吳淑琪

（鄭州大學法學院 河南鄭州 450000）

一、《新加坡調(diào)解公約》概述

（一）適用范圍?！缎录悠抡{(diào)解公約》全稱為《聯(lián)合國關于調(diào)解所產(chǎn)生的和解協(xié)議公約》，其英文全稱為“United Nations Convention on International Settlement Agreement Resulting from Mediation”。然而，我國經(jīng)過調(diào)解所達成的協(xié)議為調(diào)解協(xié)議，且我國語境下的調(diào)解協(xié)議與和解協(xié)議是相互區(qū)別的。具體來說，在我國，和解協(xié)議既可以是在專業(yè)調(diào)解人協(xié)助之下，也可以僅由爭議各方當事人談判達成。和解協(xié)議的本質(zhì)是契約。[1]而調(diào)解書是人民法院的法律文書，其本質(zhì)是當事人在人民法院法官或第三人的主持下達成的且經(jīng)過特定司法程序形成的一種法律文書形式，與和解協(xié)議相區(qū)別的最重要的一點是，調(diào)解書與法院判決相同，具有既判力、形成力和執(zhí)行力。《新加坡調(diào)解公約》所指的和解協(xié)議為哪種呢？如果我們認真理解標題“關于調(diào)解所產(chǎn)生的”這一限定詞就可以確定，標題中的和解協(xié)議與我國語境下的和解協(xié)議第一種相同，且僅僅指的是在調(diào)解機構(gòu)的主持下達成的和解協(xié)議。

關于公約的適用范圍。首先，第一條第一款明確規(guī)定了公約所調(diào)整的“和解協(xié)議”以非口頭的形式表示，必須以書面形式訂立，且正如前面所分析的，公約只適用于“調(diào)解所產(chǎn)生的”和解協(xié)議。其次，第二、三款對“和解協(xié)議”的內(nèi)涵做了非商事性爭議的排除規(guī)定和對已有強制執(zhí)行力的和解協(xié)議排除的規(guī)定：第二款對為個人、家庭或者家居目的進行交易的非商事爭議是不受公約調(diào)整的；第三款表明如果和解協(xié)議的簽訂涉及法院或者仲裁程序的不受《新加坡調(diào)解公約》調(diào)整。[2]此外，公約第八條第一款規(guī)定締約國的兩項保留權利：政府保留與同意保留。

（二）和解協(xié)議的特征?！缎录悠抡{(diào)解公約》第一條確定了其適用范圍，其所適用的“和解協(xié)議”具有以下特征：一是和解協(xié)議是意思自治原則的體現(xiàn)，是自愿達成的書面協(xié)議。[3]與普通的和解協(xié)議一樣，公約規(guī)范的和解協(xié)議一樣遵從意思自治的原則，且必須是書面形式。二是和解協(xié)議必須是在調(diào)解員的參與下做出的。從前文明確和解協(xié)議的具體含義可知，公約規(guī)范的和解協(xié)議必須是在獨立的調(diào)解員參與下進行。爭議方私下達成的及有司法機關參與達成的協(xié)議不是本公約規(guī)定的和解協(xié)議。三是和解協(xié)議須具有國際性。公約所指的國際性主要指當事人的營業(yè)地或主要義務履行地屬不同國家。四是當事人的爭議是非商事爭議的不適用本公約。五是和解協(xié)議須經(jīng)過執(zhí)行地國主管機關的審查程序。雖然文本并未對審查模式做具體的規(guī)定，各締約國即可根據(jù)本國的具體情況進行相應的形式審查或?qū)嵸|(zhì)審查。六是列明執(zhí)行地相關機構(gòu)拒絕準予救濟當事人申請的理。

二、我國商事調(diào)解發(fā)展的現(xiàn)狀

（一）審查和執(zhí)行制度。作為調(diào)解的《紐約公約》的條文與《新加坡調(diào)解公約》有相似的部分。關于審查和執(zhí)行條款，《紐約公約》有承認與執(zhí)行兩個程序，但《新加坡調(diào)解公約》沒有具體規(guī)定承認程序，在第四條規(guī)定了具體的審查內(nèi)容，包括具體的和解協(xié)議、和解協(xié)議形成以及主管機關要求提供的必要文件。在拒絕準予救濟的理由方面，《紐約公約》注重程序正當性，對仲裁裁決只做形式審查，而從《新加坡調(diào)解公約》的具體條文中可以發(fā)現(xiàn)，國際商事調(diào)解更注重調(diào)解員的行為正當性和和解協(xié)議的確定性，那么這是否意味著我國對拒絕準予救濟的理由需進行實質(zhì)性審查？

（二）沒有專門的商業(yè)調(diào)解法律。我國對《新加坡調(diào)解公約》的具體適用最關鍵的問題就是我國缺少體系的、規(guī)范的商事調(diào)解法。關于此方面可以借鑒域外的相關做法，20世紀下半葉以來，由于“訴訟爆炸”“案多人少”，司法制度難以有效解決龐多的司法案件，在“龐德會議”召開后，美國替代性糾紛解決方式制度得以迅速發(fā)展，調(diào)解程序的獨特價值受到法律界人士的重點關注和推廣。[4]美國1998年頒布的《爭議解決法》要求每一個聯(lián)邦法院都應采納調(diào)解程序，2001年為協(xié)調(diào)各聯(lián)邦調(diào)解制度，制定并頒布了《統(tǒng)一調(diào)解法案》。[5]美國豐富的調(diào)解實踐也影響著歐洲，歐盟、希臘、德國、西班牙、葡萄牙、俄羅斯等國在之后的十年間也陸續(xù)頒布了本國的《調(diào)解法》。歐洲大陸范圍內(nèi)調(diào)解程序如火如荼的發(fā)展很快影響到了亞非地區(qū)，日韓及南非等國也將調(diào)解作為重要的糾紛解決方式，紛紛制定本國的《調(diào)解法》。

中華文化一直強調(diào)以“和”為貴，中國民眾對調(diào)解、和解通常較為青睞，可以說我國調(diào)解的成長是具備良好的土壤，但是為何我國當前商事調(diào)解的發(fā)展如此緩慢？筆者認為，主要原因是我國對調(diào)解的制度建設是片面的、不同步的。關于調(diào)解制度的發(fā)展，我國主要的精力都集中在了訴訟調(diào)解、人民調(diào)解、行政調(diào)解制度的建設上，并且形成了體系的法律規(guī)范。但對商事調(diào)解的關注較少，同時，相關的調(diào)解機構(gòu)設置不完善，配備的司法、行政工作人員在商事調(diào)解方面通常也不具備專業(yè)性，商事調(diào)解制度的發(fā)展舉步維艱。

（三）商事調(diào)解組織和商事調(diào)解人才的缺乏。我國的商事調(diào)解組織的建設不足，相關的制度不盡完善，由此導致對相關人才的吸引力較小，造成缺乏職業(yè)化的國際商事調(diào)解人才隊伍的現(xiàn)象。[6]首先，我國沒有在立法層面上對商事調(diào)解的概念進行界定，也未曾通過法律規(guī)定專門的商事調(diào)解機構(gòu)[7]。實踐操作中商事調(diào)解機構(gòu)分類眾多，調(diào)解范圍為及標準不一?，F(xiàn)在各地區(qū)和機構(gòu)正積極開展對商事及國際商事的調(diào)解制度的探索和嘗試。以最高人民法院引領展開的“一站式”國際商事糾紛多元化解決機制的探索與創(chuàng)新，讓其不僅僅通過訴訟解決糾紛，還會支持當事人通過調(diào)解、仲裁等多元化方式進行爭議解決。其次，調(diào)解由于是雙方當事人合意選擇調(diào)解機構(gòu)、調(diào)解員進行解決糾紛的方式，在調(diào)解的過程中沒有也不可能有任何強制性的權力介入，調(diào)解員自身就需具備更高的素質(zhì)，不僅要有職業(yè)的專業(yè)性，還應有調(diào)解思維、豐富的社會知識和經(jīng)驗。但目前我國的調(diào)解員大多是由高校教師和律師兼任，由此便會出現(xiàn)當事人對調(diào)解機構(gòu)和調(diào)解員的資格資質(zhì)、職業(yè)能力持懷疑態(tài)度，不樂于尋求調(diào)解的方式進行解決糾紛的現(xiàn)實情況。并且目前我國并沒有將調(diào)解員納入到規(guī)范的執(zhí)業(yè)資格管理中來，執(zhí)業(yè)許可和資格認證機制是我國建設職業(yè)化國際商事調(diào)解人才隊伍的前提。[8]此外，調(diào)解員的報酬問題也是潛在的影響商事調(diào)解隊伍建設的不利因素。如果參照我國人民調(diào)解員的標準而定這個職業(yè)對優(yōu)秀調(diào)解員的吸引力必然會大打折扣。英國2005年初級調(diào)解員的日收入為1300英鎊左右，2010年，可達2200英鎊。[9]足以可見，規(guī)范的物質(zhì)激勵同樣是商事調(diào)解發(fā)展的基礎。

三、解決方案

（一）做好《新加坡調(diào)解公約》的短期適配。首先，我們可以借鑒中國在批準《紐約公約》時的做法，即以司法解釋的形式確定最高人民法院對國際商事協(xié)議的相關審查和執(zhí)行問題。任何的法律文件的形成都需要學界、立法機關的討論研究慎重決定，且法律有其自身的發(fā)展規(guī)律。盲目激進立法以銜接《新加坡調(diào)解公約》的做法是不科學不合理的。以最高人民法院的司法解釋來明確《新加坡調(diào)解公約》的短期適配問題是符合我國國情的。并且在這一過程中我們可以在這些司法解釋的實踐基礎上汲取經(jīng)驗，為將來形成規(guī)范的、體系的商事調(diào)解法打下基礎。其次，可以吸納典型案例形成示范效應。例如，關于我國倡導的“一帶一路”建設，自2015年，最高人民法院便相繼發(fā)布了兩批18件“一帶一路”典型案例。在國際貿(mào)易交往日益頻繁的今天，國際商事糾紛也會必然增多，調(diào)解以其自身的優(yōu)勢不斷吸引越來越多的當事人采取此種方式來定分止爭。在這個過程中，最高人民法院可以發(fā)布典型案例，相信會在我國乃至國際上形成良好的示范作用，具體表明我國對《新加坡調(diào)解公約》的適用規(guī)則，使?jié)撛诘漠斒氯藢ξ覈m用《新加坡調(diào)解公約》有一個合理的預期。

（二）加快制定商業(yè)調(diào)解法律。

1.建立統(tǒng)一的執(zhí)行機制?！缎录悠抡{(diào)解公約》作為一項國際公約，對一國國內(nèi)的商事調(diào)解制度并沒有直接的約束效力。我國的商事調(diào)解制度應如何適應國際商事調(diào)解制度發(fā)展的潮流這一問題是亟待解決的。一方面，人民調(diào)解制度和特殊行業(yè)的調(diào)解制度作為中國現(xiàn)行的重要調(diào)解規(guī)則，《人民調(diào)解法》《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的實施已經(jīng)積累了完備的經(jīng)驗。另一方面，為了吸取《紐約公約》采用雙軌制而導致不便的教訓，[1]中國宜采取統(tǒng)一的國際商事調(diào)解執(zhí)行機制。全球化的發(fā)展不可逆轉(zhuǎn)，完善的商事調(diào)解制度、規(guī)范的調(diào)解行業(yè)管理將會有力地保護商事主體的利益，無形中推動上市經(jīng)濟的發(fā)展，反過來促進我國商事調(diào)解制度的完善成熟，為我國的經(jīng)濟及商事調(diào)解制度的良性循環(huán)提供了有力的制度保障，還能防止其人為創(chuàng)造涉外因素規(guī)避法律程序，從而更有利于商事調(diào)解的整合、高效管理。[10]

2.確定相關的審查執(zhí)行機關。國際商事和解是發(fā)生國際商事糾紛后，調(diào)解機構(gòu)在爭議當事人之間進行斡旋，通過說服、疏導等方法，促使當事人在平等協(xié)商的基礎上自愿達成調(diào)解協(xié)議以解決國際民商事糾紛的活動。在這一過程中，爭議當事人可能會為了長遠的商事利益而進行部分的利益妥協(xié)。因此與法院判決、仲裁相比，調(diào)解具有更大的靈活性。目前我國的執(zhí)行體系無法適配《新加坡調(diào)解公約》的執(zhí)行要求。筆者認為，由被申請人住所地或財產(chǎn)所在地的中級人民法院負責審查和解協(xié)議最為合適。執(zhí)行可借鑒對涉外仲裁裁決的執(zhí)行規(guī)定，我國在此方面已積累豐富的實踐經(jīng)驗。例如為維護我國國家利益，司法機關在對國際商事仲裁司法審查中對公共政策的適用進行嚴格限制。[11]

3.關于審查模式?！缎录悠抡{(diào)解公約》賦予了執(zhí)行地進行嚴格審查的權力。通過對比分析可以看出，公約的第三條參照了《紐約公約》第三條，確定采用直接執(zhí)行的機制，但是在當事人提出請求時，主管機關則有權對請求范圍進行審查。[12]且若要查清公約第四條、五條規(guī)定的拒絕準予執(zhí)行的情形，主管機關必須有嚴格審查的權力。具體到我國的相關規(guī)定關于執(zhí)行審查方面，公約第四、五條與《民事訴訟法》第二百七十四條規(guī)定的四項程序?qū)彶橐遣煌模s對執(zhí)行和解協(xié)議的審查是嚴格的實質(zhì)性審查。再者，公約文本與我國《民事訴訟法》《仲裁法》，均規(guī)定了與爭議解決依據(jù)以及救濟依據(jù)相關（效力瑕疵等）、與爭議解決程序相關（爭議解決人員違反準則等）的情形，進行嚴格審查更有利于維護我國利益。

（三）加快建設國際商事調(diào)解中心，培養(yǎng)國際商事調(diào)解人才。商事調(diào)解制度和立法由于其專業(yè)性及獨立性等屬性，需要職業(yè)的調(diào)解員和高效的國際商事調(diào)解中心來保證具體實施。近年來，世界經(jīng)濟受疫情影響持續(xù)下行，我國的商事爭議主要集中在建設工程、能源、國際貿(mào)易、投資、金融、知識產(chǎn)權等多個領域。我國應抓住這個有力的契機，成立專門國際商事調(diào)解中心。從實踐來看，我國已在北上廣設立了商貿(mào)調(diào)解中心，但我國商事調(diào)解機構(gòu)的發(fā)展仍處在初級階段，仍需不斷完善。此外，還應改變實踐中調(diào)解員開展工作乏力的不利局面，構(gòu)建調(diào)解員、調(diào)解機構(gòu)的行業(yè)規(guī)范，例如建立調(diào)解員任職資格，同時要提高調(diào)解員的薪資，鼓勵有調(diào)解能力的專家學者從事調(diào)解職業(yè)，充分激活我國商事調(diào)解制度的發(fā)展活力。吸引國際商事爭議方來我國解決爭議，不斷提高我國的國際商事調(diào)解水平。