錢丹鳳

（上海市寶山區(qū)人民法院，上海 201908）

刑事合規(guī)是指為避免因企業(yè)或企業(yè)員工相關(guān)行為給企業(yè)帶來的刑事責(zé)任，國家通過刑事政策上的正向激勵和責(zé)任歸咎，推動企業(yè)以刑事法律的標(biāo)準(zhǔn)來識別、評估和預(yù)防企業(yè)的刑事風(fēng)險，制定并實施遵守刑事法律的計劃和措施[1]。根據(jù)現(xiàn)有資料來看，刑事合規(guī)的理論由德國學(xué)者先行發(fā)明。英國、法國、意大利、日本等眾多發(fā)達(dá)國家都規(guī)定了本國的企業(yè)刑事合規(guī)制度，后來慢慢影響到了巴西、南非、印度等眾多發(fā)展中國家[2]29。要想在民企內(nèi)部構(gòu)建反腐敗刑事合規(guī)機制，就要對此“舶來品”葆有發(fā)展的眼光和接受變通的態(tài)度。

一、民企內(nèi)部腐敗犯罪現(xiàn)狀觀察

（一）民企“內(nèi)部腐敗”的定義與特點

民企的“內(nèi)部腐敗”，是指管理者及其員工在經(jīng)營、管理中發(fā)生的收受賄賂、職務(wù)侵占、挪用資金、采購舞弊等不當(dāng)行為[3]。隨著民營企業(yè)日益蓬勃發(fā)展，腐敗犯罪也呈高發(fā)態(tài)勢，呈現(xiàn)出微小企業(yè)居多、公私企業(yè)腐敗交織、徇私枉法、涉案人員復(fù)雜、經(jīng)營風(fēng)險集聚等特點。民企腐敗犯罪既包括民企內(nèi)部自然人以權(quán)謀私的犯罪，也包括對權(quán)力有所求者向權(quán)力行使者提供私利進而損害企業(yè)利益的犯罪[4]。前者如職務(wù)侵占罪、挪用資金罪等，后者如非國家工作人員受賄罪等。

（二）民企內(nèi)部腐敗犯罪現(xiàn)狀及其反映的問題

民企腐敗犯罪包括民企單位犯罪和民企內(nèi)部自然人犯罪。國家統(tǒng)計局官網(wǎng)中相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，私營企業(yè)法人數(shù)量每年持續(xù)遞增，數(shù)量自2014年至2019年翻了2.7倍①根據(jù)《私營企業(yè)法人單位數(shù)》的統(tǒng)計，2014年、2019年私營企業(yè)法人單位數(shù)分別為7 266 188個、18 921 928個。參見中華人民共和國國家統(tǒng)計局官網(wǎng)，http：//www.stats.gov.cn/，訪問日期：2021年8月22日。。民企單位腐敗犯罪和自然人腐敗犯罪的數(shù)量一直呈上升趨勢，民企自然人犯罪中，直接負(fù)責(zé)人實施腐敗犯罪占較高比例。民企腐敗犯罪所涉及的罪名以傳統(tǒng)的侵財型罪名為主，如職務(wù)侵占罪、挪用資金罪等。但是，近年來非傳統(tǒng)型罪名也不斷涌現(xiàn)，如侵犯商業(yè)秘密罪、內(nèi)幕交易罪等。根據(jù)筆者在中國裁判文書網(wǎng)統(tǒng)計的數(shù)據(jù)①參見中國裁判文書網(wǎng)，https：//wenshu.court.gov.cn/，訪問日期：2021年8月22日。，2020年民企腐敗犯罪排名前三的罪名數(shù)量由高至低分別是：職務(wù)侵占罪（4459件）、挪用資金罪（1689件）、非國家工作人員受賄罪（1044件）。非傳統(tǒng)型罪名中出現(xiàn)頻次最多的是侵犯商業(yè)秘密罪，2020年案件數(shù)為25件，但遠(yuǎn)不如傳統(tǒng)型罪名。筆者對近五年的職務(wù)侵占罪與貪污罪、挪用資金罪與挪用公款罪、非公家工作人員受賄罪與受賄罪的案件數(shù)量進行對比，詳見下圖（圖1、圖2、圖3）：

圖1 近五年職務(wù)侵占罪與貪污罪案件數(shù)對比

圖2 近五年挪用資金罪與挪用公款罪案件數(shù)對比

圖3 近五年非國家工作人員受賄罪與受賄罪案件數(shù)對比

從圖1、圖2、圖3數(shù)據(jù)中可分析得出：一是職務(wù)侵占罪與非國家工作人員受賄罪的案件數(shù)略有升高，挪用資金罪案件數(shù)大致保持平穩(wěn)；二是貪污罪、挪用公款罪、受賄罪的案件數(shù)大幅下降；三是職務(wù)侵占罪與挪用資金罪在2018年前的案件數(shù)均低于貪污罪與挪用公款罪，但在2018年后卻高于貪污罪與挪用公款罪；四是非國家工作人員受賄罪在近五年內(nèi)的案件數(shù)均低于受賄罪，但案件數(shù)之倍數(shù)已由9倍降至2倍，換言之，非國家工作人員受賄罪與受賄罪的案件數(shù)之差距正在縮小。

透過數(shù)據(jù)可以看出，民企腐敗犯罪數(shù)量呈逐年上升趨勢，國家工作人員腐敗犯罪卻有逐年下降趨勢，說明民企腐敗犯罪防治未受到應(yīng)有的重視。究其根本，民企內(nèi)部的腐敗犯罪治理存在企業(yè)內(nèi)部制度管理缺陷、忽略公私合作、重懲處輕預(yù)防、國家制度政策不完善等問題。

二、民企內(nèi)部構(gòu)建反腐敗刑事合規(guī)機制的必要性與可行性分析

（一）民企內(nèi)部構(gòu)建反腐敗刑事合規(guī)機制的必要性

1.維護企業(yè)道德，凈化營商環(huán)境

企業(yè)制度政策的不完善或組織結(jié)構(gòu)的缺陷都會使得腐敗犯罪屢禁不止。在日益全球化的背景下，企業(yè)反腐敗合規(guī)機制的缺失成為部分企業(yè)走向國際舞臺后的“致命傷”。引導(dǎo)企業(yè)內(nèi)部構(gòu)建反腐敗刑事合規(guī)機制，使其獲得刑罰激勵，可以增強企業(yè)內(nèi)部反腐敗體系運作的能動性，實現(xiàn)企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的升級，塑造企業(yè)廉潔文化，從而創(chuàng)造誠信、公平、廉潔的市場競爭環(huán)境。

2.改變防治模式，節(jié)約司法資源

目前，民企內(nèi)部腐敗犯罪的防治模式主要依靠刑法進行事后處罰。若能將刑事合規(guī)的理念滲透進民企反腐敗體系中，就能將刑法的評價功能提前化，將消極預(yù)防轉(zhuǎn)化為積極預(yù)防。由于企業(yè)內(nèi)部腐敗具有較高復(fù)雜性和隱蔽性，公權(quán)力的監(jiān)管和追訴很難介入并且偵查難度大、成本高、效率低。執(zhí)行反腐敗刑事合規(guī)計劃所得出的調(diào)查成果對刑事追訴起推動作用，從而降低刑事偵查成本。同時，刑罰激勵機制中的不起訴、附條件不起訴等具有程序分流的效果，可有效緩解司法機關(guān)辦案壓力。

3.降低腐敗風(fēng)險，履行社會責(zé)任

隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，企業(yè)的經(jīng)營活動愈發(fā)專業(yè)化，內(nèi)部人員設(shè)置及運營架構(gòu)愈發(fā)精細(xì)化、復(fù)雜化。國家囿于司法資源不足、法律制度缺陷等原因使得公權(quán)力無法滲透到企業(yè)的每個角落進行監(jiān)管。在此情形下，反腐敗刑事合規(guī)應(yīng)運而生，充分發(fā)揮國家—企業(yè)共治模式，盡早發(fā)現(xiàn)腐敗風(fēng)險，從源頭遏制腐敗發(fā)生。根據(jù)國際共識，預(yù)防腐敗已成為公認(rèn)的企業(yè)社會責(zé)任內(nèi)容，刑事合規(guī)通過預(yù)防腐敗和刑罰激勵的雙重激勵機制，敦促企業(yè)主動承擔(dān)維護公平競爭、防止內(nèi)部腐敗、尊重知識產(chǎn)權(quán)的社會責(zé)任。

（二）民企內(nèi)部構(gòu)建反腐敗刑事合規(guī)機制的可行性

1.刑法對民企內(nèi)部腐敗犯罪規(guī)制預(yù)留立法空間

我國刑法著重于公共領(lǐng)域的腐敗犯罪規(guī)制，而對非公領(lǐng)域的腐敗犯罪則不夠重視?！吨腥A人民共和刑法》第二編第八章貪污賄賂罪與第九章瀆職罪主要針對國家工作人員而設(shè)。然而，非國家工作人員的瀆職行為卻很少納入刑法規(guī)制的范圍。對企業(yè)高管、員工、合同相對方所實施的腐敗犯罪，企業(yè)以不作為方式默許、放任，或在監(jiān)督管理方面具有過失的，刑法并沒有明確此種情形下的企業(yè)該承擔(dān)何種責(zé)任。而且，國家工作人員和非國家工作人員實施本質(zhì)上相同行為所觸犯的罪名時，國家工作人員所涉及的罪名的入罪門檻和刑罰都普遍低于和重于非國家工作人員所涉及的罪名。由此可見，國家規(guī)制民企內(nèi)部腐敗犯罪的制度有所缺失，對非公領(lǐng)域的腐敗治理仍處于事后懲治的階段，缺乏預(yù)防性思維。

2.刑事合規(guī)的構(gòu)建已有實踐基礎(chǔ)

企業(yè)合規(guī)管理制度最初多見于銀行金融業(yè)，一些銀行金融機構(gòu)已構(gòu)建合規(guī)管理制度，國家也出臺過規(guī)范性文件，如《商業(yè)銀行合規(guī)風(fēng)險管理指引》等。2018年國務(wù)院發(fā)布《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》，要求國有企業(yè)進行合規(guī)機制改革。民營企業(yè)方面也在不斷推進中，2018年國家發(fā)改委會同其他六個部門發(fā)布《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》，為在境外開展經(jīng)營活動的中國企業(yè)的合規(guī)管理制定了標(biāo)準(zhǔn)[5]68。目前，我國已有少數(shù)大型企業(yè)構(gòu)建了反腐敗合規(guī)管理機制，如京東集團。自2020年開始，最高人民檢察院選取全國六家單位進行企業(yè)合規(guī)改革試點，內(nèi)容包括企業(yè)合規(guī)不起訴、企業(yè)家合規(guī)不起訴、企業(yè)合規(guī)量刑從寬等方面[6]。在司法實踐方面，人民法院也審理過關(guān)于企業(yè)刑事合規(guī)的案件，如被譽為“企業(yè)刑事合規(guī)抗辯第一案”的雀巢公司員工侵犯公民個人信息案①參見甘肅省蘭州市城關(guān)區(qū)人民法院（2016）甘0102刑初605號刑事判決書；甘肅省蘭州市中級人民法院（2017）甘01刑終89號刑事裁定書。。由是觀之，我國刑事合規(guī)雖尚處于起步階段，但合規(guī)管理制度在我國已有實踐基礎(chǔ)。

三、企業(yè)合規(guī)作為刑罰激勵機制的原理探析

企業(yè)合規(guī)的刑罰激勵體現(xiàn)為三種模式，作為企業(yè)無罪抗辯的事由、作為從輕量刑的依據(jù)以及作為檢察機關(guān)不起訴的依據(jù)。下面筆者就從上述三種模式切入，深入剖析合規(guī)計劃與不法要素、責(zé)任要素、量刑、不起訴之間的理論與邏輯關(guān)聯(lián)，厘清合規(guī)對刑事處斷的影響，實現(xiàn)合規(guī)與刑事法律之間的有效銜接。

（一）以合規(guī)為依據(jù)作出無罪抗辯事由的模式

單位犯罪的歸責(zé)原則應(yīng)與自然人一樣，遵循主客觀相一致的原則，根據(jù)企業(yè)的獨立意志和獨立行為來確定企業(yè)的刑事責(zé)任，這是建立刑事合規(guī)機制的前提。然而，我國司法機關(guān)在處理單位犯罪時，一般都是通過單位內(nèi)部自然人（直接責(zé)任人）的犯罪行為和犯罪意圖來推斷單位的犯罪行為和犯罪意圖，否定了單位具有獨立的犯罪行為和犯罪意圖。在此條件下，即使企業(yè)制定了行之有效的合規(guī)計劃，實施了制定規(guī)章制度、培訓(xùn)員工、評測風(fēng)險、預(yù)防、監(jiān)督、處理違法行為等具體舉措，也無法證明自身的主觀意圖，更遑論以此作為換取刑罰激勵的依據(jù)。因此，建立刑事合規(guī)機制就必須將企業(yè)責(zé)任與員工責(zé)任徹底分離。

筆者認(rèn)同陳瑞華學(xué)者提出的“企業(yè)獨立意志理論”，該理論將單位視作一個獨立的生命有機體，從單位自身行為上確定單位的獨立意志[5]243。企業(yè)通過決策程序所實施的、直接授權(quán)自然人實施的或事后追認(rèn)的，都屬于企業(yè)自身的行為，體現(xiàn)出企業(yè)的主觀意志。在此理論之上，企業(yè)內(nèi)部制定了完備的合規(guī)計劃并有效執(zhí)行體現(xiàn)出企業(yè)拒絕違法犯罪的主觀意志，否認(rèn)了企業(yè)犯罪意圖的存在。同時，有效的合規(guī)計劃也可證明企業(yè)對高管、員工、合同相對方的犯罪行為起到監(jiān)督、防范的作用，否認(rèn)了企業(yè)存在過失。換言之，當(dāng)企業(yè)中的高管、員工、合同相對方實施了犯罪行為，企業(yè)可依據(jù)合規(guī)計劃的有效執(zhí)行，證明企業(yè)對高管、員工、合同相對方的犯罪行為既無放任的主觀故意，亦無疏于管理、缺乏監(jiān)管的過失，從而進行無罪抗辯。只有當(dāng)企業(yè)存在獨立的犯罪行為和犯罪意圖，或高管、員工、合同相對方的犯罪行為可歸責(zé)于企業(yè)監(jiān)督、管理的失職或過失時，才能追究企業(yè)的刑事責(zé)任。

（二）以合規(guī)為依據(jù)作為從輕量刑情節(jié)的模式

放眼國際，各國對犯罪的規(guī)制理念逐漸由事后懲治向懲治與激勵并重，事前和事后的合規(guī)計劃都影響量刑的裁量。英國的相關(guān)案例表明，法官在對企業(yè)犯罪量刑時，不僅看重合規(guī)計劃在預(yù)防腐敗行為發(fā)生前的作用，而且重視其在犯罪行為發(fā)生后、權(quán)力機關(guān)調(diào)查過程中的表現(xiàn)，以此決定罰金數(shù)額以及是否適用緩刑[7]。美國《聯(lián)邦量刑指南》規(guī)定，企業(yè)事前制定和有效執(zhí)行的合規(guī)計劃有助于法官對責(zé)任等級予以劃分，并在此基礎(chǔ)上確定罰金的數(shù)額、作出緩起訴或者不起訴決定等[8]。奧地利《組織責(zé)任法》也規(guī)定了企業(yè)事后執(zhí)行合規(guī)體系可能會產(chǎn)生減輕處罰的效果。

量刑激勵機制是將企業(yè)內(nèi)部反腐敗合規(guī)計劃的制定以及執(zhí)行情況、面對調(diào)查時是否主動披露違法行為、是否配合司法機關(guān)調(diào)查、對違法行為有無補救措施等作為量刑情節(jié)綜合考量，然后對企業(yè)作出從輕、減輕的處罰。需注意的是，在我國刑事合規(guī)還不普及、相關(guān)法律制度還不健全的背景下，對未建立刑事合規(guī)機制的企業(yè)卻不能加重處罰。

（三）以合規(guī)為依據(jù)作出不起訴的模式

從域外國家的立法、實踐經(jīng)驗來看，美國、澳大利亞、英國等國家都設(shè)立了合規(guī)不起訴、暫緩不起訴等類似制度。合規(guī)不起訴是指檢察機關(guān)對設(shè)立合規(guī)計劃并有效執(zhí)行的涉案企業(yè)開展調(diào)查評估，結(jié)合犯罪的輕重程度、危害后果、認(rèn)罪悔罪等因素作出不起訴的決定。暫緩不起訴是指檢察機關(guān)對未建立合規(guī)機制或建立合規(guī)機制有缺陷的涉案企業(yè)開展調(diào)查評估，結(jié)合犯罪的輕重程度、危害后果、認(rèn)罪悔罪等因素，給予涉案企業(yè)1年至3年考驗期，責(zé)令涉案企業(yè)建立或整改合規(guī)機制，同時檢察機關(guān)進行監(jiān)督考察，考驗期滿后對有效執(zhí)行合規(guī)計劃的企業(yè)可作出不起訴的決定。

以上制度與這些國家對抗式的訴訟制度是一脈相承的，都是控辯雙方跳過法庭審理階段而在雙方之間達(dá)成和解協(xié)議，企業(yè)通過繳納罰款和建立、調(diào)整合規(guī)機制來換取檢察機關(guān)的不起訴決定。這些國家的合規(guī)不起訴制度的原理和做法大致相同，但也有不同之處，如美國的合規(guī)不起訴可適用于企業(yè)和自然人，英國、澳大利亞、加拿大的暫緩起訴協(xié)議只適用于企業(yè)，不適用于自然人。檢察機關(guān)在決定是否起訴時考察的不僅僅是一個書面的合規(guī)計劃，還要考察諸多因素，如犯罪行為的性質(zhì)、危害程度、企業(yè)是否有類似行為歷史、是否有補救措施、是否配合調(diào)查等，最重要的是要考量合規(guī)計劃是否完備以及是否有效執(zhí)行。

四、我國民企內(nèi)部反腐敗刑事合規(guī)機制之構(gòu)建

我國刑事合規(guī)尚處于起步階段，且民企規(guī)模大小不一，管理水平良莠不齊，若對域外制度照搬全抄必然水土不服，因而需以我國現(xiàn)行法律制度和企業(yè)現(xiàn)狀為依托，對域外制度有選擇地借鑒。

誠然，企業(yè)自我監(jiān)管的最大動力在于盈利，如果監(jiān)管的成本大于收益時，企業(yè)監(jiān)管的自覺性必然不高，這就需要有外部機制予以強制。要想讓反腐敗刑事合規(guī)機制在我國落地生根，一方面，需從整個制度環(huán)境入手，對現(xiàn)行刑事法律進行調(diào)整，將反腐敗刑事合規(guī)義務(wù)以及激勵機制在刑法中予以明確；另一方面，民企自身也應(yīng)從企業(yè)文化、制度、運行機制等方面進行統(tǒng)籌建設(shè)，建立一套自上而下的反腐敗合規(guī)機制。

（一）刑事實體層面

1.設(shè)立反腐敗合規(guī)義務(wù)相關(guān)罪名

義務(wù)的構(gòu)建必須要有法律上的依據(jù)，刑法中必須明確規(guī)定企業(yè)預(yù)防腐敗犯罪的法定義務(wù)，才能對企業(yè)自主監(jiān)管形成外部推動力。

2010年英國頒布的《反賄賂法案》中創(chuàng)設(shè)了“商業(yè)組織預(yù)防賄賂失職罪”，確立企業(yè)因疏于構(gòu)建內(nèi)部預(yù)防賄賂制度而導(dǎo)致行賄行為發(fā)生所要承擔(dān)的刑事責(zé)任[2]32。2001年匈牙利CXXI法案中針對公共機構(gòu)腐敗犯罪設(shè)立的“怠于報告賄賂犯罪活動罪”，規(guī)定公務(wù)員發(fā)現(xiàn)賄賂犯罪但未及時向權(quán)力機關(guān)匯報的構(gòu)成犯罪。我國刑法中有以企業(yè)為犯罪主體的失職類罪名，如拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。然而，在民企反腐敗領(lǐng)域中卻缺少相應(yīng)罪名?？梢陨鲜鲎锩麨榻梃b，構(gòu)建“民營企業(yè)預(yù)防腐敗失職罪”，課以民企預(yù)防腐敗的責(zé)任。該罪的罪狀可作如下描述：“符合構(gòu)建反腐敗刑事合規(guī)機制的民營企業(yè)，拒不構(gòu)建反腐敗刑事合規(guī)機制或拒不履行反腐敗刑事合規(guī)計劃所規(guī)定的反腐敗監(jiān)督管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管機構(gòu)責(zé)令改正而拒不改正，導(dǎo)致高管、員工實施了腐敗行為并造成嚴(yán)重危害結(jié)果的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任?！?/p>

值得注意的是，由于將民企的失職義務(wù)入罪會導(dǎo)致民企入罪門檻過低，因而將失職類行為入罪還需嚴(yán)格的分析論證，并保障出罪機制即上文所述的企業(yè)依據(jù)合規(guī)實現(xiàn)實體法或程序法上的出罪。

2.設(shè)置量刑激勵機制

假使不在刑事司法領(lǐng)域建立有效的激勵機制，那么幾乎沒有企業(yè)愿意開展合規(guī)治理。因此，需出臺關(guān)于民企內(nèi)部腐敗犯罪的司法解釋，對執(zhí)行反腐敗刑事合規(guī)計劃的民企的量刑以及適用的訴訟程序予以單獨規(guī)定。

首先，應(yīng)規(guī)定對有效執(zhí)行反腐敗刑事合規(guī)計劃的企業(yè)可以給予從輕、減輕量刑。具體言之，可作如下規(guī)定：“對于已經(jīng)制定反腐敗刑事合規(guī)計劃并有效執(zhí)行的民營企業(yè)，根據(jù)犯罪的輕重、合規(guī)計劃的完備程度、執(zhí)行效果、認(rèn)罪悔罪等情節(jié)，可以從輕、減輕或者免除處罰?！?/p>

其次，還需規(guī)定對有效執(zhí)行反腐敗刑事合規(guī)計劃的民企予以程序法上的激勵。具體言之，可作如下規(guī)定：“對已經(jīng)制定反腐敗刑事合規(guī)計劃并有效執(zhí)行的民營企業(yè)，或者犯罪后設(shè)立適當(dāng)?shù)姆锤瘮⌒淌潞弦?guī)計劃并取得成效的民營企業(yè)，可以根據(jù)犯罪的輕重、合規(guī)計劃的完備程度、執(zhí)行效果、認(rèn)罪悔罪等情節(jié)，予以不起訴、附條件不起訴。”

最后，或許可以嘗試企業(yè)緩刑制度，將涉嫌腐敗犯罪的民企納入適用緩刑的主體范圍，賦予企業(yè)內(nèi)部改革的機會和能力。適用緩刑的條件和附條件不起訴的條件大致相同，包括犯罪輕重程度、是否積極配合調(diào)查、是否愿意披露證據(jù)材料、是否達(dá)成刑事和解、認(rèn)罪悔罪態(tài)度、有無建立、完善合規(guī)機制的能力等。對符合緩刑條件的企業(yè)適用緩刑，一方面可以避免高額罰金給企業(yè)帶來的壓力，另一方面可以給予企業(yè)“重生”的機會。

3.細(xì)化量刑規(guī)定

需在量刑指導(dǎo)意見中明確對制定并有效執(zhí)行反腐敗合規(guī)計劃的民企從輕、減輕處罰的具體量刑情節(jié)和比例。依據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原理，尤其應(yīng)注意以下三點：一是反腐敗刑事合規(guī)只能作為從寬事由，不能成為從嚴(yán)事由；二是量刑考慮的因素包括企業(yè)內(nèi)部合規(guī)管理機制的建立及執(zhí)行情況，還包括企業(yè)主動配合調(diào)查、坦白、立功等情節(jié)；三是若將反腐敗刑事合規(guī)作為企業(yè)腐敗犯罪入罪的條件，如過失類犯罪，則不應(yīng)再將其作為量刑的評價因素，以避免重復(fù)評價。

4.設(shè)置更有針對性的刑罰種類

我國單位犯罪的刑罰種類略顯單一。可在刑罰體系中引入非刑罰措施，將行政法上的一些處罰措施運用到刑罰之中。但需注意，將非刑罰措施運用到刑罰中需保證價值對等性和適當(dāng)性?？蓪嵤└瘮》缸锏钠髽I(yè)和個人判處資格刑，對個人可取消從業(yè)資格等，對企業(yè)可暫扣或吊銷營業(yè)執(zhí)照和許可證、禁止發(fā)行新股、限制經(jīng)營范圍、勒令停業(yè)整頓等多種懲罰措施。

（二）刑事程序?qū)用?/h3>

1.適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度同樣適用于企業(yè)犯罪。除了企業(yè)在犯罪后退贓退賠、爭取諒解之外，積極制定合規(guī)計劃并有效執(zhí)行也可以反映出企業(yè)認(rèn)罪悔罪的態(tài)度。需在刑訴法中明確合規(guī)企業(yè)適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的條件，詳細(xì)規(guī)定對企業(yè)認(rèn)罪認(rèn)罰真實性、自愿性的評估標(biāo)準(zhǔn)以及從寬的量刑幅度。鼓勵更多違法企業(yè)和司法機關(guān)合作，強化具結(jié)指引，共同推動企業(yè)反腐敗犯罪治理。

2.繼續(xù)探索合規(guī)不起訴制度

如前文所述，我國檢察機關(guān)已開展企業(yè)合規(guī)不起訴改革試點，分為兩種模式：檢察建議模式和附條件不起訴模式。這兩種模式都適用于輕微犯罪并認(rèn)罪認(rèn)罰的企業(yè)。但是，這兩種模式也有一定區(qū)別，如在強制力方面，檢察建議模式是檢察機關(guān)先作出不起訴的決定然后送達(dá)檢察建議要求企業(yè)建立刑事合規(guī)，因而對企業(yè)并無太大強制力。

針對民企腐敗犯罪的合規(guī)不起訴制度，筆者提出以下思路：一是腐敗犯罪的刑事處罰大都應(yīng)有罰金刑，而我國檢察機關(guān)在進行合規(guī)不起訴時無法對企業(yè)科處罰款，只能責(zé)令涉案企業(yè)對被害人進行賠償，無法達(dá)到懲罰的威懾效果。鑒于此，可以考慮賦予檢察機關(guān)行政處罰的權(quán)力，對涉案企業(yè)作出合規(guī)不起訴的決定時，可以直接科處罰款。二是構(gòu)建反腐敗刑事合規(guī)機制是一個循環(huán)試錯、反復(fù)調(diào)整的過程，因而西方國家推行暫緩起訴協(xié)議通常設(shè)置1—3年的考驗期。但是，我國刑事訴訟法規(guī)定的檢察機關(guān)的辦案期限遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于1—3年，這就容易造成考驗期的設(shè)置走馬觀花、流于形式，難以取得實效。對此，應(yīng)修改刑訴法規(guī)定，將涉案企業(yè)納入附條件不起訴的適用范圍，為檢察機關(guān)設(shè)置獨立于審查起訴期限的1—3年的合規(guī)考驗期，等考驗期結(jié)束后再計算審查起訴期限。三是當(dāng)企業(yè)涉嫌腐敗犯罪時，公安機關(guān)最先介入并對犯罪嫌疑人采取強制措施、對涉案企業(yè)采取查封、扣押、凍結(jié)等措施、調(diào)取企業(yè)資料、進行司法審計等，極易影響企業(yè)的正常運行。而當(dāng)檢察機關(guān)介入時，企業(yè)的運營已遭到一定程度的破壞。對此，在現(xiàn)有制度之下，檢察機關(guān)應(yīng)利用審查逮捕時機提前介入，或改變現(xiàn)有制度，賦予檢察機關(guān)偵查民企腐敗犯罪案件的管轄權(quán)，在偵查階段就提前介入。此外，對認(rèn)罪認(rèn)罰的涉案企業(yè)，可縮短偵查期限，使之盡快進入合規(guī)監(jiān)管考驗期。

（三）民營企業(yè)層面

企業(yè)合規(guī)機制一般包括制定規(guī)章制度、建立合規(guī)部門、合規(guī)計劃的執(zhí)行、風(fēng)險評估、員工培訓(xùn)等內(nèi)容。針對民企內(nèi)部反腐敗刑事合規(guī)機制的構(gòu)建，考慮到反腐敗工作的特殊性，應(yīng)更具針對性地從以下幾方面進行構(gòu)建。

1.明確反腐敗刑事合規(guī)的目的和邊界

2011年英國出臺《反賄賂法案實施指引》規(guī)定的合比例規(guī)程原則，指企業(yè)所建立的預(yù)防賄賂程序和規(guī)則應(yīng)當(dāng)與其面臨的業(yè)務(wù)風(fēng)險相稱，與企業(yè)的性質(zhì)、規(guī)模等相關(guān)[9]。該原則要求合規(guī)計劃必須清楚、具有實操性。企業(yè)可以通過聘請專業(yè)的律師、合規(guī)人員通過現(xiàn)場調(diào)查等途徑，了解公司整體運營情況，明確企業(yè)反腐敗刑事合規(guī)的目的及所要達(dá)到的效果。通過在各部門、各環(huán)節(jié)進行調(diào)研，摸排出企業(yè)所涉及的業(yè)務(wù)領(lǐng)域、范圍，查找影響反腐敗合規(guī)計劃實施的外部因素，如行業(yè)領(lǐng)域、商業(yè)伙伴、與公職人員往來情況等，以此明確反腐敗合規(guī)計劃的目的與邊界。

2.制定反腐敗合規(guī)管理制度并落實主體責(zé)任

企業(yè)最高管理層應(yīng)制定反腐敗合規(guī)制度，對企業(yè)員工的行為予以具體指引。該制度應(yīng)包括具體的反腐敗義務(wù)、違反義務(wù)的后果、合規(guī)部門的職權(quán)等內(nèi)容，應(yīng)以書面的形式制定。在反腐敗合規(guī)計劃中，最重要的是落實企業(yè)最高領(lǐng)導(dǎo)層和合規(guī)管理部門的職責(zé)。推動企業(yè)高層對反腐敗的重視，將反腐文化上升到企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略層面。合規(guī)部門或合規(guī)崗位根據(jù)企業(yè)的實際情況來設(shè)置，必須保持獨立性，主要負(fù)責(zé)刑事合規(guī)計劃的具體實施，發(fā)現(xiàn)腐敗問題可直接向領(lǐng)導(dǎo)匯報。

3.對企業(yè)內(nèi)部腐敗風(fēng)險進行調(diào)查評估

建立合理的、可操作性的風(fēng)險評估機制，尤其是高危環(huán)節(jié)風(fēng)控機制，針對財務(wù)管理、合同簽訂與履行、產(chǎn)品生產(chǎn)、倉儲管理、對外貿(mào)易等犯罪高發(fā)環(huán)節(jié)進行風(fēng)險評估。

風(fēng)險評估必須遵循定期、更新的原則，對腐敗犯罪的風(fēng)險評估應(yīng)做到以下幾點：一是定期對腐敗犯罪進行全面評估并查找腐敗犯罪法律風(fēng)險點。二是對腐敗風(fēng)險點進行評估，劃分高、中、低風(fēng)險等級，分析產(chǎn)生的原因、可能造成的后果。三是根據(jù)腐敗風(fēng)險等級提出應(yīng)對方案，根據(jù)實際情況對刑事合規(guī)計劃進行跟進性調(diào)整。對輕微的腐敗行為可以改變企業(yè)運行機制，對嚴(yán)重的腐敗行為則應(yīng)進行制度性調(diào)整。四是評估記錄應(yīng)當(dāng)留存，以防事后追查。

4.反腐敗刑事合規(guī)計劃的執(zhí)行

反腐敗刑事合規(guī)不僅僅是建章立制，更重要的是有效執(zhí)行。反腐敗刑事合規(guī)計劃的執(zhí)行涉及企業(yè)經(jīng)營管理的各個環(huán)節(jié)：一是關(guān)于員工管理。企業(yè)在招聘員工時需審查員工是否有腐敗犯罪的前科。在勞動合同中明確規(guī)定反腐敗義務(wù)并要求員工簽署反腐敗承諾書。對員工的反腐敗行為應(yīng)定期考評并給予獎懲措施。員工培訓(xùn)應(yīng)重點圍繞反腐敗的責(zé)任與義務(wù)、預(yù)防措施、獎懲規(guī)定等方面，并進行考核。二是關(guān)于合同相對方的管理。在簽署合作協(xié)議前，應(yīng)對合同相對方的商業(yè)信用進行考察，重點關(guān)注是否有腐敗的不良記錄。在合同中加入反腐敗條款，雙方都應(yīng)遵守對方反腐敗的規(guī)定。在合同履行過程中，對交易、生產(chǎn)、運輸?shù)拳h(huán)節(jié)進行動態(tài)監(jiān)控。三是關(guān)于舉報制度和舉報人保護制度?，F(xiàn)實中，舉報人受到打擊報復(fù)的情形并不鮮見，反腐敗刑事合規(guī)計劃中應(yīng)完善舉報制度和舉報人保護制度，規(guī)定舉報途徑、舉報程序、辦結(jié)時間限制、舉報人保護措施、舉報激勵機制等方面內(nèi)容。具體言之，企業(yè)可以調(diào)整舉報人的崗位、保護舉報人的個人信息；通過獎金、職位晉升等鼓勵員工舉報；擴大舉報人的范圍，員工、合同相對方、前職員、臨時工、外部人員等都可以進行舉報。四是關(guān)于腐敗行為的調(diào)查與處置。合規(guī)部門通過風(fēng)險評查、舉報線索等發(fā)現(xiàn)腐敗行為后，通過審查業(yè)務(wù)資料、談話、審計等方式開展調(diào)查，作出不予處理、給予內(nèi)部行政處罰、移交司法機關(guān)處理等決定。

（四）其他配套措施

構(gòu)建民企內(nèi)部反腐敗刑事合規(guī)機制還需以下配套措施：一是應(yīng)在公司法中加入民企制定并執(zhí)行反腐敗合規(guī)計劃的義務(wù)，并將民企范圍限制在總收入和員工數(shù)量超過一定數(shù)額的企業(yè)。二是國家應(yīng)出臺民企內(nèi)部反腐敗合規(guī)建設(shè)指導(dǎo)方案，提供給企業(yè)簡版的反腐敗合規(guī)方案，引導(dǎo)企業(yè)結(jié)合自身情況制定反腐敗合規(guī)計劃。三是建立企業(yè)腐敗行為信息庫，可以中國人民銀行征信系統(tǒng)為借鑒，將企業(yè)與員工的腐敗犯罪情況收入信息庫，作為企業(yè)反腐敗的專門性評價系統(tǒng)。四是將為民營企業(yè)指導(dǎo)預(yù)防腐敗犯罪納入監(jiān)察委的職責(zé)范圍，利用監(jiān)察委在反腐敗領(lǐng)域的專業(yè)力量為民企提供反腐敗犯罪預(yù)防咨詢和培訓(xùn)服務(wù)。

五、結(jié)語

反腐敗刑事合規(guī)是企業(yè)內(nèi)部預(yù)防腐敗的內(nèi)在機制，而不是消弭腐敗的法寶。不能因腐敗犯罪的發(fā)生而認(rèn)定合規(guī)機制無效，應(yīng)積極查找問題并修復(fù)。民企內(nèi)部反腐敗刑事合規(guī)機制的構(gòu)建，不僅需要民企內(nèi)部自上而下一體化的反腐敗合規(guī)機制，也需要民企與國家的相互合作，方能在反腐領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)國家—企業(yè)共治、雙贏之善治。