張 忠 鑫

（中南財經(jīng)政法大學刑事司法學院，武漢 430073）

《刑法修正案（十一）》針對基因編輯嬰兒案增設的新罪名——非法植入基因編輯、克隆胚胎罪使得人體胚胎的保護再次進入刑法學人的視野。學界圍繞基因編輯行為的刑法應對與規(guī)制問題展開了廣泛的討論。然而，基因編輯嬰兒案受到廣泛關注的同時也折射出另一個無法回避的問題，即如何界定人體體外胚胎的法律屬性。自2014 年“南京冷凍胚胎繼承案”起，胚胎的法律屬性問題就引發(fā)了民法領域的廣泛爭論，但刑法領域?qū)Υ藛栴}的研究尚不多。從立法上看，我國針對人體體外胚胎保護的刑事立法落后于國際社會，2018 年發(fā)生的“基因編輯嬰兒案”即是受制于立法的窘迫，最終只能以非法行醫(yī)罪來認定。人體體外胚胎刑法保護滯后的原因眾多，究其本質(zhì)在于人體體外胚胎具有特殊性，無論是將之視為人還是物來加以保護都難服眾。隨著輔助生殖技術的發(fā)展，胚胎可以脫離母體在體外進行培養(yǎng)或加以冷凍保存。相較母體內(nèi)部的胚胎、胎兒，體外胚胎遭受侵害的風險更大，針對人體胚胎的實驗、買賣、故意毀壞、非法植入等行為都具有相當程度的社會危害性。因此，明確人體體外胚胎的法律屬性并構建合理的刑事保護體系對打擊針對胚胎的犯罪行為、規(guī)范體外胚胎研究、防范基因編輯生物風險具有重要意義。

1 人體體外胚胎的法律屬性之爭

生物學意義上，胚胎和胎兒是有明確的區(qū)分和界定的，母體受孕2 周內(nèi)稱為受精卵，受精卵成功著床后逐漸發(fā)育為人體胚胎，醫(yī)學上的胚胎期一般是受孕后的3～8 周，而后的第9 周開始進入胎兒期，一直到大約受孕后第38 周女性臨盆，這一階段的人類幼體被稱為胎兒。由于法學研究具有類型化分析的特點，法學領域中使用的“胎兒”一詞一般都沒有明確區(qū)分胚胎和胎兒，將從受孕開始到嬰兒娩出之前的人類幼體統(tǒng)稱為胎兒。人體體外胚胎作為以特殊形式存在的胚胎，準確界定其法律地位必須依托對胚胎和胎兒屬性的界定，然而理論界對胚胎和胎兒的屬性界定始終存在爭議。

1.1 擬制的人

這種觀點從社會倫理角度出發(fā)，認為胚胎或胎兒雖然不是法律意義上嚴格的自然人，但具有人的屬性，具有孕育為人的可能性，所以可視為特殊階段的人，進而主張胚胎和胎兒應當像自然人那樣得到法律的保護。歐洲法學家彼得羅·彭梵得就曾主張在胎兒利益的保護上，應當將胎兒和社會意義上的人一樣同等看待。[1]還有學者主張：“胎兒的法益是切實存在的，刑法對胎兒的保護也不應因其未出生而打折扣，把出生作為人與非人的分界是機械的、武斷的?！盵2]根據(jù)這種觀點，胎兒是未來可得的人，同人一樣享有生命權。非法墮胎行為、故意傷害胎兒的行為都是侵害胎兒生命權的行為，無異于殺人；針對胚胎進行的實驗無異于是在進行人體實驗，是嚴重傷害人類尊嚴、違背人類倫理且為社會公眾所不接受的行為。只有賦予胎兒人的法律地位，才能給予胎兒最高規(guī)格的保護，“殺害”人體胚胎或胎兒的行為扼殺了他發(fā)育為人的可能性，應當嚴懲。從這一視角出發(fā)，《刑法》第49 條規(guī)定對審判時懷孕的婦女不適用死刑，可以認為是對胎兒生命權的間接保護，雖然刑法可以依法剝奪母體的生命，但是胎兒是無罪的，對懷孕婦女處以死刑會破壞胎兒的孕育環(huán)境，是對胎兒生命權的非法剝奪，因此法律予以禁止。

采用“擬制的人”說雖然能給予體外胚胎最高規(guī)格的法律保護，最大程度地避免針對體外胚胎實施的違法犯罪行為，但該說也存在缺陷。自愿放棄體外胚胎繼續(xù)培育、過失致使胚胎不能存活的行為本身不為法律所禁止，故可以將之認定為違法阻卻事由，不按照犯罪予以處罰，但供體以外的人實施的故意毀壞、傷害人體胚胎的行為就應認定為故意傷害罪或故意殺人罪。然而體外胚胎或胎兒并不必然會發(fā)育為人，因此科處如此重的刑罰是否必要，是否違背罪責刑相適應原則都值得商榷。此外，對于盜竊、非法買賣人體胚胎情節(jié)嚴重、可能涉嫌犯罪的行為，如果將體外胚胎視為人，就會引發(fā)一系列問題。首先，在客觀方面，這些行為可能會被認定為符合綁架罪或非法拘禁罪等罪的構成要件，但綁架罪和非法拘禁罪所保護的是人身自由等法益，體外胚胎雖然具有生命體征，并不能同處于社會關系中的人一樣享有人身自由等社會性權利，例如侮辱胎兒為“野種”的行為并不會實際構成對胎兒名譽權的侵犯，只可能成立對胎兒父母名譽權的侵犯。其次，難以判斷行為人的主觀心理態(tài)度，例如行為人是否具有違法性認識。雖然將人體體外胚胎擬制為人在法律上可以實現(xiàn)，但讓社會公眾普遍接受這樣的設定并不現(xiàn)實。

因此，如果采取這種學說，將人體體外胚胎作為擬制的人予以保護，必須對胚胎的主體性權利做出嚴格限制，側(cè)重對生命權等自然權利的保護，放棄或有限制地賦予社會性權利，如名譽權、人身自由、人格尊嚴等權利。我國《民法典·繼承編》實際上就賦予胎兒有限制的繼承權。然而即使這樣，仍可能存在理論上無法回答的問題。例如，自愿墮胎、自愿放棄體外胚胎培養(yǎng)的行為雖被法律允許，但胎兒既然被擬制為人，那么供體是否享有放棄胎兒生命的承諾權？如果享有，那么可能就與刑法理論不能對他人生命做出承諾的共識相左。由此可見，該說可能會打亂既有的刑法理論體系，給刑事司法認定造成困擾。

1.2 特殊的物

這種觀點認為，胚胎尤其是體外胚胎雖具有類似于人的特征，但尚未發(fā)育為人，且供體現(xiàn)實性地擁有一定的處分權，例如放棄胚胎的培養(yǎng)、墮胎、贈予胚胎等等，因此可以將胚胎視為物，即所有者的財產(chǎn)。美國密歇根州和佛羅里達州就曾共同通過一項議題：允許僅為治療目的創(chuàng)造胚胎，從而將胚胎歸類為財產(chǎn)。[3]此外，有民法學者主張建立物格制度，將胚胎、尸體、器官等視為“倫理物”，賦以物格，在物權法內(nèi)部給以最高規(guī)格的法律保護。[4]該觀點認為既然法律并沒有明確將胎兒作為人加以保護，那么胚胎或胎兒在現(xiàn)有“人物二元”法律體系下只能被認作“物”，況且無論是胚胎還是胎兒都不具有人的所有特征，起碼不能取得類似自然人的獨立性。

采用這一觀點能夠順利地將墮胎和胚胎實驗行為認定為所有權人自由處分財物的行為，從而解釋合法性，避免了更為復雜的解釋路徑。該說將胚胎、胎兒視為特殊的物或“倫理物”，雖然關注到人體體外胚胎具有類人屬性的一面，強調(diào)人體體外胚胎不同于普通的物，但是本質(zhì)上仍然屬于物，哪怕給予最高規(guī)格的物的保護，在刑事上考慮增加侵犯胚胎行為的法定刑，但是“物本質(zhì)”的屬性就已決定了對該類犯罪行為的處罰無法超出財產(chǎn)犯罪的處罰范圍。例如，經(jīng)由所有權人同意后違法開展的違規(guī)胚胎實驗可能就無法處罰；故意破壞體外胚胎的行為可能僅成立故意毀壞財物類犯罪；過失導致胎體毀損、滅失的行為將無法定罪；盜竊人體胚胎的行為也可能僅會按照盜竊罪予以處理；等等。并且，將具有生命特征的胚胎或發(fā)育成形、四肢可見的胎兒認定為“物”顯然是忽視人倫情感的，也是殘忍的。試想，若一個人懷著殺死孕婦體內(nèi)“孩子”的故意，做出使胎兒流產(chǎn)的行為也僅僅被認定為針對物的犯罪，那么他將得不到應有的刑罰。退一步講，即使非要將胎兒或體外胚胎作為物，那么它的價值又當如何認定？現(xiàn)實中無論怎么認定都是違背人倫的，因為將有發(fā)育為人的可能性的胚胎或胎兒進行估價本身是違背法感情的。由此可見，該說并沒有真正關注到胚胎和胎兒的“特殊性”，在面對復雜問題認定時將會陷入“物本質(zhì)”的桎梏。其次，如果胚胎或胎兒成功孕育為人，該說也不能解釋為什么“物”變成了“人”。例如，如果一體外胚胎曾受到惡意毀傷，導致先天殘疾，那么成年后他便不可對行為人主張相應的權利，因為他是在作為“物”的時候遭到的侵害，這點無疑是難以讓人接受的。因此，該說忽視了甚至是漠視了胚胎、胎兒的生命特征，放棄了對“生命權”保護的探索，不值得提倡。

1.3 分階段的物或人

這種觀點主張胚胎或胎兒的法律屬性不能一概而論，而要考慮不同階段、不同情形。有人根據(jù)“人類胚胎14 天”原則進而主張將孕育不滿14 天的胚胎視為“倫理物”[5]；周詳[6]也認為具有宮外可存活性的胎兒可以被認為是社會意義上的人；還有學者認為既然生物學上13 周后的胎兒就能確切地感受疼痛，那么就可以認為這一階段的胎兒在一定條件下可以成為人。[7]此外有觀點認為應該按照胚胎是否在母體內(nèi)部孕育來界定胚胎的法律屬性：在母體內(nèi)部孕育的胚胎或胎兒具有較強的人格性，應當被視為母體的一部分，可在特定條件下被作為人予以保護；體外胚胎，如冷凍胚胎，物的屬性更強，應當將之認定為物。例如有觀點認為：“冷凍胚胎是可以被占有的財產(chǎn)。將冷凍胚胎認定為財產(chǎn)，是認定冷凍胚胎的基點。”[8]雖然階段說的學者們在界定標準和具體表述上各有不同，但總體上都是從胚胎的動態(tài)發(fā)育過程出發(fā)進行認定。隨著胚胎的不斷發(fā)育，胚胎所具有的人的屬性越來越強，將逐漸顯現(xiàn)人形，人們對其“人屬性”的認同感會越來越強。相較于體外胚胎，體內(nèi)的胚胎和胎兒對母體的依附性更強，生命屬性更容易被接受和認可，例如，人們常說的“一尸兩命”即包含對母體內(nèi)部胎兒生命權的認可。目前將存放于試管、人造子宮等特定器具內(nèi)的體外胚胎認定為“人”尚缺乏充足的社會觀念基礎，故可將這一階段的胚胎視為“物”。

筆者認為，階段性說未必能實現(xiàn)對胚胎的全方位保護。首先，從生物學的角度看，人的生命從受精卵起，先后需經(jīng)歷胚胎期、胎兒期方能最終誕生為嬰兒，雖然生物上的胚胎發(fā)育需要經(jīng)過不同的階段，但其中承載的人倫情感、生命象征意義并不以階段來衡量。要更好地保護人類幼體，就不應在法律上將之分為不同的階段，而是要一體性地保護，將各個階段的人類幼體等同視之。例如，不能因為受精后14 天內(nèi)的人體胚胎沒有神經(jīng)和大腦、處于無知覺的階段，就否定其生命權。其次，分階段說具有“擬制人說”和“特殊物說”的雙重弊端，在“物”階段，它同樣不能在法律上解釋胚胎由“物”變?yōu)椤叭恕钡膭討B(tài)過程；在“人”階段，它也不能解釋為什么只有供體能夠承諾放棄胎兒的生命權，而其他人卻不能非法剝奪等問題。

2 體外胚胎應為特殊的“人格體”

2.1 體外胚胎的界定

體外胚胎，即在母體外通過特殊生物技術加以孕育的早期人類胚胎。隨著生物科學的發(fā)展，體外胚胎技術活動包括：①體外受精—胚胎移植技術，即試管嬰兒技術，這種技術是使用人工方法在體外受精，并進行早期胚胎發(fā)育的生物學技術。在這一過程中考慮受體的生理情況，還可能采用冷凍胚胎技術對胚胎進行暫時保存。②胚胎體外培養(yǎng)，這一技術多是采用“人造子宮”將胚胎放入特定的培養(yǎng)液中加以培養(yǎng)，目前該技術實驗針對的對象均為動物。③人體胚胎實驗，即在體外利用人體胚胎所做的實驗研究，如基因編輯實驗。未來，隨著輔助生殖技術的普及，每年會有更多的試管嬰兒誕生，為應對人體體外胚胎實施的違法犯罪行為，相應的刑法保護應當提上日程，而明確界定人體體外胚胎的法律屬性便是首要之舉。

2.2 “人格體”存在的合理性

隨著人類對世界認知的深入，現(xiàn)有的社會性概念都可能面臨無法包攝新事物的挑戰(zhàn)，胚胎、胎兒等亦是如此。關于人體胚胎“非人非物”的觀點其實由來已久，該觀點主張胚胎既不是完全意義上的人也不是絕對意義上的物，而是介于人和物之間的特殊存在。例如，有學者認為胚胎是一種具有一定人格性但同時又具有一定物性的特殊“人格體”[9]。徐國棟[10]也認為胚胎是人和物之間的過渡存在，具有獨立的權益。這種觀點進一步主張法律應該承認有獨立于人和物之外的第三類實體，并賦予這類實體特殊的法律地位?！叭烁耋w”的提法既堅持了“非人非物”的立場，又側(cè)重強調(diào)體外胚胎的人倫屬性，是較為科學的提法。相較于母體內(nèi)部的胚胎，體外胚胎具有相對獨立性：一方面體外胚胎雖前期需要在母體之外培養(yǎng)，但最終仍需要植入母體孕育；另一方面供體對胚胎享有一定的處置權，即可以決定是否放棄孕育。將體外胚胎界定為“人格體”，賦予胚胎獨特的法律地位，能克服其他學說的弊端，具有刑法合理性。

1) 體外胚胎具有人和物的雙重屬性。人體體外胚胎同體內(nèi)胚胎一樣是生命的象征，具有被孕育為人的可能性，承載著家庭的情感和寄托，在社會倫理意義上具有人的特征和屬性。同時，在現(xiàn)有技術下，體外胚胎并不能脫離母體獨立生存，因此胚胎雖然具有“生命”但又不是完全意義上的人。胚胎既不能算是人，也不能算是一般的物，它應該具有特別的地位。如何對它進行保護，必須制定出相應法律。[11]針對人體體外胚胎在現(xiàn)有刑法體系下無所適從的處境，刑法有必要拋棄傳統(tǒng)人物對立的二元認定模式，既然體外胚胎非人非物，就沒有必要強行認定為其中的一種，完全可以承認胚胎的特殊法律地位，進行獨立的刑法保護。

2) 克服傳統(tǒng)犯罪對象解釋力不足的弊端。刑法多為禁止性規(guī)范，在刑法的評價體系下，體外胚胎只能以犯罪對象的角色出現(xiàn)。然而類型化分析中，對于犯罪對象“非人即物”的認定弊端早已有所顯現(xiàn)，人類社會中存在大量介于“人”和“物”之間的“人格體”，常見的如脫離人體的器官、受精卵、胚胎、胎兒等。隨著人類社會的發(fā)展進步，強人工智能（例如高度智能的機器人）等也可能面臨類似屬性界定的問題。且由于人類活動的復雜性，這些“人格體”都有可能進入法律關系的范疇，從而為刑法所規(guī)制，例如，刑法有必要對傷害、盜竊、買賣人體體外胚胎的行為做出回應，然而現(xiàn)有刑法對人體體外胚胎的保護不夠，究其原因在于傳統(tǒng)犯罪對象概念無法容納“人格體”?？季恐髁鞯男谭ㄑ芯砍晒?，可以發(fā)現(xiàn)有的直接將犯罪對象界定為人或物，[12]有的則還包括組織（機構）、制度等客觀存在的現(xiàn)象，[13]但鮮有刑法研究明確將“人格體”納入犯罪對象的概念范疇。這也使得刑法學者在解釋體外胚胎這些特殊的存在時找不到一個合適的類屬，無法適用既有的法律規(guī)范。由于人和物這兩種特定的犯罪對象固定地體現(xiàn)人身和財產(chǎn)兩種法益，因此對它們所體現(xiàn)的法益進行體系化的保護就是在對這兩種對象進行系統(tǒng)的保護，如《刑法》第四章、第五章就是通過對特定法益的保護系統(tǒng)性地保護了“人”和“物”這兩種犯罪對象。然而在保護人體體外胚胎方面體現(xiàn)的是何種法益尚無定論，故刑法對以體外胚胎為代表的“人格體”尚不能提供系統(tǒng)化的保護。由此觀之，明確“人格體”獨立于人和物之外的犯罪對象地位能夠克服傳統(tǒng)理論的不足，擺脫非此即彼的認識窠臼，提高人們對體外胚胎、脫離人體的器官等特殊存在的認識，并在此基礎上逐漸形成系統(tǒng)性保護。

3) 避免處罰漏洞，為自然科學保駕護航。隨著科技的發(fā)展，法律制度和法律規(guī)范不斷迎接新的挑戰(zhàn)，發(fā)生相應改變。[14]雖然《刑法修正案（十一）》及時出臺了非法植入基因編輯、克隆胚胎罪，然而僅僅處罰非法植入行為，尚無法形成對體外胚胎的系統(tǒng)保護。例如，此次刑法修改就未將非法編輯體外胚胎的行為單獨規(guī)定為犯罪。此外，在人造子宮中進行人體胚胎體外培養(yǎng)發(fā)育的行為同樣也會對人類基因科學技術應用的倫理性和安全性造成一定侵害，其他針對體外胚胎實施的盜竊、故意毀壞、非法出售牟利行為則可能嚴重侵害法益。目前，刑法對這些行為均無法進行處罰，根本原因就在于體外胚胎的“人格體”屬性長期以來未得到準確界定。

隨著生命科技的發(fā)展，圍繞人體體外胚胎開展的活動會越來越復雜?；谥t抑性的考慮，刑法不可能對所有具有社會危害性的行為都做出及時回應，但也應當具有一定的前瞻性和預見性，對明顯具有嚴重侵犯法益可能性的行為（有的目前發(fā)生頻率較低，尚未引起社會廣泛關注），可考慮增設有關新罪名，例如針對破壞、買賣、盜竊人體胚胎的行為考慮單獨增設破壞人體胚胎罪、買賣人體胚胎罪和盜竊人體胚胎罪等?？萍嫉摹半p刃劍”屬性使得自然科學飛速發(fā)展的同時需要大量的行政性法律規(guī)范文件予以規(guī)范，目前我國刑法對法定犯的處罰漏洞頻現(xiàn)，刑法作為部門法的“后盾法”，要時常關注自然科學的發(fā)展進程，對偏離法治軌道的嚴重行政違法行為做出積極回應，為自然科學的良性發(fā)展保駕護航。

3 刑法典和附屬刑法雙軌并行的保護模式之提倡

民事法律法典化后，《民法典》以嶄新的姿態(tài)邁入民事法律關系保護的新征程。我國刑法雖然沒有明確以法典自居，但實際上就是一部統(tǒng)一的刑事法典，現(xiàn)行除《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》這一部單行刑法外，我國并無其他單行刑法和附屬刑法，這使得刑法在規(guī)制新出現(xiàn)的犯罪行為時，尤其是法定犯時顯得力不從心。例如，2003 年，我國科技部和衛(wèi)生部聯(lián)合下發(fā)的《人胚胎干細胞研究倫理指導原則》明確禁止違背14 天原則的胚胎實驗，禁止人體胚胎的非法植入和結(jié)合，禁止體外胚胎的買賣行為等等，卻未規(guī)定任何法律后果。再如，我國2001 年頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》第22 條雖然明確規(guī)定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，但刑法卻沒有做出相應的處罰規(guī)定，例如該條規(guī)定的買賣胚胎的行為、擅自進行性別選擇的行為如若情節(jié)嚴重，構成犯罪，司法機關應當按照何種犯罪加以處理？這正是我國刑法在規(guī)制不斷出現(xiàn)的新型法定犯時的無奈。一方面行政法規(guī)、部門規(guī)章明文禁止有關行為，卻并未規(guī)定刑事責任；另一方面，將本應由行政刑法、經(jīng)濟刑法規(guī)定的行政犯罪、經(jīng)濟犯罪納入刑法典中，要么因為頻繁修改導致刑法典喪失穩(wěn)定性，要么為了維護刑法典的穩(wěn)定性而不能及時規(guī)制行政犯罪、經(jīng)濟犯罪。[15]刑法典不能及時有效處罰法定犯的問題導致一出現(xiàn)刑法尚未規(guī)定的法定犯行為時，司法人員都要絞盡腦汁地適用既有罪名以盡量做到罪責刑相適應，從而使得處罰效果背離立法初衷。

對人體體外胚胎的刑法保護，德國、法國、日本等大陸法系國家都建立了完善的刑事保護體系，除在刑法典中規(guī)定了獨立罪名，還出臺了配套的行政性規(guī)范，并規(guī)定了詳細的罪狀和法定刑。[16]隨著科學技術的發(fā)展進步，人們的生活越來越依賴科學技術的同時利用科學技術實施的違法犯罪行為也增多。對此張明楷教授就曾呼吁，未來應該分散刑事立法，除刑法典以外，還可采用單行刑法和附屬刑法來規(guī)制性質(zhì)各異的犯罪行為。[17]體外胚胎作為輔助生殖技術和其他生物科學實驗經(jīng)常要依托的對象，未來的有關研究會日新月異，刑事立法應緊跟生物科學的發(fā)展對因新發(fā)展引發(fā)的法定犯做出及時回應。如果要確立刑法典與行政刑法的雙軌立法模式，就必須事先在行政法律、經(jīng)濟法律中規(guī)定行政犯。[18]為此，我國對體外胚胎的刑法保護可以效仿德日等國的立法模式，在刑法典的保護之外，在規(guī)范輔助生殖、胚胎實驗的行政性法律中增加具體的罪狀和法定刑，使附屬刑法配合刑法典形成一體性的規(guī)范保護體系。以附屬刑法的方式明確不斷出現(xiàn)的法定犯的刑事責任，一方面有利于維持刑法典的謙抑性，是法定犯增多背景下的必然趨勢，另一方面能最大程度地避免使用空白罪狀，降低司法機關的認定難度，更好地發(fā)揮刑罰的一般預防功能。當再次出現(xiàn)新型法定犯行為時，社會公眾和司法機關僅需查閱有關行政性法律即可快速了解有關犯罪行為及對應的刑罰處罰，而不用反復思考和抉擇行政規(guī)范禁止的行為在刑法上成立何罪及如何處罰。