宋海鷗

（西北政法大學，陜西 西安 710122；河北環(huán)境工程學院，河北 秦皇島 066112）

一、引言

風險社會給財富的損毀、滅失帶來了不確定性，可能導致誠實而不幸的人們在短時間內(nèi)失去安身立命之本。隨著現(xiàn)代人道主義、社會效用理念的發(fā)展，對這類人群給予一定的法律保障，使其能夠在風險過后盡快重歸社會，成為法治國家的基本理念，個人破產(chǎn)當中的免責制度即由此發(fā)展而來。20 世紀90 年代，我國已有學者提出建立個人破產(chǎn)制度（湯維建，1995）。隨著2006 年《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》）的頒布，關于個人破產(chǎn)制度的研究達到一個小高潮，但由于最高立法機關認為個人破產(chǎn)制度的建立尚未具備條件，其研究熱度逐漸下降。2019 年2 月，最高人民法院發(fā)布《人民法院第五個五年改革綱要（2019-2023）》，明確提出要研究推動建立個人破產(chǎn)制度；2019 年6 月，國家發(fā)改委等十三個部門聯(lián)合印發(fā)《加快完善市場主體退出制度改革方案》，提出要分步建立個人破產(chǎn)制度，相關研究再次迎來熱潮。

現(xiàn)有的相關研究中，對我國建立個人破產(chǎn)制度必要性的理論爭鋒（張善斌和錢寧，2021），有從憲法維度（丁燕，2020）、經(jīng)濟學維度（易有祿和萬文博，2019）對個人破產(chǎn)制度進行歷史考察以及理論闡釋，有對域外如韓國（吳守根和陳景善，2020）、英國（袁躍華，2021）、美國（張曉冉和文學國，2021）個人破產(chǎn)制度的梳理，為我國建立個人破產(chǎn)制度提供了理論支撐與經(jīng)驗借鑒。就制度建構而言，部分學者從整體上探討了個人破產(chǎn)當中的自由財產(chǎn)、程序銜接、余債免除等（如劉冰，2019），但專門對免責制度進行的研究較少。個人主體在破產(chǎn)后還將存續(xù)，免責是為了個人的繼續(xù)發(fā)展，這是個人破產(chǎn)與企業(yè)破產(chǎn)最大的不同。但對破產(chǎn)人免責必然意味著債權人權益減損，故這一制度始終面臨著合憲性的質(zhì)疑（丁燕，2020）。如何在制度建構過程中平衡債權人與債務人利益，達成債務人全新開始之目的，是個人破產(chǎn)免責的重要問題，各國對此并無定論。如何結合我國實際情況，建立實體內(nèi)容妥帖、程序銜接得當?shù)拿庳熤贫?，是個人破產(chǎn)立法的重點與難點。

二、我國個人破產(chǎn)免責的現(xiàn)行規(guī)則梳理

在實踐層面，2020 年8 月26 日，深圳市人大常委會頒布《深圳經(jīng)濟特區(qū)個人破產(chǎn)條例》，這是我國首個關于個人破產(chǎn)制度的地方立法文件。此外，一些地方法院出臺了可被視為個人破產(chǎn)制度前身的工作指引或?qū)徖硪?guī)程。例如，2019 年浙江省臺州市中級人民法院發(fā)布了《執(zhí)行程序轉個人債務清理程序?qū)徖硪?guī)程（暫行）》，總結了2011 年至2018 年的案件執(zhí)行經(jīng)驗，經(jīng)過一系列探索后形成了關于個人債務清理機制的文件。同年，溫州市中級人民法院發(fā)布的《關于個人債務集中清理的實施意見（試行）》與臺州文件的性質(zhì)相同，都是針對執(zhí)行案件中個人債務案件制定的清理程序，也都沒有明確提到“免責”二字。不過，臺州規(guī)定在法院裁定終結債務清理程序時，應當作出行為保全令，若有違反，則恢復執(zhí)行程序①詳見《臺州市中級人民法院關于執(zhí)行程序轉個人債務清理程序?qū)徖硪?guī)程（暫行）》第57 條。；溫州則是規(guī)定在個人債務集中清理方案履行完畢后，債務人可向法院申請恢復其信用②詳見《溫州市中級人民法院關于個人債務集中清理的實施意見(試行)》第34 條。。2020 年12 月，浙江省高級人民法院發(fā)布了《浙江法院個人債務集中清理（類個人破產(chǎn)）工作指引（試行）》，明確區(qū)分了同意免除債務人剩余債務、不同意免除債務人剩余債務、有部分債權人不同意免除或以考察期作為免除剩余債務條件的執(zhí)行案件，進行不同的終結處理③詳見《浙江法院個人債務集中清理（類個人破產(chǎn)）工作指引（試行）》第56-57 條。，為浙江省各級法院處理涉及自然人債務的強制執(zhí)行案件提供了統(tǒng)一的基本指引。蘇州市吳江區(qū)人民法院于2019 年10 月出臺、2021 年4 月修訂的《關于個人債務清理的若干規(guī)定（試行）》規(guī)定了“十步法”，對清算債務人與更生債務人進行區(qū)分，并設置了對應的債務清理程序。例如，二者的免責申請時點有所不同：前者應在行為考驗期屆滿后申請免責，后者則應在債務清償計劃執(zhí)行完畢后申請免責④詳見《蘇州市吳江區(qū)人民法院關于印發(fā)修訂后的<關于個人債務清理的若干規(guī)定>的通知》（吳法〔2021〕29 號）第46 條、第47 條。。成都中級人民法院于2021 年12 月發(fā)布《關于個人債務集中清理的操作指引（試行）》，主要集中于個人債務清理本身，凸顯出獨立于強制執(zhí)行的債務清理程序性質(zhì)。不過，其沒有明確提及免責，但法院在裁定受理債務人的集中債務清理后，可以刪除其失信信息⑤詳見《成都中級人民法院<關于個人債務集中清理的操作指引（試行）>的通知》第13 條。?！渡钲诮?jīng)濟特區(qū)個人破產(chǎn)條例》在第七章“破產(chǎn)清算”第三節(jié)明確規(guī)定了“免責考察”，涉及考察期限及其延長、不得免除債務范圍、不得免責情形、考察期內(nèi)債務人義務、考察期滿及其效果等。這是目前我國關于個人破產(chǎn)免責制度較為完整且明確的規(guī)定。

可以看到，現(xiàn)有個人破產(chǎn)規(guī)則多表現(xiàn)為法院審理規(guī)程或工作指引，且多與執(zhí)行參與分配程序混淆。除深圳、蘇州市吳江區(qū)外，上述其他規(guī)則對于個人破產(chǎn)中免責的規(guī)定并不清晰?？偟膩碚f，實踐中存在以下問題：一是各地分別出臺規(guī)則導致個人破產(chǎn)或債務集中清理的依據(jù)難以統(tǒng)一，如《深圳經(jīng)濟特區(qū)個人破產(chǎn)條例》規(guī)定免責考察期為三年，而成都《個人債務集中清理操作指引》規(guī)定清償期限不超過五年。在當前的社會經(jīng)濟條件下，破產(chǎn)申請人的債權人、財產(chǎn)可能存在于全國多地，考察期或清償期限的設置應更靈活。二是個人債務集中清理方案與個人破產(chǎn)制度本身還是存在一定差別，其在當前階段更多是作為個人破產(chǎn)立法缺位的替代性措施，以及法院內(nèi)部的操作指引而非立法文件。為更好發(fā)揮個人破產(chǎn)制度作用、解決執(zhí)行難問題、加速營商環(huán)境建設，為我國未來《個人破產(chǎn)法》的制定打下基礎，本文先從現(xiàn)有規(guī)則，主要是《深圳經(jīng)濟特區(qū)個人破產(chǎn)條例》出發(fā)，借鑒國外經(jīng)驗，對個人破產(chǎn)免責制度建構的正當性進行說明。

三、個人破產(chǎn)免責制度的正當性證成

破產(chǎn)使個人對債務的無限責任轉化為有限責任，這意味著獲償債務范圍發(fā)生了變化：一是質(zhì)的限縮，如為保障債務人的基本生存，其部分財產(chǎn)不應納入清算范圍；二是量的限縮，因債務人的有限財產(chǎn)對應多個債務，故每個債務獲償份額必定有限。當然，免責制度是破產(chǎn)法不斷平衡債權人與債務人利益的產(chǎn)物（李曉燕和鹿思原，2020），并非一開始就存在于個人破產(chǎn)之中，其建立與否及具體內(nèi)容涉及到一國對破產(chǎn)自然人采取的社會經(jīng)濟政策，需要結合各國情況進行設置。那么為什么要有免責制度？個人破產(chǎn)與免責的邏輯關系為何？對這些問題的回答是了解免責制度建構的前提。

（一）個人破產(chǎn)免責制度正當性的歷史證成

在個人破產(chǎn)歷史上，對債務人給予免責是在現(xiàn)代人權理念以及破產(chǎn)社會效益觀念的影響下逐步確立的一項特殊制度。在英國，《1542 年破產(chǎn)法》是首部個人破產(chǎn)法，《1570 年破產(chǎn)法》確定破產(chǎn)專屬于商人。隨著商品經(jīng)濟發(fā)展，債務風險不斷擴大、個體破產(chǎn)對社會整體信用體系的影響增大，加上基督教義寬恕理念的盛行，對債務受償最大化之經(jīng)濟利益的理性思考逐漸替代了對無力償還之債務人的道德貶損和懲罰，最終促使1705 年《破產(chǎn)法案》的誕生。它標志著英國建立起了個人破產(chǎn)免責制度，1706 年《安妮法案》則又進一步明確了債權人同意之免責條件。雖然當時對破產(chǎn)欺詐者仍有死刑懲戒，但債務人有了重生的希望與空間?？梢?，免責制度出現(xiàn)的背后有其深刻的經(jīng)濟、社會和文化根源。這些變化發(fā)展推動人們觀念的改變，并反過來促進法律制度的建立與發(fā)展（袁躍華，2021）。

蔡曉榮（2013）認為我國破產(chǎn)立法中的免責屬于模仿域外法的產(chǎn)物，其理念與我國固有的“負債應償”理念存在沖突，免責制度的建立與發(fā)展應當以發(fā)達的商業(yè)社會作為前提。我國市場經(jīng)濟處于深化發(fā)展階段，個人已成為企業(yè)之外參與經(jīng)濟活動的重要力量，然而隨著發(fā)達的個人信用經(jīng)濟而來的是過高的杠桿率，市場退出渠道的缺乏又阻礙著個人債務的清償（李飛，2021）。個人債務的累積、信用鏈條的斷裂既加大了金融和經(jīng)濟系統(tǒng)的風險，又妨礙了社會信用的修復與循環(huán)，也讓諸多個人因無限的債務負擔而陷入貧困，甚至難以保證正常生活。因此，不論是從促進經(jīng)濟發(fā)展還是改善個人困境來看，建立個人破產(chǎn)制度勢在必行，而最大的問題在于如何轉變社會的觀念。

有觀點認為免責助長了債務人隱匿財產(chǎn)或肆意借貸的風險。自《深圳經(jīng)濟特區(qū)個人破產(chǎn)條例》出臺，個人破產(chǎn)免責制度初步確立，社會上不乏“深圳有可能成為老賴天堂”的質(zhì)疑聲，認為一申請破產(chǎn)即可免除債務，與我國傳統(tǒng)“欠債還錢，天經(jīng)地義”之理念不合，更與當前國家采取各類信用懲戒措施限制失信被執(zhí)行人、堅決解決“執(zhí)行難”問題的政策方針不符。這種觀點實際上忽視了個人破產(chǎn)的首要功能在于實現(xiàn)債權，仍需追求債務人責任和限制其權利，也未能認識到免責制度的激勵作用。個人破產(chǎn)既是經(jīng)濟社會的產(chǎn)物，也是觀念變化與發(fā)展的結果。域外許多國家也大致經(jīng)歷了個人破產(chǎn)制度建立、免責制度后續(xù)逐步融入的發(fā)展歷程，存在著觀念的沖突與轉變。

（二）個人破產(chǎn)免責制度正當性的理論證成

個人破產(chǎn)制度的建構既要精心設計具體內(nèi)容，又要逐步改變社會民眾態(tài)度，而明確免責制度建構的理論基礎有助于實現(xiàn)上述目的。對此，學界提出了債務人合作理論、現(xiàn)代人道主義理論和社會成本—效益理論（翟業(yè)虎和劉榮浩，2022）。

債務人合作理論基于保護債權人權益的立場，強調(diào)債務人如實公開財務信息、配合財產(chǎn)接管等積極配合義務，以義務履行為對價，獲得免責之獎勵。若不配合甚至違背義務，則會失去這一獎勵。破產(chǎn)本身的激勵并不足夠，只有重獲新生才能吸引其積極配合。相應地，對于債權人而言，雖不能保證債務得到足額償還，但能夠盡快接管債務人財產(chǎn)，避免其財務狀況惡化，亦能切實保證債權人的利益最大化。

人道主義理論強調(diào)生存權高于財產(chǎn)權。當債務人因負債而陷入困頓、失去尊嚴，法律應當促進債權人對其寬恕，使其重生并獲得尊嚴。況且，免責是對體系性過剩信用問題的必要矯正（陳根發(fā)，2003）。一個健康的社會不應當只鼓勵人們盲目擴張和消費，還應當根據(jù)經(jīng)濟的性質(zhì)提供必要的社會支撐。不過，破產(chǎn)免責本應以債權人的同意為基礎，而人道主義理論基于促進債務人重生的立場，存在取消“同意”要件、強制寬恕的可能，這顯然不利于激勵債權人加入個人破產(chǎn)程序。因此，破產(chǎn)免責必須受到限制，以平衡債權人財產(chǎn)利益、自由意志與債務人生存權及重獲尊嚴之可能利益。再者，通過限制進入破產(chǎn)或者獲得免責的債務人范圍，有效識別“不道德”的債務人，也可確保懲罰與救濟功能的平衡，防止更大的道德風險發(fā)生。如此，個人破產(chǎn)制度才能稱之為合理、有效，人道主義理念才能真正得以落實。

社會成本—收益理論認為破產(chǎn)免責的效益并不僅及于債權債務人雙方，還有更廣泛的收益。對債權人而言，損失部分追償權利，能迅速挽回部分損失，又省去追債的辛勞與時間成本。對債務人而言，盡管要經(jīng)過長時期的考察、部分權利和行為受到限制，但能以有限財產(chǎn)換取債務消除，獲得重新投入生活的寶貴機會。就整個社會而言，債務的消除有助于減少信貸市場風險、促進社會信用恢復，雙方爭議的有效解決能減少司法資源的浪費?？偟膩砜?，破產(chǎn)免責的制度收益遠大于制度成本。

上述理論最終都要服務于實現(xiàn)債務風險或責任的合理分擔這一目的。然而，通過法院裁定免除債務是否侵犯了債權人相應的財產(chǎn)權？誠然，從傳統(tǒng)合同法“有約必守、違約必懲”的原理出發(fā)，會有“債務人不履行約定、對其進行免責以及相應法律不道德”的判斷，但破產(chǎn)法原理是超越并突破合同法（吳守根和陳景善，2020）。個人破產(chǎn)是就債務人有限財產(chǎn)進行的集中合理分配，是對債務人違約風險的集體分擔，并不能認為是一種侵權，而應是一種權利的合理讓渡，以換取及時、平等的分配。個人破產(chǎn)還是一種保證基本生存權的責任免除，因為有些財產(chǎn)不能進入破產(chǎn)程序，也不能被強制執(zhí)行（張晨穎，2006）。綜合來看，以多元免責理論指導我國個人破產(chǎn)免責制度的建構，可將該制度視為一種資源配置、風險分擔與利益平衡的機制，集保護債權人權益、保障債務人生產(chǎn)與重獲尊嚴，并促進社會資源實現(xiàn)最佳整合三種目的功能于一身。

（三）我國個人破產(chǎn)免責制度正當性的價值證成

如何將理論正當性轉化為現(xiàn)實可行性，并以法律形式規(guī)定下來，還需梳理我國個人破產(chǎn)中免責制度建立的基本邏輯。首先，立法理念和社會觀念對于個人破產(chǎn)免責的接受度并不同步。一是立法理念。從我國破產(chǎn)法律的近代歷史來看，1906 年《破產(chǎn)律》規(guī)定了許可免責制度，1915 年《破產(chǎn)法草案》又改為不免責主義，1935 年《破產(chǎn)法》再改為當然免責制度。這些破產(chǎn)免責法律制度最終并沒有得到實施，只能作為規(guī)范移植的法制史考察，對現(xiàn)實和人們的觀念影響甚微。2006 年《企業(yè)破產(chǎn)法》首次規(guī)定了破產(chǎn)免責制度，但其采取的仍是債權保護模式，其核心并非在于救濟債務人，即在于破產(chǎn)，而非免責。二是社會觀念。雖然破產(chǎn)免責制度自清末民初就已引進，但個人破產(chǎn)免責制度真正實施才兩年多，社會民眾對這一制度還是感到陌生和充滿不解的?？梢姡傻募夹g性規(guī)范是價值中立的，故基于不同價值取向移植并制定個人破產(chǎn)免責有關的法律很容易，但法律的社會文化內(nèi)容深嵌于特定社會秩序中，并不會輕易改變。由于存在立法理念與社會觀念不同步的情況，在移植、借鑒和制定個人破產(chǎn)免責法律內(nèi)容的時候，應當關注到我國社會對于個人破產(chǎn)免責的不解甚至歧視態(tài)度，正視傳統(tǒng)破產(chǎn)有責觀念與現(xiàn)代破產(chǎn)免責理念的沖突，并積極探索程序性制度來化解矛盾。

其次，個人破產(chǎn)與免責初衷不同，應融入到統(tǒng)一程序中。《深圳經(jīng)濟特區(qū)個人破產(chǎn)條例》第2 條規(guī)定：“因生產(chǎn)經(jīng)營、生活消費導致喪失清償債務能力或者資產(chǎn)不足以清償全部債務”。據(jù)此，進入破產(chǎn)程序的核心條件僅為“資產(chǎn)不足以清償全部債務”。換言之，破產(chǎn)立法的初衷是集體清償與按比例分配（韓長印，2002）。債權人通過破產(chǎn)可最大化挖掘債務人的資產(chǎn)，避免民事執(zhí)行“誰先申請誰先獲益”的弊端，讓每個債權人盡可能地公平受償，這是個人破產(chǎn)制度最為本質(zhì)的功效。而免責是法律對誠實而不幸的債務人進行的特殊關照，出于利益平衡目的才被納入個人破產(chǎn)程序，并非一開始就存在。這也是個人破產(chǎn)不同于企業(yè)破產(chǎn)的地方，法人破產(chǎn)不存在破產(chǎn)免責與否的問題。企業(yè)組織誕生的目的就在于分散風險，法人人格的產(chǎn)生就在于限制責任范圍，因此企業(yè)破產(chǎn)內(nèi)含免責之意。自然人作為責任承擔的最終主體，在個人破產(chǎn)中的免責會給人“責任追究落空、正義無法實現(xiàn)”之感，與人性追求相悖，也與民法安排背道而馳。因此，個人破產(chǎn)被歸于破產(chǎn)法，而免責作為后發(fā)的利益平衡工具被納入其中。使初衷沖突的二者融合并協(xié)調(diào)一致的關鍵，在于統(tǒng)一程序安排。因此，二者之間應具有一種程序性遞進的邏輯關系。

最后，免責在個人破產(chǎn)整體程序中應具有獨立價值。第一，我國個人破產(chǎn)的免責作為單獨程序環(huán)節(jié)有其理論與實踐價值。一方面，從前述理論來看，免責作為承載各方期待的利益平衡工具，需要專門的實體與程序條件來明確其目標價值。另一方面，從制度環(huán)境來看，只有對免責內(nèi)容進行細致設置才能消弭立法理念與社會觀念不同步帶來的落差。此外，面對實踐中長期存在的“執(zhí)行難”“失信被執(zhí)行人污名化”問題，更應強調(diào)免責的程序性價值，不能使其隱沒于個人破產(chǎn)程序之中，否則無異于參與分配等機制。因此，免責環(huán)節(jié)尤其是免責的提出、審查和決定這三個重要節(jié)點的具體內(nèi)容都應一一予以明確。第二，免責作為一個單獨的程序環(huán)節(jié)，在我國進行制度建構時應堅持許可主義的立場。現(xiàn)有文獻對于許可免責與當然免責的理解不同，主要根據(jù)是否需要破產(chǎn)人提出免責申請、是否需要經(jīng)過法院許可兩種標準來判斷。標準不同，對同一國家的個人破產(chǎn)免責制度性質(zhì)判定就不同。例如，鄒海林（1994）根據(jù)法院具有許可免責職權，認為美國采用的是許可免責制，但也有學者認為美國采取了當然免責主義，因為債務人無需單獨提出免責申請，符合條件在程序終結后即可免責（王為東，2007；李飛2021；靳巖巖，2022）。其實，是否采取其中一種或兩種設置，與政府所欲利用何種政策、達致何等目的相關。例如，美國的當然免責模式根植于刺激負債、借貸、投資的社會經(jīng)濟政策，不僅具有鼓勵冒險、通過借貸等刺激經(jīng)濟的外部環(huán)境，更有通過破產(chǎn)免責減免投資風險的內(nèi)部需求，但這已經(jīng)極大地偏離了破產(chǎn)程序的原貌，并且個人破產(chǎn)免責程序長期處于被過度利用的狀態(tài)（歐元捷，2020）。許可免責則體現(xiàn)了更為嚴格的破產(chǎn)審查觀念，將破產(chǎn)裁定與免責裁定相分離（靳巖巖，2022）?？紤]到破產(chǎn)立法的本質(zhì)、我國的社會經(jīng)濟狀況以及個人破產(chǎn)的配套制度情況，設置債務人申請環(huán)節(jié)可體現(xiàn)出債務人積極配合的主動性。由第三方作出免責許可就能滿足由利益平衡要求以及嚴格破產(chǎn)審查需求。也因此，我國個人破產(chǎn)免責應屬于“債務人申請+第三方許可”的許可主義模式，其應然的邏輯進路為：提出破產(chǎn)申請、集體清償與按比例分配現(xiàn)有資產(chǎn)、提出免責申請、經(jīng)過免責考察期，最后達成免責效力。

四、個人破產(chǎn)免責制度的實體性建構

債務人提出申請、第三方作出免責許可，都需要具備一定的實體性和程序性內(nèi)容。這兩方面均應圍繞“誠實”與“不幸”兩個關鍵詞展開，旨在提供篩選標準，只有符合這兩項要件的債務人，才能夠獲得免責的法律效力。當債務人提出破產(chǎn)申請，第三方開始對其進行考察：一是不誠實或非因不幸原因而導致破產(chǎn)的債務人沒有申請資格；二是即使有申請資格，也并非所有債務都能免除；三是當具備申請資格，又明確債務免除范圍后，還應關注債務人的清償能力。因此，個人破產(chǎn)免責的實體性內(nèi)容由三方面構成。

（一）不得申請免除債務的情形

誠實要件要求債務人應當如實申報財產(chǎn)情況，不得故意隱匿、減損可分配財產(chǎn)，并應配合對財產(chǎn)情況的調(diào)查、監(jiān)督與管理。違反其中任何一項行為規(guī)定，都可能被認為不誠實，從而不得免除未清償債務。

第一，債務人未如實申報其財產(chǎn)的，無申請免責之資格?，F(xiàn)代社會的復雜經(jīng)濟關系使公民財產(chǎn)情況愈發(fā)不透明，個人破產(chǎn)的順利進行離不開債務人的主動配合，即在破產(chǎn)程序啟動之后提交其所有的財產(chǎn)以及財產(chǎn)權益情況。此外，為防止債務人在破產(chǎn)程序啟動之前故意隱匿、轉移財產(chǎn)，應要求其就此前一定時期內(nèi)的財產(chǎn)變動情況一并進行申報，包括但不限于：贈與財產(chǎn)、放棄債權等財產(chǎn)減損，財產(chǎn)上設立擔保物權等增加財產(chǎn)權益負擔，以及一次性支出大額資金、因離婚而分割資產(chǎn)等財產(chǎn)大額減損的情況。這還需要第三方實質(zhì)審查，就是否有故意減損財產(chǎn)作出實質(zhì)判斷。此外，考慮到實質(zhì)審查的工作負擔，以及是否應給予債務人一定信任，該類申報的時間范圍實際上屬于立法政策問題。從現(xiàn)有立法例來看，一般在破產(chǎn)程序啟動前一至三年內(nèi)的財產(chǎn)變動情況需要如實申報，而我國《深圳經(jīng)濟特區(qū)個人破產(chǎn)條例》規(guī)定為兩年。未來或可借鑒深圳立法，規(guī)定在破產(chǎn)申請之日前的兩年內(nèi)，債務人發(fā)生的如上三種財產(chǎn)變動情況，應當一并申報。倘若未如實申報，則可認定其不誠實，無申請免責的資格。

第二，債務人故意隱匿、減損其財產(chǎn)的，無申請免責之資格。這分為兩種情況：一是如前所述，在破產(chǎn)程序啟動前有故意隱匿、減損之嫌的，可通過延長申報財產(chǎn)變動的時間跨度來減少或避免這一情況。二是在破產(chǎn)程序中、債務人完成財產(chǎn)申報后，其可破產(chǎn)資產(chǎn)已相對固定，但法院、管理人及債權人仍可行使其監(jiān)督權能?？傊徽撌浅绦騿忧斑€是啟動后，當發(fā)現(xiàn)債務人有故意阻礙對其財產(chǎn)情況進行查清，或者隱匿、轉移、毀損財產(chǎn)，不當處分財產(chǎn)權益或者不當減少財產(chǎn)價值的情況時，可認定其不誠實，進而取消其免責資格。

第三，債務人應當配合對其財產(chǎn)情況的調(diào)查、監(jiān)督與管理。破產(chǎn)程序的推動主要依靠債務人基于免責可能獲得的經(jīng)濟利益（許德風，2011），但獲利的前提是債務人如實申報其財產(chǎn)及變動情況、參與債權人會議，以及配合第三方對其財產(chǎn)情況的調(diào)查、監(jiān)督與管理。個人破產(chǎn)程序的各個環(huán)節(jié)始終圍繞著對債務人財產(chǎn)的查清、挖掘、管理與分配而展開。既然債務人的最終目的在于獲得免責，其便有義務參與其中并積極配合，如果故意不履行配合義務，則可剝奪其免責資格。

除不誠實外，非因不幸原因而導致破產(chǎn)的債務人同樣不得免除其未清償債務。各國立法無法窮盡例舉個人破產(chǎn)原因，因此一般都概括性規(guī)定為“非不幸的破產(chǎn)原因不得申請免責”?！渡钲诮?jīng)濟特區(qū)個人破產(chǎn)條例》第98 條第四項規(guī)定，因奢侈消費、賭博等行為承擔重大債務或者引起財產(chǎn)顯著減少的，不得免除未清償債務，可見奢侈消費與賭博致債都不屬于不幸。

（二）不得免除債務的范圍

對于誠實且不幸的債務人來說，雖然具備了免責資格，但仍不代表其所有未清償債務都可免除。個人破產(chǎn)免責制度由市場經(jīng)濟理念指引并服務于市場經(jīng)濟。債務人的負債中一些非因市場原因?qū)е碌膫鶆詹粦擅庳熤贫日{(diào)整，主要可以分為兩種情況：第一，債務源于債務人故意，為防止惡意負債、避免社會道德風險而不應免責。比如因債務人故意侵權而產(chǎn)生的損害賠償金，以及因違法犯罪行為而產(chǎn)生的罰金類款項不得免責。此類債務倘若允許債務人免責將會引發(fā)極高的社會道德風險。第二，債務的類型性質(zhì)決定不宜免除，否則可能危及他人生存或人身，產(chǎn)生負外部效應。比如基于雇傭關系產(chǎn)生的報酬請求權和預付金返還請求權，以及基于法定身份關系產(chǎn)生的贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費和扶養(yǎng)費等。該兩類具有較為明顯的人身性質(zhì)，如若允許債務人免除，可能會影響處于弱勢地位的受雇傭者或受撫養(yǎng)者、贍養(yǎng)者、扶養(yǎng)者的生存性利益，因此不宜免除。

（三）債務人之清償能力

排除不能免除債務，剩下可免除債務，可分配財產(chǎn)與收入之比則為債務人的清償能力。若債務人清償能力仍足以償還所欠債務，則不應許可其免責，更宜通過和解、重整而非破產(chǎn)清算對其進行債務處理（靳巖巖，2022）。這也是為了防止債務人借助個人破產(chǎn)免責來逃避清償責任。因此，除了要求債務人如實申報之外，還應明確衡量債務人的清償能力，如設置清償能力測試或收入測評，以此來限制個人破產(chǎn)免責程序的適用。在實際操作中，應遵循以下兩個原則：第一，債務人清償能力應以保障其與家庭成員的基本生活為下限。部分學者提出我國應采取“概括+列舉”的模式來規(guī)定其范圍，以避免債權人與債務人之間過分拉扯，也避免法官自由裁量權過大。第二，債務人清償能力應以可支配收入與本地居民人均可支配收人之比、扣除基本生活費用后可支配收入（超額收入）與債務總額之比為衡量標準。若二者都高于特定標準，可認為其有一定清償能力，則不應免責；若有一項不滿足標準，可認為其沒有清償能力，則可免責。

此外，在個人財產(chǎn)申報完成后、考察期結束之前，債務人還可能存在未來收入，包括工資、勞動報酬等勞動收入，以及繼承財產(chǎn)、福彩獎金等非勞動收入（徐陽光和韓玥，2022）。由于二者對價不同，對債務人基本生活影響的大小也不同，應進行不同的處理：非勞動收入通常認為不屬于豁免財產(chǎn)，勞動收入則應以維持基本生活費用為限來劃定是否豁免。徐陽光和韓玥（2022）認為應該用當?shù)氐淖畹蜕钏阶鳛闃藴?，以促進經(jīng)濟重生與公平受償之雙重目標的實現(xiàn)。

五、個人破產(chǎn)免責制度的程序性建構

實體性與程序性條件缺一不可。如上所述，我國應采取許可主義的立場，誠實、不幸且沒有清償能力的債務人應當獲得免責。而對于債務人提出的免責，法院應當在進行審查后作出許可或不許可的決定。當然，二者的先后順序還要進一步分析。因此，個人破產(chǎn)中免責的程序性條件也分為三個部分：免責的提出、免責的審查與免責決定的作出。

（一）免責申請的提出

一般而言，在集體清償與按比例分配之后，免責的提出有兩種方式：一是自動進入免責考察期，期滿后債務人再提出申請，進而根據(jù)其考察期內(nèi)的行為表現(xiàn)決定是否免責。二是在債務人提出免責申請后進入免責考察期，倘若未提出免責申請，則不進入免責考察期，債務人仍應當清償其全部債務。筆者認為，考慮到個人破產(chǎn)程序可能由債權人啟動，而在按比例分配債務人現(xiàn)有資產(chǎn)后，在“欠債還錢”的文化理念或與債權人的特定關系影響下，債務人可能仍愿意償還其未清償債務。又或者債務人因奢侈消費、賭博等行為本身不具備免責的前提性條件，此時若自動進入免責考察期會無謂地增加審查工作量。因此，應當賦予債務人程序啟動選擇權，自行決定是否申請免除未清償債務。

《深圳經(jīng)濟特區(qū)個人破產(chǎn)條例》第95 條規(guī)定，自人民法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)之日起三年，為免除債務人未清償債務的考察期限。實際上采取了第一種方式，自動進入免責考察期，考察過后再由債務人提出申請⑥《深圳經(jīng)濟特區(qū)個人破產(chǎn)條例》第100 條第1 款：“考察期屆滿，債務人可以依照本條例相關規(guī)定向人民法院申請免除其未清償?shù)膫鶆铡?。。但問題在于，未有免責申請，何來免責考察，二者之間似乎邏輯被顛倒。應當是債務人提出了免責申請，再對其進行考察，篩選出誠實而不幸的債務人，并最終決定是否對其免責。相比之下，第二種方式更注重個人破產(chǎn)原本的制度功能，并未將免責作為必然路徑，更符合我國債務人的選擇特性，也更契合許可主義的立法模式。此外，有學者認為免責申請還應具有前置性程序，畢竟負債情況不同于清償能力，“放水入閘”可能會導致過度申請、法院工作量激增，同時讓債權人和債務人失去一個和解的良好時機。

（二）免責考察期的設置

如前所述，債務人應先提出申請，才能對其進行考察。其中，免責考察期限的設置極為重要：一方面，考察期不宜過短，否則無法有效地篩選出誠實而不幸的債務人。尤其是在我國個人財產(chǎn)登記制度、個人信用信息體系建設尚未完善的條件下，通過一定的考察期，由破產(chǎn)管理人、債權人、社會大眾對債務人是否存在隱匿、轉移財產(chǎn)的不當行為進行監(jiān)督，更可能篩選出值得法律保護的債務人。另一方面，考察期不宜過長，概因在考察期內(nèi)債務人仍需繼續(xù)清償債務，且其消費、借貸和任職等都受有較大限制，過長的考察期可能導致債務人“走向第二次人生”的積極性受挫，不利于免責制度的社會效用發(fā)揮。

對此，《深圳經(jīng)濟特區(qū)個人破產(chǎn)條例》的免責考察期設置可供全國性立法時借鑒。其規(guī)定一般的債務人免責考察期為三年，期滿后可免除清償其剩余債務；但同時規(guī)定在債務人違反相應義務時可延長其考察期，延長期限不超過兩年。還設置了不同的期限屆滿情形：第一，若債權人免除債務人全部剩余債務或債務人在考察期內(nèi)清償債務完畢，考察期自動結束；此時破產(chǎn)的前提性條件已經(jīng)消失，不存在免責亦無需再繼續(xù)考察。第二，若經(jīng)過了一年考察期且清償剩余債務達到三分之二以上，或者經(jīng)過兩年考察期且清償剩余債務達到三分之一以上的，視作考察期限屆滿。此種規(guī)定目的在于盡可能地平衡債權人與債務人利益。一方面，即使進入考察期，債務人仍應當盡可能地清償債務。倘若其能夠遵守各項行為限制，并且償還債務達到一定比例，可以提前結束其考察期。另一方面，確實有部分債務人的清償能力有限，但若其能夠在考察期內(nèi)遵守各項行為限制，并償還較低比例的剩余債務。例如，比例未達到三分之一但是經(jīng)過三年考察期的情形，則法律可認定其為誠實而不幸的債務人，免除其清償剩余債務。但這需要個人財產(chǎn)信息登記、個人信用信息查詢等配套制度的加持和幫助，否則考察期再長亦無法發(fā)揮其篩選作用。

同時，免責考察期還可以延長，但其僅適用于債務人違反特定行為限制規(guī)定的非嚴重情形。行為限制包括不得進入高檔場所消費、不得乘坐高鐵或動車一等座以上座位、按時向法院及破產(chǎn)管理人報告財產(chǎn)變動情況等。此外還有資格限制或任職限制，如不得擔任公司法人代表、股東、董事、監(jiān)事，律師以及公職人員等。而何謂“違反特定行為限制規(guī)定的非嚴重情形”，一般為債務人過失違反相應義務，例如，因生病等原因債務人未能在規(guī)定時間向法院、破產(chǎn)管理人提交其財產(chǎn)變動情況表，可以延長其免責考察期。若債務人故意違反行為或資格限制規(guī)定，可認定其不符合“誠實而不幸”的標準，可直接認定不得免除剩余債務。同時，延長也應有一定限制，《深圳經(jīng)濟特區(qū)個人破產(chǎn)條例》第96 條第2 款規(guī)定 “債務人違反前款規(guī)定的，人民法院可以決定延長考察期”。未來立法應明確若債務人多次違反相應規(guī)定的，法院可做出不予免除其剩余債務的決定。

（三）免責決定的作出

經(jīng)過免責申請、免責考察篩選之后，最終應由相應主體做出免責決定，從而對債務人的余債免除賦予法律效力。法院作為訴訟中當然的第三方，可以作為免責決定主體，但其實還有別的可能。根據(jù)做出決定的核心主體為誰，可分為債權人模式、法院模式與行政機構模式（徐陽光，2020）。

第一，債權人模式。債務人免責使債權無法收回，故應當由債權人決定是否免責。從域外立法來看，英國早期采取的便是債權人模式，但存在弊端。眾多債權人中總有部分人基于自身利益考慮，一是不愿意參與表決，從而以對債務清償事項表決的漠視來消極對抗；二是以對債務人清償方案的否決權行使來積極對抗。英國在1842 年取消了啟動破產(chǎn)需要債權人同意的規(guī)定。同時，隨著破產(chǎn)理念轉變又取消了債權人同意的免責決定方式，以促使債務人免責并盡快重歸社會，減少債務壓力可能帶來的各類社會問題，這可稱為從完全自治到介入說服到權力強制再到法律保障的自然漸進式過程（項焱和張雅雯，2020）。從我國各地個人債務集中清理案件來看，江蘇省首例案件由全體債權人一致表決同意債務人的清償方案，實行完畢后免除其未清償債務⑦資料來源：江蘇首例個人債務清理案件審結[EB/OL].中國法院網(wǎng),2020-06-02,https://www.chinacourt.org/article/detail/2020/06/id/5254694.shtml。。溫州的一個典型案例中，表決規(guī)則為全體債權人過半數(shù)以上通過，且其需占無財產(chǎn)擔保債權總額三分之二以上⑧資料來源：溫州市個人債務集中清理典型案例（2019—2020 年）[EB/OL]. 澎湃網(wǎng),2020-12-25, https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_10534971。?？梢?，當前我國司法實踐采取的是債權人一致同意或者多數(shù)決規(guī)則的決定方式。但這實際上是一種缺乏法律規(guī)定的變通做法，是一種基于意思自治的債務集中清理方案。換言之，這是在法律未授權某個主體決定權的前提下，由法院促成雙方達成協(xié)議。但這需要法院人員耗費大量精力進行調(diào)解，以促進雙方通過債務清償方案并達成對余債免除協(xié)議。而債權人往往存在疑慮，對債務人和法院不信任，容易出現(xiàn)前述消極或積極對抗的問題，故在未來立法中應謹慎采取。當然，債權人雖非免責決定主體，卻是整個程序?qū)嶋H的監(jiān)督者。一旦發(fā)現(xiàn)債務人試圖通過欺詐手段獲得余債免除，即可向免責決定主體提供證據(jù)，要求其做出不予免責的決定?；蛘咴诿庳煕Q定做出之后發(fā)現(xiàn)相關證據(jù)的，亦可提出復議，以撤銷免責決定?？傮w而言，債權人在個人破產(chǎn)免責程序中應當發(fā)揮監(jiān)督功能，故需要在規(guī)范建構時賦予其充分的權利實現(xiàn)方式。

第二，法院模式。法院作為免責決定主體具有其優(yōu)勢。一是作為破產(chǎn)受理機構，破產(chǎn)申請、審查和債務清償方案的制定、通過等工作都屬于其職責范圍或者在其主導下進行，法院對于案件中自然人的破產(chǎn)情況了解最深。二是有法律授權對當事人實體性權利做出處分決定，不存在合憲性的疑慮。經(jīng)過多年的積累，我國已有100 余個破產(chǎn)清算審判庭、400余名破產(chǎn)法官，專業(yè)程度能夠承擔起個人破產(chǎn)免責決定的法定職責（賀丹，2021）。不過，部分國家如法國的免責決定機構已經(jīng)由法院向破產(chǎn)行政管理機構轉變，原因在于個人破產(chǎn)案件數(shù)量過大，法院無法有效應對，使立法者不得不讓法院轉到支持地位，將審查與最終決定權轉由行政機構行使（Kilborn，2004）。未來，我國個人破產(chǎn)案件可能會隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展而逐漸增多，因此，立法或要面臨先法院后轉行政機構，還是直接采用行政機構模式的抉擇。

第三，行政機構模式。各國一般設有專門的個人破產(chǎn)行政管理機構，承擔選任破產(chǎn)管理人、監(jiān)督管理人履職、監(jiān)督重整計劃施行、對債務人進行免責考察等工作。如英國的破產(chǎn)服務局，個人破產(chǎn)申請（當然免責模式下，即等于受理免責申請）由審裁員進行受理和審查，并做出是否破產(chǎn)（包括免責）的決定。再如法國的個人超負債委員會，承擔著實行限制措施、決定免責等重要職責。《深圳經(jīng)濟特區(qū)個人破產(chǎn)條例》同樣設立了破產(chǎn)行政管理部門，并規(guī)定了其法定職責⑨《深圳經(jīng)濟特區(qū)個人破產(chǎn)條例》第155 條：市破產(chǎn)事務管理部門應當履行下列職責：（一）確定管理人資質(zhì)，建立管理人名冊；（二）依照本條例第十八條規(guī)定提出管理人人選；（三）管理、監(jiān)督管理人履行職責；（四）提供破產(chǎn)事務咨詢和援助服務；（五）協(xié)助調(diào)查破產(chǎn)欺詐和相關違法行為；（六）實施破產(chǎn)信息登記和信息公開制度；（七）建立完善政府各相關部門辦理破產(chǎn)事務的協(xié)調(diào)機制；（八）其他與本條例實施有關的行政管理職責。。我國行政機構在個人破產(chǎn)案件中被賦以輔助者角色，主要履行輔助性管理職能。但前述債務人免責決定權的轉移并非毫無道理，單從案件數(shù)量來看，由專門機構決定免責有利于減輕法院負擔、更專注于個人破產(chǎn)案件處理，提高案件處理效率。

不過，結合我國具體情況來看，由法院作為免責決定主體可能更適合。一是行政機構的統(tǒng)一設置問題。《深圳經(jīng)濟特區(qū)個人破產(chǎn)條例》根據(jù)地區(qū)情況設置了個人破產(chǎn)行政管理部門，但我國地區(qū)間社會經(jīng)濟狀況差異較大，個人破產(chǎn)案件數(shù)量差異也很大，案件較少的地區(qū)或可由法院負責全部工作。行政機構并非必要設置，未來立法應保持一定開放性，規(guī)定每個地區(qū)根據(jù)個人破產(chǎn)案件的具體情況設置相應的破產(chǎn)行政管理部門，不必為保持統(tǒng)一性而對應層級一一設置。二是行政機構的專業(yè)能力問題。前述多個破產(chǎn)與清算審判庭和多名破產(chǎn)法官是專門的破產(chǎn)審判人員隊伍，雖然著眼于企業(yè)破產(chǎn)，但《深圳經(jīng)濟特區(qū)個人破產(chǎn)條例》與《企業(yè)破產(chǎn)法》在破產(chǎn)的清算、重整、和解、債權人會議、管理人等方面均適用同樣的條款，故可以認為這些破產(chǎn)審判人員也能承擔起個人破產(chǎn)的重任。而新設行政機構在人員配置、專業(yè)能力以及經(jīng)驗上必然不及法院，能否分擔重擔還有疑慮。三是公眾對免責決定權威的接受程度問題。公眾法意識的轉型是我國個人破產(chǎn)制度建立的痛點和難點，個人破產(chǎn)制度能否順利實施必須要考慮到社會公眾對其的接受情況。免責決定涉及債權人實體性權利的處分，非立法或?qū)徟胁荒苷敾Ｎ覈ㄔ洪L期作為中立的爭議解決裁決機構，相較行政機構而言，其作為免責決定主體更能減少個人破產(chǎn)制度實施面臨的公眾阻力。四是行政與司法的關系問題。我國制度初始由法院作為個人破產(chǎn)的主導機構較為適宜，隨著制度實施、公眾法意識轉變與案件情況變化，可進一步細化免責工作，也可設前置程序，并轉由行政機構或其他社會機構來負責。一方面能減輕司法負擔，另一方面也讓免責程序本身更完善。不能排除我國未來由司法轉向行政主導的可能性，但機構之間更多的應是合作關系，共同分擔、相輔相成。