陸幸福

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

“法理研究行動(dòng)計(jì)劃”自2017 年于長(zhǎng)春?jiǎn)?dòng)以來(lái)，“從法理的‘整體性’面向逐漸走到了‘分領(lǐng)域’研究，從‘初識(shí)法理’慢慢開(kāi)始‘懂得法理’，從‘發(fā)現(xiàn)法理’漸漸學(xué)會(huì)‘挖掘法理’?！薄?〕法理的發(fā)現(xiàn)與挖掘十分重要，同樣關(guān)鍵的是法理具體內(nèi)容在實(shí)踐中的應(yīng)用〔2〕，而從法理視角為具體制度提供理論基礎(chǔ)則是法理發(fā)揮作用的另一種有效途徑。在我國(guó)當(dāng)前語(yǔ)境中，最高人民法院的指導(dǎo)性案例（以下簡(jiǎn)稱指導(dǎo)性案例）作為新生事物，存在各種棘手問(wèn)題，亟需從法理角度進(jìn)行研究。在各種疑難雜癥中，指導(dǎo)性案例的效力問(wèn)題首當(dāng)其沖。

一、作為未解難題的指導(dǎo)性案例的效力問(wèn)題

（一）指導(dǎo)性案例效力之規(guī)定模糊不清

案例指導(dǎo)制度的創(chuàng)設(shè)性文件《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）并未明確規(guī)定指導(dǎo)性案例的效力。其第7 條規(guī)定，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照?！皯?yīng)當(dāng)參照”從字義上確實(shí)很容易引發(fā)爭(zhēng)論?！皯?yīng)當(dāng)”在法律文本中的含義是必須，具有直接的約束性，而“參照”則是一種任意性規(guī)定，意味著可以選擇。謝暉指出，“應(yīng)當(dāng)參照”的搭配在規(guī)范邏輯上是種難以體現(xiàn)規(guī)范自洽性的搭配，它只能損傷相關(guān)規(guī)范的實(shí)踐效力，而不能增進(jìn)其實(shí)踐效力〔3〕。在參照前面加上應(yīng)當(dāng)，也不能改變行為選擇的存在。因此，從總體上看，“應(yīng)當(dāng)參照”的表述給指導(dǎo)性案例的效力帶來(lái)了困惑。既有強(qiáng)制意義的應(yīng)當(dāng)，又有任意性的參照，法官到底如何對(duì)待指導(dǎo)性案例難有定論，存在一個(gè)明顯的模糊地帶。最高人民法院相關(guān)人士的闡述也沒(méi)有明確指導(dǎo)性案例的效力〔4〕348。

為了具體實(shí)施《規(guī)定》，《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》（以下簡(jiǎn)稱《細(xì)則》）對(duì)參照指導(dǎo)性案例進(jìn)行了更為細(xì)致的規(guī)定。該《細(xì)則》第9 條規(guī)定，各級(jí)人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例相類似的，應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)作出裁判。該條規(guī)定明確了待決案件在哪些方面與指導(dǎo)性案例相類似應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例，也明確了參照的是指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)而非其他內(nèi)容，同時(shí)規(guī)定了指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)被參照。關(guān)于指導(dǎo)性案例效力相關(guān)內(nèi)容更具體的規(guī)定是《細(xì)則》的第10 條，即各級(jí)人民法院審理類似案件參照指導(dǎo)性案例的，應(yīng)當(dāng)將指導(dǎo)性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據(jù)引用。該規(guī)定實(shí)際上限定了指導(dǎo)性案例的效力，從“不得作為裁判依據(jù)引用”可以看出，最高人民法院意在使指導(dǎo)性案例成為說(shuō)理的依據(jù)。在司法裁判中，說(shuō)理依據(jù)和裁判依據(jù)的區(qū)分雖然看似十分明顯，說(shuō)理依據(jù)僅僅是從論證正確性的角度佐證判決，而裁判依據(jù)則是裁判之所以如此的權(quán)威性根據(jù)。不過(guò)，在實(shí)踐中，說(shuō)理依據(jù)和裁判依據(jù)的區(qū)分未必那么明顯，如果說(shuō)理依據(jù)在法律推理中不可或缺，即缺少這個(gè)說(shuō)理內(nèi)容，判決便是另外一個(gè)結(jié)果，那么說(shuō)理依據(jù)和裁判依據(jù)便很難完全區(qū)別開(kāi)來(lái)。當(dāng)然，盡管存在這種可能引起混淆的問(wèn)題，《細(xì)則》的規(guī)定至少表明，最高人民法院的姿態(tài)是指導(dǎo)性案例不能當(dāng)法律淵源使用。然而，這種態(tài)度看似明朗，但卻和指導(dǎo)性案例的實(shí)際作用不相符合。即便是最高人民法院的人士也對(duì)此產(chǎn)生了不同的看法。胡云騰明確提出，“既然指導(dǎo)性案例是最高人民法院審判委員會(huì)討論確定的，裁判要點(diǎn)是最高人民法院審判委員會(huì)總結(jié)出來(lái)的審判經(jīng)驗(yàn)，因此，可以視為與司法解釋具有相似的效力。在司法實(shí)踐中，指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)既可以作為裁判說(shuō)理依據(jù)引用，也可以作為裁判依據(jù)引用”〔5〕。除此之外，《細(xì)則》的這種態(tài)度也和《法院組織法》的相關(guān)規(guī)定不盡一致。2018 年新修訂的《法院組織法》第18 條將司法解釋和指導(dǎo)性案例相并列。如果僅僅將該條理解成對(duì)最高人民法院的授權(quán)，不考慮被發(fā)布文本自身的效力，那么此處可以忽略該條。如果考慮該條對(duì)司法解釋和指導(dǎo)性案例效力的隱含意義，那么該條規(guī)定對(duì)指導(dǎo)性案例的效力便具有重要作用。因此，可以合理地認(rèn)為，關(guān)于指導(dǎo)性案例效力問(wèn)題的規(guī)定到目前為止依然沒(méi)有清晰化，還需要進(jìn)一步的解釋，以便其在實(shí)踐中能夠發(fā)揮真正的作用。

（二）指導(dǎo)性案例在實(shí)踐中應(yīng)用的沖突性

由于法官在司法裁判中必然享有自由裁量權(quán)，他們是否參照指導(dǎo)性案例其實(shí)很難被強(qiáng)制，因此，即便最高人民法院的規(guī)定已經(jīng)明確提出應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例，但在實(shí)踐中，法官的做法不盡一致。部分法官認(rèn)可指導(dǎo)性案例的作用，在裁判文書中直接援引指導(dǎo)性案例作為說(shuō)理或者裁判的依據(jù)，但另一些法官則直接否定指導(dǎo)性案例的可用性。換言之，指導(dǎo)性案例在實(shí)踐中出現(xiàn)了參照不統(tǒng)一的情況。

在參照指導(dǎo)性案例的裁判文書中，指導(dǎo)性案例的效力地位依然不明確。在王本鐸行賄罪一審刑事判決書中，法官將指導(dǎo)性案例作為說(shuō)理依據(jù)①。從形式上看，指導(dǎo)性案例發(fā)揮了一定作用，但該判決書最終并未將指導(dǎo)性案例作為裁判依據(jù)，其相關(guān)表述為，“依照2011 年修訂的《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十九條、第三百九十條，《中華人民共和國(guó)刑法》第二十三條、第六十七條、第七十二條、第七十三條，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第七條、第八條，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百條第一項(xiàng)之規(guī)定，判決如下……?！雹诨谠摫硎?，王本鐸行賄罪一案的裁判依據(jù)是法律和司法解釋，指導(dǎo)性案例不在其列。不過(guò)，值得懷疑的是，第62 號(hào)指導(dǎo)性案例的實(shí)質(zhì)作用到底是什么。因?yàn)?，既然指?dǎo)性案例明確指出數(shù)額犯在既遂犯和未遂犯中擇一重罪酌情從重處罰，它便確立了如何適用刑法行賄罪相關(guān)條款的標(biāo)準(zhǔn)，而法官在進(jìn)行裁量時(shí)，必須按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，因此，實(shí)質(zhì)上指導(dǎo)性案例在該案中起到了作為某種裁判依據(jù)的作用，只不過(guò)在援引方式上沒(méi)有體現(xiàn)。這就意味著，指導(dǎo)性案例在審判實(shí)踐中發(fā)揮作用的方式存在內(nèi)在沖突，即它被預(yù)設(shè)成僅僅具有說(shuō)理的功能，而實(shí)際上卻發(fā)揮了裁判依據(jù)的作用。

在直接否定指導(dǎo)性案例可用性的裁判文書中，涉及的關(guān)鍵因素還是指導(dǎo)性案例的效力不確定。在何潤(rùn)珠與童紹洪、徐靄顏?zhàn)赓U合同糾紛一案的上訴審中，指導(dǎo)性案例是上訴人童紹洪、徐靄顏提出的一項(xiàng)重要依據(jù)，但法官并未支持他們的訴求，其理由關(guān)涉指導(dǎo)性案例的法律效力，判決書相關(guān)部分為：“第五，關(guān)于利息的計(jì)算方式和計(jì)算時(shí)間問(wèn)題。童紹洪、徐靄顏主張根據(jù)最高人民法院公布的相關(guān)指導(dǎo)性案例，如果合同無(wú)效，應(yīng)按照中國(guó)人民銀行同期存款利率計(jì)算利息，不應(yīng)用貸款利息計(jì)算。對(duì)此，本院認(rèn)為，由于我國(guó)并非判例法國(guó)家，相關(guān)的指導(dǎo)性案例并不具有絕對(duì)的法律約束力，同時(shí)，由于本案中對(duì)于案涉物業(yè)之租賃合同的無(wú)效，童紹洪負(fù)有主要的過(guò)錯(cuò)，而按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率計(jì)算，既具有一定的過(guò)錯(cuò)懲罰意義，同時(shí)亦符合司法處理的慣例。童紹洪、徐靄顏的該項(xiàng)上訴主張理?yè)?jù)不足，本院不予支持?！雹墼谠撆袥Q書中，法官直言指導(dǎo)性案例并不具有絕對(duì)的法律約束力，從而拒絕參照指導(dǎo)性案例進(jìn)行裁判。雖然這是一個(gè)具體的個(gè)案，但從中可以看出，如果指導(dǎo)性案例的效力不明確，那么法官在審判中就會(huì)以各種理由不參照指導(dǎo)性案例。

（三）學(xué)界未達(dá)成共識(shí)

雖然法學(xué)界對(duì)指導(dǎo)性案例的效力有不少研究，但是并未達(dá)成共識(shí)。胡云騰曾經(jīng)贊成指導(dǎo)性案例具有事實(shí)上的效力〔6〕；張志銘等人認(rèn)為指導(dǎo)性案例應(yīng)該具有類似于司法解釋的效力〔7〕；雷磊則認(rèn)為指導(dǎo)性案例具有一種弱的規(guī)范拘束力，其效力低于法律和司法解釋〔8〕。在各種說(shuō)法中，事實(shí)上的效力說(shuō)占有一定優(yōu)勢(shì)，但也沒(méi)有成為主流。上述三種代表性觀點(diǎn)相互之間存在沖突。其中，事實(shí)上的效力說(shuō)認(rèn)為指導(dǎo)性案例沒(méi)有法律效力，但在實(shí)踐中起到法律的作用，因此，事實(shí)上具有效力；而類似司法解釋說(shuō)則更為直接，提出指導(dǎo)性案例應(yīng)該具有和司法解釋類似的效力；弱的規(guī)范拘束力說(shuō)則認(rèn)為指導(dǎo)性案例是一種制度性權(quán)威，因此具有規(guī)范性拘束力，但效力低于法律和司法解釋。在三者之中，類似司法解釋說(shuō)和弱規(guī)范拘束力說(shuō)相近，但二者在指導(dǎo)性案例和司法解釋的效力關(guān)系上意見(jiàn)不一致；而此二者都與事實(shí)上的效力說(shuō)相反，因?yàn)槭聦?shí)上的效力說(shuō)否認(rèn)指導(dǎo)性案例法律效力之存在。關(guān)于指導(dǎo)性案例法律效力的理論爭(zhēng)議尚在持續(xù)之中。

綜上所述，無(wú)論是在官方規(guī)定中還是在實(shí)踐中，抑或在學(xué)理上，指導(dǎo)性案例的效力問(wèn)題都沒(méi)有得到比較徹底的解決，當(dāng)前指導(dǎo)性案例應(yīng)用中出現(xiàn)的一些問(wèn)題與之密切相關(guān)。

二、為什么必須明確指導(dǎo)性案例的效力

（一）效力不明妨礙指導(dǎo)性案例的應(yīng)用

案例指導(dǎo)制度要解決的問(wèn)題是當(dāng)前司法裁判中出現(xiàn)的裁量標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一所致的同案不同判，因此，其功能在于統(tǒng)一司法裁判。而統(tǒng)一司法裁判并非易事，法官的自由裁量權(quán)在司法裁判中是一個(gè)必然存在，如果指導(dǎo)性案例沒(méi)有明確的效力，則法官既可以合理地忽視指導(dǎo)性案例，也可以有效應(yīng)用指導(dǎo)性案例。由于我國(guó)法律變革自身的特性，法官對(duì)指導(dǎo)性案例的重視程度不足。自清末變法以來(lái)，我國(guó)主要學(xué)習(xí)大陸法系的模式，其中德國(guó)和日本的影響尤其明顯，司法裁判所依據(jù)的主要是成文法，即便是司法解釋也主要是對(duì)成文法的解釋。然而，這種模式出現(xiàn)的一個(gè)問(wèn)題是：我國(guó)法官在解釋、適用法律的時(shí)候受到的限制較少，導(dǎo)致司法裁判無(wú)法保持較好的統(tǒng)一性。而普通法系的先例制度恰好可以對(duì)此狀況有所校正，它以個(gè)案裁判確立法律適用的標(biāo)準(zhǔn)，更為具體明確，可以在一定程度上彌補(bǔ)成文法裁判結(jié)果比較分散的問(wèn)題。不過(guò)，在我國(guó)實(shí)踐中，法官對(duì)我國(guó)法系的定位更偏向大陸法系，至少我國(guó)不是判例法國(guó)家，因此，一般情況下，他們對(duì)指導(dǎo)性案例的態(tài)度并非十分積極。這樣一來(lái)，在可選擇的前提下，法官很可能選擇不參照指導(dǎo)性案例，而這種做法本身在司法裁判中并無(wú)明確的責(zé)任。由于指導(dǎo)性案例難以獲得有效應(yīng)用，案例指導(dǎo)制度追求的形式正義便可能遙不可及。

（二）事實(shí)上的效力說(shuō)難以奏效

在關(guān)于指導(dǎo)性案例效力的三種觀點(diǎn)中，事實(shí)上的效力說(shuō)在學(xué)界的支持者較多，而從法官接受指導(dǎo)性案例的可能性角度考慮，似乎事實(shí)上的效力說(shuō)面對(duì)的阻力也比較小，但是，事實(shí)上的效力說(shuō)在我國(guó)其實(shí)難以奏效，無(wú)法為指導(dǎo)性案例的應(yīng)用提供支撐。事實(shí)上的效力說(shuō)是來(lái)自德國(guó)的舶來(lái)品，有必要追根溯源，審視該學(xué)說(shuō)在德國(guó)的來(lái)龍去脈。在繼受羅馬法之前，德國(guó)法官享有很大的造法權(quán)力。繼受羅馬法之后，法官的造法權(quán)力受到抑制，但在十七、十八世紀(jì)，司法先例仍然發(fā)揮顯著作用。在整個(gè)十九世紀(jì)，德國(guó)司法機(jī)關(guān)的名聲和影響逐步提高，主要標(biāo)志是由法官編輯的說(shuō)理充分的司法先例出版。在十九世紀(jì)末，法典化正式否定了法官造法的權(quán)力，因?yàn)楫?dāng)時(shí)人們認(rèn)為，發(fā)達(dá)的制定法已經(jīng)可以涵蓋所有的法律情形。再者，法官在納粹時(shí)代曾經(jīng)有過(guò)濫用權(quán)力的不光彩歷史，這也讓人們對(duì)法官造法懷有戒心〔9〕161。從這段歷史梳理可以看出，德國(guó)對(duì)法官造法權(quán)力的限制有著獨(dú)特的經(jīng)歷，而事實(shí)上的效力說(shuō)則是這種限制的直接產(chǎn)物，因?yàn)樗怀姓J(rèn)一般司法先例的法律效力，只認(rèn)為它們實(shí)際上對(duì)法官具有約束力，從而構(gòu)成對(duì)法官造法權(quán)的限制。具體而言，先例在德國(guó)僅具有事實(shí)上的效力，而不具有正式法律效力，大致有如下原因：第一，德國(guó)人僅僅將法律效力用于成文法，如果用在司法先例上，就構(gòu)成不當(dāng)；第二，司法先例具有法律效力，將違反權(quán)力分立原則；第三，在宣稱司法先例不具有法律效力的時(shí)候，德國(guó)人將他們的傳統(tǒng)和普通法世界相區(qū)分；第四，在德國(guó)，司法先例數(shù)量巨大，且相互沖突，無(wú)法使其具有法律效力；第五，司法先例很難被找到；第六，討論司法先例是否具有拘束力的作者幾乎都是學(xué)者，而德國(guó)學(xué)者絕大多數(shù)都對(duì)司法采取居高臨下的姿態(tài)；第七，德國(guó)律師在實(shí)踐中對(duì)司法先例用的少，不認(rèn)為司法先例具有法律約束力〔10〕362-363。基于上述分析，司法先例之事實(shí)上的效力說(shuō)在德國(guó)的形成具有非常特殊的原因，可以說(shuō)是歷史和現(xiàn)實(shí)共同作用的結(jié)果。這種狀況未必和司法規(guī)律相吻合，不能因?yàn)槭聦?shí)上的效力說(shuō)是德國(guó)的學(xué)說(shuō)就認(rèn)為它放之四海而皆準(zhǔn)。

在我國(guó)語(yǔ)境中，事實(shí)上的效力說(shuō)其實(shí)并不能成為指導(dǎo)性案例發(fā)揮實(shí)際作用的理論支撐。事實(shí)上的效力說(shuō)的一個(gè)前提是，法官已經(jīng)在司法裁判中較為普遍地應(yīng)用司法先例。沒(méi)有這個(gè)前提條件，事實(shí)上的效力說(shuō)便缺少了立足之地。如果法官?zèng)]有在司法裁判中普遍應(yīng)用司法先例，那么所謂的“事實(shí)上”便不存在，“事實(shí)上”指向的便是實(shí)際應(yīng)用的事實(shí)。唯有在司法先例已經(jīng)得到實(shí)際應(yīng)用這個(gè)事實(shí)的基礎(chǔ)上，才有可能討論事實(shí)上的效力。而此處所言之實(shí)際應(yīng)用司法先例的事實(shí)，是在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中形成的，并非制度規(guī)定的結(jié)果。我國(guó)目前的情形是，指導(dǎo)性案例之參照是最高人民法院司法文件規(guī)定的內(nèi)容，并非法官已經(jīng)形成了應(yīng)用指導(dǎo)性案例的習(xí)慣。這就是說(shuō)，我國(guó)需要的是以權(quán)威的形式使法官不得不參照指導(dǎo)性案例，因?yàn)槟壳皼](méi)有司法習(xí)慣作為支撐。一方面，法官并不傾向于應(yīng)用指導(dǎo)性案例，例如法官會(huì)認(rèn)為我國(guó)不是判例法國(guó)家，因此無(wú)需參照指導(dǎo)性案例；又如，法官已經(jīng)習(xí)慣了適用成文法，形成了在司法裁判中應(yīng)用演繹推理的思維定勢(shì)，而指導(dǎo)性案例的應(yīng)用卻可能需要類比推理思維，對(duì)法官的思維模式構(gòu)成挑戰(zhàn)；再如，我國(guó)法官日常審判的工作壓力較大，而應(yīng)用指導(dǎo)性案例無(wú)疑增加了他們的工作量，不為其所樂(lè)見(jiàn)。另一方面，案例指導(dǎo)制度是最高人民法院新近創(chuàng)設(shè)的制度，2010年之后，最高人民法院才逐漸公布指導(dǎo)性案例，法官無(wú)法迅速形成對(duì)指導(dǎo)性案例較為廣泛的應(yīng)用。以此觀之，事實(shí)上的效力說(shuō)不符合我國(guó)目前的司法實(shí)踐，也無(wú)法有效解釋指導(dǎo)性案例的效力問(wèn)題，遑論對(duì)法官應(yīng)用指導(dǎo)性案例產(chǎn)生實(shí)質(zhì)約束力。既然事實(shí)上的效力說(shuō)無(wú)法有效應(yīng)對(duì)指導(dǎo)性案例效力難題，賦予指導(dǎo)性案例明確的法律效力是剩下的唯一選擇，否則案例指導(dǎo)制度難以發(fā)揮其功能。

（三）指導(dǎo)性案例的效力難以不證自明

在普通法系，先例具有法律效力并無(wú)法律明文規(guī)定，而是來(lái)自長(zhǎng)期形成的司法傳統(tǒng)。1066 年威廉一世對(duì)英國(guó)的諾曼征服為普通法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。為了在其統(tǒng)治范圍內(nèi)擴(kuò)張王室權(quán)威，威廉一世的繼承人創(chuàng)設(shè)了永久性的法院。從12世紀(jì)開(kāi)始，英國(guó)國(guó)王委派巡回法官以國(guó)王的名義到郡法院進(jìn)行審判。法官在當(dāng)時(shí)無(wú)法依賴議會(huì)的立法，議會(huì)在幾個(gè)世紀(jì)之后才出現(xiàn)。法官也難以依靠王室命令，因?yàn)樗鼈儫o(wú)法延伸到法官面對(duì)的各種法律問(wèn)題。司法判決從習(xí)慣和實(shí)踐中得出，闡明了權(quán)威的法律原則。隨著司法判決的增加，它們構(gòu)成了法官據(jù)以解決法律爭(zhēng)端的法律體系。假以時(shí)日，隨著司法判決報(bào)告之出版，法官可以很容易地查閱其他法院的判決。先例的權(quán)威性隨之增加。法官在遵循先例的原則下，有義務(wù)使其判決與先前法官關(guān)于類似案件的判決相符合，遵循先例的原則得以確立〔11〕5-6。法官因?yàn)樽鹬刈裱壤乃痉▊鹘y(tǒng)，不會(huì)從總體上質(zhì)疑先例的法律效力。雖然他們可能會(huì)以各種方式對(duì)特定先例不予適用，例如推翻先例、背離先例、區(qū)別先例，但他們認(rèn)可先例作為一類法律淵源。因此，對(duì)普通法系的法官而言，先例的法律效力無(wú)需證明。

我國(guó)沒(méi)有遵循先例的司法傳統(tǒng)，司法裁判主要依賴成文法而作出。在我國(guó)現(xiàn)行成文法和最高人民法院的司法文件中，雖然有關(guān)于指導(dǎo)性案例效力的關(guān)聯(lián)條款，但存在一些規(guī)定沖突和規(guī)定不明的問(wèn)題。而《規(guī)定》《細(xì)則》和《法院組織法》對(duì)指導(dǎo)性案例的規(guī)定之間構(gòu)成了模糊地帶。在此情形下，法官?zèng)]有明確的法律規(guī)定作為依據(jù)。如果我國(guó)和普通法系的司法傳統(tǒng)類似，也有遵循先例的傳統(tǒng)，那么指導(dǎo)性案例的法律效力便不證自明，法官自然可以在審判中應(yīng)用之。而我國(guó)的情形正好相反。一個(gè)合理的推論是：在指導(dǎo)性案例效力規(guī)定不明的情況下，法官大概率不認(rèn)為指導(dǎo)性案例具有法律效力。因此，在我國(guó)語(yǔ)境中，想要確立指導(dǎo)性案例的法律效力必須回到成文法，以之作為依據(jù)。在當(dāng)前法律中，緊扣《法院組織法》第18條是破解指導(dǎo)性案例效力困境的關(guān)鍵所在。

三、如何確立指導(dǎo)性案例的效力：以《法院組織法》第18條為中心

在我國(guó)語(yǔ)境中，法律淵源包括了憲法、全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性法規(guī)、國(guó)際條約、習(xí)慣法、司法解釋等。雖然這些法律淵源看似不同，但都有一個(gè)共同的特性，即要么是全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定或認(rèn)可的，要么是來(lái)源于全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)立法的規(guī)定。即便是習(xí)慣成為法律淵源，在我國(guó)也有法律規(guī)定的支撐，例如《中華人民共和國(guó)民法典》第10條規(guī)定，處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒(méi)有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。因此，確立指導(dǎo)性案例的效力最好也遵循上述方式。由于指導(dǎo)性案例出自最高人民法院，不可能是全國(guó)人大及其常委會(huì)制定或認(rèn)可，能夠選擇的就是從成文法出發(fā)，通過(guò)學(xué)理解釋澄清其中的問(wèn)題。為了達(dá)到這個(gè)目的，首先需要梳理我國(guó)立法法規(guī)定的效力體系。

（一）我國(guó)《立法法》規(guī)定的法律效力體系

《中華人民共和國(guó)立法法》（以下簡(jiǎn)稱《立法法》）規(guī)定了我國(guó)立法的效力體系。該法第87 條規(guī)定，憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸；第88 條規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。這兩個(gè)條款規(guī)定了我國(guó)立法的效力體系。而各種立法的效力等級(jí)則取決于其制定機(jī)關(guān)。憲法雖然由全國(guó)人大制定，但其制定程序不同于一般法律。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)行使國(guó)家立法權(quán)；國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)；國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。就中央層面的立法而言，上述對(duì)立法機(jī)關(guān)立法權(quán)的規(guī)定，明確體現(xiàn)了相應(yīng)立法的效力地位。最高人民法院與立法有關(guān)的權(quán)力并不在上述條款之內(nèi)，而是在附則部分，即《立法法》第104 條第1 款規(guī)定：最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對(duì)具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。該條款并未明確最高人民法院的司法解釋與其他立法之間的關(guān)系。立法效力地位和立法機(jī)關(guān)相對(duì)應(yīng)是《立法法》堅(jiān)持的原則，有權(quán)解釋也應(yīng)適用該原則。因此，最高人民法院作出的司法解釋在效力上低于全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的立法，但和行政法規(guī)、軍事法規(guī)相類似，在各自管轄的領(lǐng)域內(nèi)起作用?！读⒎ǚā凡⑽粗苯由婕爸笇?dǎo)性案例，而《法院組織法》第18 條則明文進(jìn)行了規(guī)定，因此，探討指導(dǎo)性案例的效力問(wèn)題需轉(zhuǎn)向該條款。

（二）如何理解《法院組織法》第18條

《法院組織法》有兩處規(guī)定了指導(dǎo)性案例，其中第18 條規(guī)定，“最高人民法院可以對(duì)屬于審判工作中具體應(yīng)用法律的問(wèn)題進(jìn)行解釋。最高人民法院可以發(fā)布指導(dǎo)性案例”。第37條規(guī)定，“審判委員會(huì)履行下列職能：（一）總結(jié)審判工作經(jīng)驗(yàn)；（二）討論決定重大、疑難、復(fù)雜案件的法律適用；（三）討論決定本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書是否應(yīng)當(dāng)再審；（四）討論決定其他有關(guān)審判工作的重大問(wèn)題。最高人民法院對(duì)屬于審判工作中具體應(yīng)用法律的問(wèn)題進(jìn)行解釋，應(yīng)當(dāng)由審判委員會(huì)全體會(huì)議討論通過(guò)；發(fā)布指導(dǎo)性案例，可以由審判委員會(huì)專業(yè)委員會(huì)會(huì)議討論通過(guò)”。第18條規(guī)定發(fā)布指導(dǎo)性案例是最高人民法院的職權(quán)，第37條規(guī)定的是審判委員會(huì)專業(yè)委員會(huì)會(huì)議的職能。由于最高人民法院是對(duì)外發(fā)布指導(dǎo)性案例的機(jī)構(gòu)，其內(nèi)部的審判委員會(huì)專業(yè)委員會(huì)會(huì)議僅僅是一個(gè)工作機(jī)構(gòu)，不具有獨(dú)立的法律地位，因此，討論指導(dǎo)性案例的法律效力問(wèn)題，第37條不是重點(diǎn)。

《法院組織法》是全國(guó)人大制定的法律。在《法院組織法》中規(guī)定最高人民法院有權(quán)發(fā)布指導(dǎo)性案例，表明指導(dǎo)性案例之發(fā)布具有合法律性，也就是說(shuō)指導(dǎo)性案例有了法律上的權(quán)威性支撐。全國(guó)人大常委會(huì)在2018 年修訂《法院組織法》時(shí)修改了第18 條，這是對(duì)此前最高人民法院已經(jīng)設(shè)立的案例指導(dǎo)制度的一種立法上的事后認(rèn)可，使指導(dǎo)性案例無(wú)需經(jīng)過(guò)解釋而直接具有了法律上的依據(jù)。在此之后，指導(dǎo)性案例就不再是最高人民法院的自說(shuō)自話，而是根據(jù)法律明文規(guī)定的職權(quán)發(fā)布。作為成文法，《法院組織法》具有權(quán)威性和嚴(yán)肅性，它規(guī)定最高人民法院有權(quán)發(fā)布指導(dǎo)性案例，指導(dǎo)性案例也因此具有了權(quán)威性和法律上的地位。或許有人會(huì)反駁說(shuō)，《法院組織法》第18條只是規(guī)定了最高人民法院可以發(fā)布指導(dǎo)性案例，其并未明確指出指導(dǎo)性案例的法律效力，因此，不能就此認(rèn)為指導(dǎo)性案例具有和最高人民法院相匹配的法律效力。這種說(shuō)法值得重視，但并不成立。因?yàn)椤斗ㄔ航M織法》有其嚴(yán)肅性，在該法中直接規(guī)定指導(dǎo)性案例表明了指導(dǎo)性案例本身具有重要的法律地位，也因此具有一定的法律效力，否則，無(wú)需成文法直接明文規(guī)定，例如《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》上發(fā)布案例就不會(huì)在成文法中進(jìn)行規(guī)定。

指導(dǎo)性案例的法律效力也可以基于指導(dǎo)性案例和司法解釋的關(guān)系得以佐證?！斗ㄔ航M織法》第18條將司法解釋和指導(dǎo)性案例并列規(guī)定，用詞均為“最高人民法院可以”，可見(jiàn)在該法律中，司法解釋和指導(dǎo)性案例具有同等法律地位。而在我國(guó)語(yǔ)境中，司法解釋的法律效力已經(jīng)十分穩(wěn)固。由此，具有同等法律地位的指導(dǎo)性案例也應(yīng)該具有類似的法律效力。不過(guò)，有一個(gè)立法上的問(wèn)題需要注意。《立法法》第104 條僅規(guī)定了司法解釋，而未涉及指導(dǎo)性案例，這是否意味著司法解釋在立法上有地位而指導(dǎo)性案例沒(méi)有？這就需要分析《立法法》第104條。該條的具體內(nèi)容是對(duì)最高人民法院和最高人民檢察院如何作出司法解釋的要求，即應(yīng)當(dāng)主要針對(duì)具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。就司法解釋而言，該條意在約束而非授權(quán)，不存在賦予立法地位的問(wèn)題。就如苗炎所言，這項(xiàng)規(guī)定限制最高人民法院僅根據(jù)立法的目的、精神針對(duì)法律的原則性規(guī)定制定司法解釋〔12〕。因此，指導(dǎo)性案例未出現(xiàn)在該條中，不影響其法律地位。

雖然指導(dǎo)性案例的法律效力可以因?yàn)椤斗ㄔ航M織法》的規(guī)定而確立，但該效力居于什么位階依然是一個(gè)問(wèn)題。正如上文所言，《法院組織法》第18條將指導(dǎo)性案例和司法解釋并列規(guī)定，已經(jīng)可以說(shuō)明二者的法律地位相同，以此推之，二者的法律效力也應(yīng)該相同。不過(guò)，《法院組織法》第37條對(duì)司法解釋和指導(dǎo)性案例的通過(guò)程序規(guī)定不同，前者應(yīng)當(dāng)由最高人民法院審判委員會(huì)全體會(huì)議討論通過(guò)，而后者可以由最高人民法院審判委員會(huì)專業(yè)委員會(huì)會(huì)議討論通過(guò)。這種區(qū)別對(duì)待是否會(huì)導(dǎo)致司法解釋和指導(dǎo)性案例的法律效力不同？答案是不會(huì)。因?yàn)橹笇?dǎo)性案例和司法解釋盡管在最高人民法院內(nèi)部的通過(guò)程序可能出現(xiàn)不同，但最終發(fā)布的時(shí)候，其發(fā)布機(jī)關(guān)都是最高人民法院。而正式文件的效力等級(jí)依賴的是制定或發(fā)布機(jī)關(guān)的級(jí)別，而非其內(nèi)部的處理程序。因此，指導(dǎo)性案例應(yīng)該和司法解釋具有同樣的法律效力。

（三）指導(dǎo)性案例法律效力之確立

盡管前文已經(jīng)依據(jù)《法院組織法》第18 條證成了指導(dǎo)性案例具有法律效力，但是這依然是一種解釋，并無(wú)直接的明文規(guī)定。在我國(guó)各種法律淵源中，憲法、法律、行政法規(guī)、規(guī)章、地方性法規(guī)的法律效力在《立法法》中有規(guī)定，該法第87條規(guī)定憲法具有最高法律效力是對(duì)法律淵源之法律效力的直接規(guī)定，而第88條對(duì)各法律淵源之間效力關(guān)系的規(guī)定則以各法律淵源自身存在法律效力為前提，因此，也實(shí)際上明確了各法律淵源的法律效力。然而，在《立法法》中，最高人民法院所制定的司法文件的法律效力并沒(méi)有直接或者間接的規(guī)定。如果最高人民法院沒(méi)有作出相應(yīng)的規(guī)定，那么相關(guān)司法文件的法律效力之有無(wú)會(huì)存在較大爭(zhēng)議。根據(jù)《立法法》的精神，國(guó)務(wù)院、中央軍委均有在自身管轄范圍內(nèi)制定某種“法律”的權(quán)力，而最高人民法院和它們一樣都是全國(guó)人大之下行使某項(xiàng)重要權(quán)力的全國(guó)最高機(jī)構(gòu)，因此，最高人民法院也應(yīng)享有制定某種“法律”的權(quán)力?！斗ㄔ航M織法》規(guī)定最高人民法院可以作出司法解釋和公布指導(dǎo)性案例，遵循的思路與《立法法》并無(wú)二致。因此，最高人民法院若要某種“法律”獲得明確的法律效力，可行的方式便是直接以規(guī)范性文件予以規(guī)定。司法解釋的法律效力便是以這種方式得以確立并獲得廣泛認(rèn)可，其處理模式可以成為指導(dǎo)性案例的模板。

司法解釋法律效力的明確化是最高人民法院自行規(guī)定的結(jié)果。《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第5條規(guī)定，最高人民法院發(fā)布的司法解釋具有法律效力。這是以司法文件直接規(guī)定司法解釋的法律效力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第1 條也規(guī)定了制定依據(jù)，即《中華人民共和國(guó)人民法院組織法》《中華人民共和國(guó)各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》等有關(guān)規(guī)定，為后續(xù)條文規(guī)定司法解釋的法律效力奠定了合法律性基礎(chǔ)。規(guī)定指導(dǎo)性案例的法律效力也可以按照司法解釋的模式進(jìn)行處理。相對(duì)于司法解釋，指導(dǎo)性案例在我國(guó)處于更為不利的狀況，更加需要以直接明確的方式規(guī)定其法律效力。

具體而言，最高人民法院需要修改《規(guī)定》與《細(xì)則》。就《規(guī)定》的修改而論，首先，需要在現(xiàn)有條文中增加一條作為第1 條，即為進(jìn)一步統(tǒng)一司法裁判，根據(jù)《法院組織法》等有關(guān)規(guī)定制定本規(guī)定。之所以增加這一條的原因是為了給指導(dǎo)性案例的合法律性提供基礎(chǔ)，可以避免指導(dǎo)性案例受到諸如不具有法律依據(jù)等方面的攻擊。其次，修改《規(guī)定》第7 條為：最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例具有法律效力，各級(jí)人民法院審判類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)應(yīng)用。意在直接明確規(guī)定指導(dǎo)性案例的法律效力，為其在司法裁判中發(fā)揮應(yīng)有作用奠定堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。惟其如此，法官才能受到有效約束?！都?xì)則》的修改也涉及兩個(gè)條款。第一個(gè)條款是第9條，修改為：各級(jí)人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例相類似的，應(yīng)當(dāng)應(yīng)用相關(guān)指導(dǎo)性案例作出裁判。理由是：指導(dǎo)性案例的內(nèi)容不僅限于裁判要點(diǎn)，裁判理由和案件事實(shí)也是其重要的組成部分，實(shí)踐中雖然法官大多應(yīng)用的是指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)，但確定參照與否卻需要考慮指導(dǎo)性案例的其他內(nèi)容，且如何解釋裁判要點(diǎn)也需要借助指導(dǎo)性案例的其他內(nèi)容，因此，限定在參照指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)可能會(huì)出現(xiàn)不必要的麻煩，應(yīng)予刪除。第二個(gè)需要修改的條款是第10 條，其內(nèi)容應(yīng)該修改為：各級(jí)人民法院審理類似案件應(yīng)用指導(dǎo)性案例的，既可以將指導(dǎo)性案例作為裁判理由引述，也可以作為裁判依據(jù)引用。如此修改的原因是：指導(dǎo)性案例具有法律效力，可以作為裁判依據(jù)引用，與此同時(shí)，在應(yīng)用指導(dǎo)性案例能夠增強(qiáng)裁判正確性的情況下，可以作為裁判理由引用，此二者并行不悖。修改上述兩條，可以使指導(dǎo)性案例順利在司法裁判中發(fā)揮應(yīng)有的作用。

指導(dǎo)性案例的效力問(wèn)題事關(guān)案例指導(dǎo)制度的成敗，但在目前的官方規(guī)定、學(xué)術(shù)研究和司法裁判中，該問(wèn)題卻懸而未決，種種困難因此產(chǎn)生。以2018年新修訂的《法院組織法》第18條為中心，指導(dǎo)性案例的法律效力可以解釋的方式獲得合法律性，而對(duì)《規(guī)定》及其實(shí)施細(xì)則進(jìn)行適當(dāng)修改，則可以將指導(dǎo)性案例的法律效力明確化。這是從法理視角為我國(guó)具體制度提供理論基礎(chǔ)的一個(gè)有效例證。

注釋：

①參見(jiàn)（2018）川0811刑初31號(hào)判決。

②參見(jiàn)（2018）川0811刑初31號(hào)判決。

③參見(jiàn)（2018）粵06民終3988號(hào)判決。