農(nóng)民利益”為核心的基本思路，其做法主要包含兩個層次：第一步是厘清國家和集體的收益。德清縣地方政府通過收取土地增值收益調(diào)節(jié)金的方式間接參與入市收益分配。同時，德清縣根據(jù)規(guī)劃用途和區(qū)位差異，確定“按類別、分用途、有級差”的調(diào)節(jié)金收取方式，差別化規(guī)定調(diào)節(jié)金比例，以實現(xiàn)不同區(qū)位、不同用途土地入市收益的大體平衡。此外，集體經(jīng)營性建設(shè)用地再轉(zhuǎn)讓的，轉(zhuǎn)讓方、受讓方均應(yīng)負(fù)責(zé)繳納2%—3%的調(diào)節(jié)金③參見《德清縣農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市土地增值收益調(diào)節(jié)金征收和使用規(guī)定（試行）》。（見表2）。這種“按類別、分用途、有級差”的收取方式為國土資源部、財政部所充分肯定和吸收。與此同時，將提取的調(diào)節(jié)金主要統(tǒng)籌用于農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、集體建設(shè)用地前期開發(fā)等支出，通過直接、間接的方式反哺農(nóng)村，調(diào)動了鄉(xiāng)鎮(zhèn)工作的積極性[13]124。

表2 德清縣集體經(jīng)營性建設(shè)用地土地增值收益調(diào)節(jié)金征收標(biāo)準(zhǔn)

第二步是分清集體內(nèi)部的收益。集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市收益，在扣除調(diào)節(jié)金后，歸該集體經(jīng)濟(jì)組織所有。按照三級集體經(jīng)濟(jì)組織結(jié)構(gòu)，分別采取實物形態(tài)、股權(quán)形態(tài)、現(xiàn)金形態(tài)三種分配模式，差別化落實農(nóng)民和集體收益分配。其中，實物形態(tài)是指屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟(jì)組織所有的經(jīng)營性建設(shè)用地，扣除收益調(diào)節(jié)金后的入市收益歸鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體所有，納入鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政統(tǒng)一管理，并主要用于轄區(qū)內(nèi)農(nóng)村基建、民生項目等支出。股權(quán)形態(tài)是指將村集體經(jīng)濟(jì)組織（村股份經(jīng)濟(jì)合作社或村經(jīng)濟(jì)合作社）所有的經(jīng)營性建設(shè)用地在扣除調(diào)節(jié)金后的入市收益列入集體公積公益金進(jìn)行統(tǒng)一管理，該收益資金作為村集體經(jīng)濟(jì)組織的經(jīng)營性資產(chǎn)，以股權(quán)增值方式追加量化成員股權(quán)，再把投資所得收益中不少于30%的部分按股份分紅?，F(xiàn)金形態(tài)則適用于村民小組所有的經(jīng)營性建設(shè)用地，其入市收益在扣除國家相應(yīng)稅費(fèi)、村集體提留（10%，作為村內(nèi)公益事業(yè)支出）以及入市的相關(guān)費(fèi)用后，在集體成員之間公平分配。（見圖1）

圖1 德清縣集體經(jīng)營性建設(shè)用入市增值收益分配模式

（四）評價與反思

德清縣實施的一系列創(chuàng)新舉措，在符合政策要求、穩(wěn)步推進(jìn)改革的同時亦不乏亮點與突破。在入市范圍方面，其將集體經(jīng)營性建設(shè)用地的入市范圍限制在“圈外”，在存有立法爭議的前提下，對“圈內(nèi)”“圈外”的建設(shè)用地采用不同的供應(yīng)模式，以避免可能的違憲后果；以存量經(jīng)營性建設(shè)用地為主要入市客體，并且允許符合規(guī)劃的增量經(jīng)營性建設(shè)用地入市，擴(kuò)大入市范圍，提高改革效益。在收益分配問題上，德清縣采用征收土地增值收益調(diào)節(jié)金的方式平衡政府與集體、集體成員的增值分配，遵循《試點意見》的改革要求。同時，其創(chuàng)造性地采取“按類別、有級差”的調(diào)節(jié)金收取方式，實行實物形態(tài)、股權(quán)形態(tài)、現(xiàn)金形態(tài)三種分配模式，基本實現(xiàn)“建立兼顧國家、集體和個人的收益分配機(jī)制”的改革目標(biāo)。

雖然德清縣的先行先試改革取得一定的進(jìn)展，但仍顯現(xiàn)出以下改革瓶頸和問題：第一，德清縣只允許“圈外”的集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，而在“圈內(nèi)”依然沿用“公益性征收”模式的做法，沒有考慮好二者的協(xié)調(diào)問題，造成對現(xiàn)有征地制度的沖擊①德清縣現(xiàn)有的土地征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)為區(qū)片價5萬元/畝，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市后，帶來的收益比較可觀，從已經(jīng)入市的宗地案例平均來看已遠(yuǎn)超出這一數(shù)字。如果土地權(quán)屬屬于村內(nèi)其他集體經(jīng)濟(jì)組織的（村民小組），扣除入市收益調(diào)節(jié)金及村統(tǒng)籌提留，收益仍舊非常可觀。入市收益分配標(biāo)準(zhǔn)和土地征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)差距過大，會加劇集體成員對土地征收的抵制情緒。。第二，德清縣的收益分配機(jī)制雖然有實際效果，但仍無法避免理論與實踐的拷問。首先，且不論征收調(diào)節(jié)金的法理基礎(chǔ)值得懷疑，德清縣按照土地出讓或流轉(zhuǎn)總價扣除土地成本后的凈收益征收調(diào)節(jié)金，由于土地成本是按照征地片區(qū)綜合平均價為基礎(chǔ)確定的，難以反映具體地塊的實際開發(fā)成本，因而這種征收辦法缺乏合理性和科學(xué)性，容易導(dǎo)致集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員的財產(chǎn)利益受損[5]79-97。其次，將提取的增值收益調(diào)節(jié)金主要用于反哺農(nóng)村，雖然能夠調(diào)動鄉(xiāng)鎮(zhèn)的工作積極性、助力鄉(xiāng)村振興，但這種“專款專用”的思路在土地財政的背景下并不現(xiàn)實。因為土地改革的方向是要減少征地范圍、加大集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，這意味著政府將失去大量土地出讓金收入。如果政府在集體建設(shè)用地入市過程中獲得的調(diào)節(jié)金只能用于與農(nóng)業(yè)、農(nóng)村發(fā)展相關(guān)領(lǐng)域，則會導(dǎo)致其他領(lǐng)域的公共支出嚴(yán)重不足，不利于城鄉(xiāng)整體、協(xié)調(diào)發(fā)展[14]。

五、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的變革進(jìn)路

（一）直接入市的范圍以“圈外”為限

城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體經(jīng)營性建設(shè)用地能否入市既是理論之爭，亦是實踐困境。德清縣將入市范圍限定在“圈外”，而“圈內(nèi)”的集體土地開發(fā)則繼續(xù)沿用“公益性征收”模式，避免與憲法相矛盾。非公益性的農(nóng)用地轉(zhuǎn)建設(shè)用地，如果不經(jīng)過征地，則可能與《憲法》第十條第一款的“城市的土地屬于國家所有”相違背；如果經(jīng)過征地，又與《憲法》第十條第三款“土地征收的公共利益需要”相矛盾[15]。如今探討的“圈內(nèi)”集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市亦難以擺脫這一“征地悖論”。為了紓解這一憲法困境，學(xué)界存在“釋憲”“修憲”兩種解決進(jìn)路。主張“釋憲”的學(xué)者從“城市”“屬于”“國家所有”角度，提出創(chuàng)新性的解釋理論，例如“歷史城市論”“名義所有權(quán)論”等[1]161，但都存在一定的漏洞，難以為“圈內(nèi)”集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市提供合理的解釋[16]。

至于是否應(yīng)當(dāng)啟動修憲程序，將《憲法》第十條第一款修正為：“城市土地屬于國家所有，已經(jīng)屬于集體所有的除外?！鼻疤崾羌w享有城市土地所有權(quán)的憲制外理由應(yīng)當(dāng)成立。通過考察《憲法》第十條第一款“城市土地國有論”的歷史背景和制度成因，筆者得出一個基本結(jié)論是：城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地主要以國家所有為表現(xiàn)形式，盡管存在一小部分集體所有的情形，但是這部分目前尚不適宜“直接入市”。理由在于：首先，中國農(nóng)村土地同時承擔(dān)了財產(chǎn)功能和社會保障功能[17]，土地集體所有制是農(nóng)村土地社會保障功能的集中體現(xiàn)。我國的社會主義國家性質(zhì)決定了土地應(yīng)屬國有，而我國之所以保留農(nóng)村土地的集體所有制，是為了使農(nóng)民獲得農(nóng)業(yè)生產(chǎn)所必須的生產(chǎn)資料，獲得基本的生存保障。如果集體土地不再是農(nóng)業(yè)土地，而成為了建設(shè)用地，并且被規(guī)劃為城市規(guī)劃區(qū)的建設(shè)用地，則集體成員的勞動不再與土地相結(jié)合，他們不再依靠土地為生存保障，而是通過經(jīng)營性建設(shè)用地進(jìn)行資本運(yùn)作，其身份就不再是農(nóng)民而成了市民，集體土地的所有權(quán)歸屬就應(yīng)當(dāng)發(fā)生變化[18]69-72。否則，相當(dāng)于部分勞動群眾以集體形式變?yōu)槭忱A層，與社會主義公有制理論相悖[19]。其次，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市則是土地財產(chǎn)功能的實現(xiàn)。區(qū)別在于，“圈外”集體經(jīng)營性建設(shè)用地在發(fā)揮其財產(chǎn)功能的同時，依然承擔(dān)著社會保障功能；而“圈內(nèi)”集體經(jīng)營性建設(shè)用地由于農(nóng)民集體的市民化而不宜繼續(xù)承擔(dān)社會保障功能，當(dāng)然前提是政府應(yīng)當(dāng)通過各項政策確保失地農(nóng)民享有與城鎮(zhèn)居民同等的保障待遇。據(jù)此，“圈內(nèi)”集體經(jīng)營性建設(shè)用地不宜直接入市流轉(zhuǎn)，變通的做法是設(shè)立“自愿國有化”制度，允許集體自愿向國家轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)，并由集體與政府協(xié)商后取得一定期限的國有建設(shè)用地使用權(quán)以及相應(yīng)的城鎮(zhèn)居民保障待遇安排，從而間接、轉(zhuǎn)化入市①本文所指“自愿國有化”系集體自愿向國家轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)的制度，其與土地征收的區(qū)別在于自愿國有化沒有“公共利益”的限制，且國家并未將其意志強(qiáng)加于集體成員，集體成員系自愿以對原集體土地的所有權(quán)換取經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)這一權(quán)能。當(dāng)然，從本質(zhì)上來說，由于自愿國有化使得農(nóng)民集體不再是集體土地的所有權(quán)人，因此集體經(jīng)營性建設(shè)用地經(jīng)自愿國有化的方式入市并不屬于“入市改革”意義上的直接入市，而應(yīng)視為與集體經(jīng)營性建設(shè)用地（直接）入市、土地征收相并列的建設(shè)用地供給方式。（見表3）。自愿國有化制度發(fā)揮作用的心理要素是降低農(nóng)地資源稟賦。稟賦效應(yīng)使得人們賦予自己的所有物以更高的主觀價值[20]，一旦受損，人們計較損失的心理感受相較等量非所有物受損后的心理感受更為強(qiáng)烈[21]。在自愿國有化過程中，降低農(nóng)民“戀土情結(jié)”的心理慣性等原因?qū)е碌姆A賦效應(yīng)有賴于觀念的更新和社會保障制度的完善。

表3 集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市方式對比

（二）供地方式的順位以“入市”為先

集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市與土地征收是此消彼長的關(guān)系。在德清，由于中央和地方政策的支持，圈外集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市并沒有受到太大的阻礙，但是其對征地制度造成的沖擊亟待緩解。德清模式的啟示是：一方面，以項目特征為考量，從根本上保障經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的合理用地需求，對集中程度要求高、用地規(guī)模大的項目，在滿足公共利益的前提下，仍然應(yīng)當(dāng)通過征地來保障用地需求，對于小微企業(yè)等用地分散、規(guī)模較小的項目，可以通過集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市來緩解國有建設(shè)用地的使用需求；另一方面，加強(qiáng)土地入市的規(guī)劃。集體經(jīng)營性建設(shè)用地的入市應(yīng)當(dāng)以“規(guī)劃模式”替代傳統(tǒng)的“指標(biāo)模式”，在入市時序和空間上進(jìn)行統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，形成城鄉(xiāng)之間“合理競爭、差異保障、優(yōu)勢互補(bǔ)”的多層次土地市場。但是，上述啟示未能從根本上解決入市與征收的沖突，即當(dāng)一宗集體建設(shè)用地經(jīng)規(guī)劃后既符合《土地管理法》第六十三條規(guī)定的“工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途”，又滿足其第四十五條第一款列舉的“公共利益”需要時，立法和實踐應(yīng)當(dāng)如何處理？筆者認(rèn)為，此時有必要確定入市與征收的適用順位：除屬于典型的公共利益用途，可以由政府征收以外，對界定有爭議的公共利益，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先允許入市[18]79-80。

確立入市優(yōu)先的原則主要基于尊重集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員的意愿、保障私人利益以及提高土地供給效率等因素的考量。首先，征收是通過國家強(qiáng)制力的手段剝奪集體對土地的所有權(quán)，入市則是集體自由意志的體現(xiàn)。在兩種方式都能實現(xiàn)公共利益的前提下，尊重土地所有權(quán)人的意愿是平等法治的應(yīng)有之義，體現(xiàn)對集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員土地財產(chǎn)權(quán)的尊重和保護(hù)。其次，在集體建設(shè)用地征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)尚未達(dá)成共識的情況下①關(guān)于征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，新《土地管理法》第四十八條只是規(guī)定“征收農(nóng)用地的土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市通過制定公布區(qū)片綜合地價確定。征收農(nóng)用地以外的其他土地、地上附著物和青苗等的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，由省、自治區(qū)、直轄市制定?！睂τ凇敖?jīng)營性建設(shè)用地”和“非經(jīng)營性建設(shè)用地”的征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，新《土地管理法》沒有規(guī)定，而且也沒有做出進(jìn)一步的立法指引。，優(yōu)先入市、以“市場價格”實現(xiàn)建設(shè)用地供應(yīng)能保障集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員充分享受土地發(fā)展權(quán)，提高農(nóng)民收入水平，符合“三塊地”改革讓農(nóng)民集體和個人擁有更多“改革獲得感”的價值取向。最后，新《土地管理法》第四十七條規(guī)定了嚴(yán)格的征地程序，雖然有助于保障被征地農(nóng)民的知情權(quán)等合法權(quán)益，但實踐中難免受到失地農(nóng)民或多或少的抵制，乃至產(chǎn)生紛爭，不利于社會和諧與擴(kuò)大建設(shè)用地供給量。實踐中，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域可以采用公私合作的“PPP模式”進(jìn)行入市，由集體經(jīng)濟(jì)組織、政府、項目公司三方訂立行政協(xié)議，農(nóng)民集體根據(jù)協(xié)議約定將其建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或入股，實現(xiàn)其利益。

入市優(yōu)于征收也存在例外，即當(dāng)集體土地所有權(quán)人拒絕進(jìn)行入市，或者其與意向用地者就集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市方案不能達(dá)成一致意見而妨害公共利益的實現(xiàn)時，土地征收就有了適用的空間[11]123-124。至于“圈內(nèi)”“圈外”土地在入市與征收的適用順位上，并沒有本質(zhì)區(qū)別，“圈內(nèi)”集體經(jīng)營性建設(shè)用地以概括國有化的方式入市原則上優(yōu)先于土地征收而適用，從而形成圈內(nèi)圈外一體化協(xié)調(diào)發(fā)展的供地模式。

（三）探索宅基地轉(zhuǎn)化入市新型模式

在“存量”“增量”問題上，新《土地管理法》第六十三條并未作出限制，這意味著不僅存量集體經(jīng)營性建設(shè)用地（主要是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地）可以入市，宅基地、公益性設(shè)施用地只要符合規(guī)劃與程序要求，同樣可以入市流轉(zhuǎn)。德清縣在試點期間大量盤活了存量建設(shè)用地，同時允許合規(guī)的建設(shè)增量用地入市，實現(xiàn)存量和增量的全覆蓋，基本符合改革方向。然而，由于試點改革的局限性，德清未能進(jìn)一步加大增量集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的改革步伐，從長遠(yuǎn)來看將大幅減少集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的現(xiàn)實意義和價值。如前所述，閑置的宅基地是增量集體經(jīng)營性建設(shè)用地的主要來源。將宅基地轉(zhuǎn)化入市符合中央打通“三塊地”改革的政策思路，實踐中亦早有探索①例如，寧夏平羅縣將進(jìn)城農(nóng)民自愿退出的宅基地統(tǒng)一收儲，依據(jù)鄉(xiāng)村規(guī)劃調(diào)整為集體經(jīng)營性建設(shè)用地。其中，城關(guān)鎮(zhèn)星火村的幾戶農(nóng)戶自愿有償退出閑置了十余年的5.57畝宅基地，經(jīng)村集體調(diào)整為集體經(jīng)營性建設(shè)用地后，以33萬元的價格轉(zhuǎn)讓給農(nóng)機(jī)制造公司。該縣的做法盤活了長期閑置的宅基地資源，擴(kuò)大了集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市規(guī)模。。在具體操作層面，較保守的做法是根據(jù)新《土地管理法》第六十二條第二款的規(guī)定②新《土地管理法》第六十二條第二款規(guī)定：“國家允許進(jìn)城落戶的農(nóng)村村民依法自愿有償退出宅基地，鼓勵農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員盤活利用閑置宅基地和閑置住宅?！保烧厥褂脵?quán)人依法自愿有償退出宅基地，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織按照正常流程統(tǒng)一對收儲的宅基地進(jìn)行轉(zhuǎn)化入市。“自愿有償退出宅基地”模式的沖突在于：宅基地使用權(quán)人退出宅基地后應(yīng)當(dāng)如何補(bǔ)償才能與入市增值分配標(biāo)準(zhǔn)相協(xié)調(diào)？如果不能在退出宅基地階段充分保障農(nóng)戶的財產(chǎn)性利益，所謂的“有償退出”恐有演變?yōu)椤暗蛢r拆遷”之虞。對此，未來的改革在宅基地制度與集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的制度銜接上，或許可以考慮以下進(jìn)路：一是結(jié)合宅基地“三權(quán)分置”（所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)）理論，規(guī)定宅基地使用權(quán)人可以自愿無償退出宅基地使用權(quán)，交由集體經(jīng)濟(jì)組織統(tǒng)一規(guī)劃，盤活入市，原宅基地使用權(quán)人基于保留的“資格權(quán)”取得宅基地上新建房屋的所有權(quán)，進(jìn)而參與入市增值收益分配[22]。二是允許宅基地使用權(quán)人不退出宅基地，而是自愿形成新的集體經(jīng)濟(jì)組織，自行或者委托項目公司將宅基地轉(zhuǎn)變成集體經(jīng)營性建設(shè)用地進(jìn)行入市，宅基地使用權(quán)人作為集體經(jīng)濟(jì)組織的成員分享入市增值收益。

（四）建立正當(dāng)有效的收益分配機(jī)制

建立正當(dāng)?shù)氖找娣峙潴w制，應(yīng)堅持保護(hù)農(nóng)民利益的權(quán)利本位思維，同時在現(xiàn)有法律制度框架內(nèi)兼顧政府的財政需要。在外部分配上，基于“初次分配基于產(chǎn)權(quán)、二次分配基于稅制”的原則，國家無權(quán)參與初次分配，而應(yīng)通過稅制進(jìn)行入市增值收益調(diào)節(jié)。在現(xiàn)有稅法框架下，通過《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》《中華人民共和國個人所得稅法》調(diào)節(jié)入市增值收益分配經(jīng)論證是可行的[23]31-32。此外，有學(xué)者認(rèn)為國家應(yīng)通過收取土地增值稅的方式參與二次分配[24]，另有學(xué)者主張采用土地交易稅、土地使用稅等方式為宜[25]。還有學(xué)者提出，在入市環(huán)節(jié)增設(shè)集體土地入市所得稅，在再轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)則對轉(zhuǎn)讓集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)取得的增值額征收土地增值稅[26]。無論選擇何種稅收方式，德清縣所實行的“按類別、分用途、有級差”的收取方式都為稅率的差別化確定提供了有益參考。當(dāng)然，在稅率的具體設(shè)置環(huán)節(jié)，既應(yīng)當(dāng)注意與國有建設(shè)用地使用權(quán)有償出讓稅率的協(xié)調(diào)，也不能忽視與征地補(bǔ)償制度當(dāng)中土地增值收益分配結(jié)果保持妥恰[23]31-32。至于國家所取得的入市稅收的用途，筆者認(rèn)為在地方政府尚未找到土地財政的替代性財源之前，宜將該稅收收入納入地方財政統(tǒng)籌利用，立法上不必做特殊限制。至于對農(nóng)村、農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等的支持，依靠一般的財政傾斜即可。

建立有效的收益分配機(jī)制，必須堅持改革方向，嚴(yán)格落實集體土地的確權(quán)登記工作，進(jìn)而在內(nèi)部分配上明晰土地收益分配主體。德清縣根據(jù)所在省、市的統(tǒng)一部署，于2008年開始調(diào)查、登記集體土地所有權(quán)和集體建設(shè)用地使用權(quán)，2013年基本完成。此后兩年德清又基本完成轄區(qū)內(nèi)宅基地產(chǎn)權(quán)登記發(fā)證。依法明確集體土地所有權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)主體及權(quán)能并予以法律法規(guī)保障，成為入市改革的制度性基礎(chǔ)，能夠有效避免集體土地產(chǎn)權(quán)不明、權(quán)益歸屬不清的問題。此外，立法有必要結(jié)合試點經(jīng)驗對收益分配的標(biāo)準(zhǔn)、用途做出相對統(tǒng)一的規(guī)定，以防因個別干部的私權(quán)、私欲使得集體成員的利益遭受侵害。當(dāng)集體組織作出的決定侵害集體成員合法權(quán)益時，受侵害的集體成員可以依據(jù)《中華人民共和國民法典·物權(quán)編》第二百六十五條第二款的規(guī)定行使司法救濟(jì)權(quán)，請求人民法院予以撤銷。

六、結(jié)語

“從政府改革實踐來看，當(dāng)代各國政府改革的普遍趨向是，適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的需求，進(jìn)行政府職能轉(zhuǎn)變、放松管制、調(diào)整政府與市場關(guān)系、把市場機(jī)制引入公共管理領(lǐng)域、實現(xiàn)政策執(zhí)行的自主化改革”[27]。集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革正是對我國政府自我變革治理方式的生動詮釋，對破除城鄉(xiāng)分割的二元土地制度具有里程碑式意義。其在獲得政策支持和立法肯認(rèn)之后，所要面臨的是傳統(tǒng)理論爭議與實踐困境的考驗，以及新時代全盤性土地問題解決的改革浪潮的挑戰(zhàn)。有效紓解入市改革過程中出現(xiàn)的問題與矛盾，需要我們在把握土地改革政策脈絡(luò)與整體架構(gòu)的基礎(chǔ)上，立足我國國情和集體經(jīng)營性建設(shè)用地的性質(zhì)，探索建構(gòu)一套符合城鄉(xiāng)協(xié)調(diào)發(fā)展和農(nóng)民權(quán)益保護(hù)宗旨的集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市制度。同時，我們應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識到，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場、實現(xiàn)集體經(jīng)營性建設(shè)用地和國有土地“同地同價同權(quán)”的改革目標(biāo)，還需要優(yōu)化組織機(jī)構(gòu)，強(qiáng)化市場配置，完善配套制度，細(xì)化法律法規(guī)，從而充分發(fā)揮集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的制度效能。