陳思谷

(中南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 ,410083)

1 GPL許可協(xié)議及其傳染性

1.1 GPL許可協(xié)議的概述

General Public Licence簡(jiǎn)稱GPL許可協(xié)議，是開源界常用的一類開放源代碼許可協(xié)議，是源代碼的著作權(quán)人基于自由、開放和共享的理念，通過(guò)附條件許可的方式，允許其他使用者在遵守協(xié)議限制的條件下，對(duì)其源代碼進(jìn)行自由使用、復(fù)制、改編、再發(fā)布。開放后的源代碼能吸引來(lái)自不同地方、素不相識(shí)的開發(fā)者們?cè)诿赓M(fèi)下載、自由使用、復(fù)制、改編、再發(fā)布的過(guò)程中，協(xié)助提高開源項(xiàng)目的質(zhì)量，共同完成開源項(xiàng)目的開發(fā)[1]。

開放源代碼許可協(xié)議雖然是將源代碼授權(quán)給其他使用者免費(fèi)使用和修改，但協(xié)議條款會(huì)明確授權(quán)條件并以此規(guī)范使用者的使用和修改行為。當(dāng)前，經(jīng)過(guò)國(guó)際開放源代碼促進(jìn)會(huì)( Open Source Initiative , OSI)審批認(rèn)證的開源軟件許可協(xié)議種類超過(guò)100多種[2]，而GPL許可協(xié)議作為開源界最常用的一類許可模式，其條款內(nèi)容除了涵蓋其他協(xié)議都有規(guī)定的“適用范圍”“責(zé)任約束”“權(quán)利授予”“免責(zé)聲明”等條款外，甚至部分條款還具有“開源傳染性”(或稱“開源傳遞性”)[3]。這里的“傳染性”主要體現(xiàn)在協(xié)議內(nèi)容對(duì)修改后的產(chǎn)品具有一定的限制：基于開源代碼修改后的代碼或派生作品需要再次開源，即繼續(xù)向社會(huì)公眾免費(fèi)開放。

1.2 GPL許可協(xié)議的傳染性

GPL許可協(xié)議的條款既賦予了不特定使用者權(quán)利但也規(guī)定了相應(yīng)的義務(wù)，在允許使用者改編、使用、發(fā)布其基于GPL協(xié)議開源的代碼背景下，亦要求使用者繼續(xù)公開其成果，依據(jù)開源許可的方式向社會(huì)公眾公開其后續(xù)生成的修改版本與派生作品。當(dāng)然，基于GPL源代碼生成的修改版本和派生作品的開源模式可以與原GPL模式相同，即修改版本或派生作品延續(xù)使用GPL協(xié)議；但也可以不同，但必須都是開源許可。根據(jù)其是否要求修改后的代碼需再次公開大致可以分為開放型許可(MIT、BSD)、弱傳染型許可(LGPL、MPL、EPL)、傳染型許可(GPL)、強(qiáng)傳染型許可(AGPL)4類[4]。其中，GPL開源協(xié)議一直是最經(jīng)典的一種具有傳染性的開源協(xié)議，以GPL協(xié)議為例，該協(xié)議的“傳染性”主要表現(xiàn)在“縱向”和“橫向”兩個(gè)維度。

1.2.1 “縱向傳染”中“再開源”義務(wù)

在“縱向”維度上，基于GPL協(xié)議開放的源代碼會(huì)“傳染”自身的修改版本或派生作品。例如使用者雖然可以基于GPL協(xié)議的授權(quán)，在源代碼的基礎(chǔ)上進(jìn)行再創(chuàng)作，但是基于創(chuàng)作產(chǎn)生的代碼新版本或派生作品則應(yīng)繼續(xù)依照GPL協(xié)議的要求進(jìn)行再開源，向社會(huì)公開。因此，判定開源協(xié)議的縱向傳染問(wèn)題就轉(zhuǎn)換成了對(duì)源代碼派生作品的界定。派生作品又稱演繹作品，實(shí)務(wù)中對(duì)軟件源代碼實(shí)行演繹主要包括改編、翻譯和整理。改編是指對(duì)源代碼的結(jié)構(gòu)、順序與組織根據(jù)用戶的不同需求進(jìn)行修改和改變。翻譯是指把源代碼從一種應(yīng)用程序語(yǔ)言改變?yōu)榱硪环N應(yīng)用程序語(yǔ)言。整理是指將分立的各模塊的目標(biāo)文件中所含的源代碼整理成可執(zhí)行文件，計(jì)算機(jī)軟件的代碼規(guī)模常常難以估量，經(jīng)常需要將這些代碼整理分類到各模塊，并將這些互相依賴但又相對(duì)獨(dú)立的部分組合運(yùn)行。綜上，對(duì)源代碼進(jìn)行改編、翻譯、整理后形成的派生作品均需要承擔(dān)傳染型開源協(xié)議中的“再開源”義務(wù)。

1.2.2 “橫向傳染”中“再開源”義務(wù)

在“橫向”維度上，基于GPL協(xié)議開放的源代碼還有可能會(huì)“傳染”自身及修改版本以外的一同分發(fā)、傳輸?shù)钠渌浖?、程序的其他部分。例如，GPL V3規(guī)定，如果利用源代碼編寫的軟件與其他軟件之間組合的目的是為了生成一個(gè)更大的算法或程序，則其他軟件也受到相應(yīng)的GPL協(xié)議傳染條款的約束，需要公開其源代碼。若企業(yè)在宣傳“獨(dú)立研發(fā)具有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)”的軟件中混入了GPL協(xié)議項(xiàng)下的開源代碼，且被發(fā)現(xiàn)軟件整體具有被傳染至“再開源”的風(fēng)險(xiǎn)，而企業(yè)又并沒(méi)有履行開源義務(wù)，亦對(duì)企業(yè)的商譽(yù)造成負(fù)面影響。例如，華碩曾因其產(chǎn)品Eee PC違反Linux 源代碼的GPL授權(quán)而向公眾道歉，并隨后公開了Eee PC項(xiàng)目下的所有源代碼。

2 GPL許可協(xié)議的法理分析

2.1 GPL許可協(xié)議的法律屬性

根據(jù)上文分析可知，雖然GPL許可協(xié)議秉持的是開放、自由和資源共享的理念，使用這些開源代碼都是無(wú)需向著作權(quán)人支付費(fèi)用或者另行獲得著作權(quán)人授權(quán)，但并不代表用戶在使用這些開放的源代碼時(shí)無(wú)需承擔(dān)任何責(zé)任。當(dāng)前，國(guó)內(nèi)公眾版權(quán)意識(shí)普遍較弱，很多人認(rèn)為開放的源代碼意味著可以免費(fèi)使用，想怎么用就怎么用。這其實(shí)是混淆了著作權(quán)權(quán)利許可行為與好意施惠行為。對(duì)于后者而言，施惠者是基于良好的道德品行實(shí)施了使得另一方受恩惠的行為，雙方之間沒(méi)有建立任何權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但是在對(duì)著作權(quán)許可中，源代碼的著作權(quán)人對(duì)合同相對(duì)方行使其權(quán)利的行為必定是會(huì)有限制的，會(huì)在著作權(quán)授權(quán)合同中明確約定合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，以此約束被授權(quán)人的行為[5]。在GPL許可協(xié)議中亦是設(shè)立了制約使用者使用源代碼行為的內(nèi)容，無(wú)論是署名義務(wù)、再公開義務(wù)或是禁止閉源等條款，都可以看出開源許可協(xié)議不是好意施惠，使用者們只有嚴(yán)格遵守許可協(xié)議中的義務(wù)，才能合理享有無(wú)償使用、復(fù)制、修改等權(quán)利。

依據(jù)《中華人民共和國(guó)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第八條(1)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第八條：“軟件著作權(quán)人可以許可他人行使其軟件著作權(quán)，并有權(quán)獲得報(bào)酬?！迸c第十八條(2)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十八條：“許可他人行使軟件著作權(quán)的，應(yīng)當(dāng)訂立許可使用合同。許可使用合同中軟件著作權(quán)人未明確許可的權(quán)利，被許可人不得行使。”，GPL許可協(xié)議是著作權(quán)許可合同，并且是附條件解除的著作權(quán)許可。GPL許可協(xié)議作為向社會(huì)大眾公開的文件，源代碼著作權(quán)人在其代碼中附上GPL開源協(xié)議并整體公開其作品的行為構(gòu)成要約，其他不特定主體對(duì)該源代碼進(jìn)行使用、復(fù)制、改編并生成新的修改版本或派生作品的行為構(gòu)成承諾，承諾做出就具有法律效力，該軟件著作權(quán)許可合同成立[6]。此外，GPL許可協(xié)議在尊重源代碼著作權(quán)人對(duì)自己著作權(quán)權(quán)利讓渡的基礎(chǔ)上，亦規(guī)范了用戶使用該源代碼的方式。因此，GPL協(xié)議條款有明顯的雙務(wù)性，例如條款既規(guī)定了權(quán)利人許可的范圍、方式等，還限制了被許可人接受許可的行為，明確了被許可人的義務(wù)，聲明了終止授權(quán)的情形和后果，并且GPL許可協(xié)議的“傳染性”，其本質(zhì)上是源代碼的著作權(quán)許可對(duì)其派生作品的著作權(quán)許可的規(guī)范，因?yàn)槠湟蠡贕PL協(xié)議開源的代碼生成新修改版本或派生作品必須“再開源”，且開源的模式必須符合GPL協(xié)議的要求。

簡(jiǎn)而言之，GPL許可協(xié)議是源代碼著作權(quán)人將其就該代碼作品的改編權(quán)、翻譯權(quán)、復(fù)制權(quán)、匯編權(quán)、發(fā)行權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)，附條件地許可給他人的著作權(quán)許可合同[7]。與其他著作權(quán)許可合同相比，GPL許可協(xié)議面向的是不特定的主體。

2.2 違反GPL許可協(xié)議及其傳染性條款的法律后果

2.2.1 著作權(quán)侵權(quán)與合同違約

GPL許可協(xié)議是著作權(quán)許可合同，被許可方一旦違反GPL協(xié)議將直接導(dǎo)致其通過(guò)GPL許可協(xié)議獲得著作權(quán)許可無(wú)效和被終止，被許可方對(duì)源代碼傳播、使用或修改則屬于無(wú)合法權(quán)利來(lái)源的侵犯他人著作權(quán)的行為。(3)以GPL協(xié)議第二版為例，第4條規(guī)定：在本協(xié)議授權(quán)之外，您不能復(fù)制、修改、再授權(quán)或分發(fā)開源軟件。任何用其他方法復(fù)制、修改、再授權(quán)或分發(fā)開源軟件的企圖都是無(wú)效的，并使您從本協(xié)議獲得的權(quán)利自動(dòng)終止。例如，如果開發(fā)者在獨(dú)自研發(fā)的軟件中混入了使用GPL協(xié)議開源的代碼，且沒(méi)有依據(jù)GPL協(xié)議的要求對(duì)軟件整體履行再開源義務(wù)，則可能會(huì)導(dǎo)致其獨(dú)自研發(fā)的軟件整體侵犯他人著作權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)橐罁?jù)GPL協(xié)議的規(guī)定，若開發(fā)者違反本協(xié)議規(guī)定，則導(dǎo)致通過(guò)開源協(xié)議獲得的著作權(quán)許可無(wú)效和被終止。由于被許可方的傳播、使用、修改、改編源代碼的行為往往處于一種持續(xù)的狀態(tài)，在這種情況下，被許可方對(duì)源代碼傳播、使用或修改則屬于無(wú)合法權(quán)利來(lái)源的侵犯他人著作權(quán)的行為[8]。開發(fā)者將會(huì)面臨來(lái)自源代碼著作權(quán)人的侵權(quán)索賠以及停止使用的知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為禁令。并且GPL許可協(xié)議作為一種著作權(quán)許可合同，還具有一般合同和著作權(quán)許可合同的雙重屬性，就必然會(huì)出現(xiàn)違約責(zé)任和著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任之間的競(jìng)合[9]。

2.2.2 成為他人的侵權(quán)抗辯是由

除此以外，開發(fā)者在自研代碼中混入GPL協(xié)議項(xiàng)下的開源代碼且違反“再開源”義務(wù)，也將成為其他用戶使用、復(fù)制、傳播其自研代碼的侵權(quán)抗辯。在使用基于GPL開源的代碼進(jìn)行再創(chuàng)作形成修改作品或派生作品后，若使用者違反GPL協(xié)議或傳染性條款中規(guī)定的“再開源義務(wù)的行為”，可能成為他人就該修改作品或派生作品侵權(quán)的抗辯是由。基于GPL協(xié)議的傳染性，導(dǎo)致基于其源代碼后續(xù)生成的所有修改版本和派生作品都需要進(jìn)行“再開源”并延續(xù)GPL許可模式。這里體現(xiàn)的是GPL許可協(xié)議及其傳染性條款對(duì)軟件著作權(quán)侵權(quán)判定的影響。

在司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了原告因商業(yè)軟件作品被部分開源代碼“傳染”，成為被告使用、復(fù)制其商業(yè)軟件的抗辯理由(4)詳見(2016)京73民初1111號(hào)：北京閃亮?xí)r尚信息技術(shù)有限公司、不亂買電子商務(wù)(北京)有限公司侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛一審判決書。。雖然權(quán)利人享有基于GPL協(xié)議的源代碼創(chuàng)作的修改版本或派生作品的著作權(quán)，但是由于GPL協(xié)議的屬性是附條件的著作權(quán)許可使用合同，即源代碼的著作權(quán)人附條件地將源代碼的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、修改權(quán)授予不特定公眾[10]，并且GPL協(xié)議的傳染性條款明確規(guī)定了權(quán)利人基于源代碼的修改版本或派生作品需繼續(xù)基于GPL協(xié)議實(shí)行“再開源”，向社會(huì)公眾公開。因此，當(dāng)權(quán)利人的權(quán)利作品中若使用或包含了GPL項(xiàng)下的源代碼，則其再無(wú)權(quán)禁止他人或組織對(duì)其修改版本或派生作品進(jìn)行復(fù)制、修改、使用或發(fā)布。究其本質(zhì)，這種抗辯不是針對(duì)于源代碼修改版本或派生作品本身權(quán)利歸屬的爭(zhēng)議，而是針對(duì)被訴侵權(quán)人或社會(huì)其他個(gè)體是否有重新獲得其新修改版本或派生作品的著作權(quán)許可的抗辯。

3 GPL許可協(xié)議“傳染性”的規(guī)避

GPL許可協(xié)議有利于集結(jié)更多用戶資源打造自身生態(tài)，快速獲取大量反饋資源，以此進(jìn)一步優(yōu)化模型算法，實(shí)現(xiàn)重要的反哺。隨著開源的盛行，越來(lái)越多的商業(yè)產(chǎn)品都需要用到GPL許可協(xié)議項(xiàng)下的代碼，根據(jù)上文分析，GPL許可協(xié)議在“縱向”和“橫向”兩個(gè)維度上都具有很強(qiáng)的傳染性，因此，很多企業(yè)都會(huì)對(duì)LGPL、GPL、AGPL協(xié)議聞?wù)呱?，?dān)心使用這些具有“傳染性”的源代碼研發(fā)自身產(chǎn)品會(huì)導(dǎo)致整個(gè)商業(yè)產(chǎn)品被迫開源，從而造成商業(yè)秘密被迫公開，產(chǎn)生不可挽回的利益損失。事實(shí)上，GPL許可協(xié)議對(duì)其傳染性仍有例外條款規(guī)定：“僅將源代碼(或其派生作品)與另一項(xiàng)獨(dú)立作品聚合到一定數(shù)量的存儲(chǔ)或分發(fā)介質(zhì)上，并不會(huì)將獨(dú)立作品歸入?yún)f(xié)議的管轄?！蹦敲慈绾文茉谏虡I(yè)產(chǎn)品中使用傳染型開源代碼，并避免開源協(xié)議的傳染性呢？通過(guò)具體分析傳染性條款與司法實(shí)踐中的情況，規(guī)避GPL許可協(xié)議的“傳染性”可以從以下幾個(gè)方面入手。

3.1 避免分發(fā)和輸送

以GPL許可協(xié)議為例，GPLVersion 2與GPL Version 3中分別規(guī)定了通過(guò)“分發(fā)”與“輸送”后的新修改的代碼及其派生作品會(huì)被“傳染”[11]。簡(jiǎn)而言之，被許可人只要不對(duì)外進(jìn)行分發(fā)或輸送其基于GPL開源代碼生成的修改版本或其他派生的作品，就可避免被“傳染”。目前，常見的代碼分發(fā)、輸送的途徑包括使用電子郵件、U盤、網(wǎng)頁(yè)鏈接等手段，提供給用戶進(jìn)行下載和安裝。因此，為了規(guī)避“傳染性”，公有云服務(wù)廠商通常采取的規(guī)避措施就是將修改后的開源代碼部署在后端服務(wù)器中，不需要用戶進(jìn)行任何安裝，就可以直接通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)遠(yuǎn)程連接提供服務(wù)。例如，以 Google 為主要代表的“不分發(fā)軟件，為客戶提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)”的這種商業(yè)模式是完全不被 GPL協(xié)議所限制和約束的，所以這類公司在設(shè)計(jì)和構(gòu)建他的網(wǎng)絡(luò)搜索引擎的過(guò)程中，就可以隨心所欲地使用現(xiàn)有的傳染型開源代碼，并且不需要開源他的修改成果。

綜上，不對(duì)外傳播基于GPL許可協(xié)議開源的代碼及其派生作品，即可避免諸如LGPL、GPL這類開源協(xié)議的傳染性。值得注意的是，AGPL協(xié)議為了防止這種情況的出現(xiàn)，在 GPL 協(xié)議的基礎(chǔ)上又添加了一個(gè)約束：“如果其許可授權(quán)下的軟件與用戶通過(guò)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行交互，那么亦需要向用戶提供修改后的源代碼。”[12]因此，這類避免分發(fā)和輸送的措施并不能規(guī)避AGPL開源協(xié)議的傳染性，仍然需要承擔(dān)“再開源”義務(wù)。

3.2 維持開放源代碼的獨(dú)立性

傳染性的例外條款即開源協(xié)議不會(huì)“傳染”僅和開源代碼集合到一起本質(zhì)上不屬于開源代碼的作品。也就是說(shuō)，獨(dú)立的作品不受GPL許可協(xié)議的管轄，即如果使用的開源代碼和企業(yè)自研軟件屬于獨(dú)立軟件，則自研軟件并不會(huì)被源代碼所屬的GPL許可協(xié)議所傳染；但如果使用的開源代碼和自研軟件之間不具有獨(dú)立性，則自研軟件會(huì)被源代碼所屬的開源協(xié)議所傳染。開源代碼與自研代碼的獨(dú)立可以表現(xiàn)為三個(gè)方面：一是保持開源代碼自身的獨(dú)立性；二是維持企業(yè)自研代碼的獨(dú)立性；三是兩者之間相互獨(dú)立。

在軟件結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)上，保持開放源代碼的獨(dú)立性是避免其他部分代碼被GPL開源協(xié)議傳染的有效手段。例如，Android規(guī)避GPL“傳染性”的路徑是把GPL 協(xié)議局限在內(nèi)核空間。 Android 內(nèi)核是在Linux 基礎(chǔ)上開發(fā)的，而Linux 是GPL協(xié)議項(xiàng)下的開源代碼，因此，Android 的內(nèi)核模塊作為L(zhǎng)inux 的派生產(chǎn)品，需要嚴(yán)格遵守 GPL協(xié)議進(jìn)行開源發(fā)布。為了手機(jī)生產(chǎn)商的利益及其商業(yè)秘密的保密要求，Android在內(nèi)核空間與用戶空間之間引入HAL 層，將商業(yè)軟件產(chǎn)品與開源軟件分別存放在不同的地址空間，通過(guò)各種技術(shù)手段來(lái)達(dá)成獨(dú)立空間之間的通訊與調(diào)用，以此實(shí)現(xiàn)商業(yè)軟件產(chǎn)品與開源軟件的隔離。將GPL 協(xié)議限制在一個(gè)局限于內(nèi)核的空間，以此來(lái)繞過(guò)GPL許可協(xié)議并且保證了其他部分的獨(dú)立性，避免了其他的軟件產(chǎn)品受到GPL協(xié)議的傳染。近期，華為公司研發(fā)的智能操作系統(tǒng)“OpenHarmony(鴻蒙)”這一開源項(xiàng)目亦是在軟件結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)上保證了開源代碼那一部分的獨(dú)立性，從而規(guī)避其源代碼所屬的GPL協(xié)議的傳染性。

3.3 維持自研代碼的獨(dú)立性

對(duì)商業(yè)企業(yè)來(lái)說(shuō)，商業(yè)軟件的開發(fā)者下載了基于GPL許可協(xié)議開源的代碼之后，通常都會(huì)在該源代碼的基礎(chǔ)上進(jìn)行再創(chuàng)作，形成適用于企業(yè)自身的新修改版本或派生作品，再并入自己研發(fā)的商業(yè)軟件中，并一同分發(fā)和使用[13]。根據(jù)前文分析，自研代碼的“獨(dú)立性”是抵抗“傳染性”的重要標(biāo)準(zhǔn)。目前對(duì)于代碼“獨(dú)立性”的判斷在我國(guó)司法實(shí)踐中并未形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

2018年數(shù)字公司訴柚子公司著作權(quán)侵權(quán)案是我國(guó)司法實(shí)踐中涉及開源協(xié)議“傳染性”的第一案。該案一審法院認(rèn)為，涉案的三個(gè)插件可以各自獨(dú)立運(yùn)行，分別存放在三個(gè)獨(dú)立的文件夾中且三個(gè)獨(dú)立文件夾中無(wú)開源協(xié)議文本，據(jù)此認(rèn)定涉案三個(gè)插件不屬于 GPL 協(xié)議中所指應(yīng)被開源的派生產(chǎn)品或修改版本。(5)詳見(2015)京知民初字第631號(hào)：數(shù)字天堂(北京)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司與柚子(北京)移動(dòng)技術(shù)有限公司等一審民事判決書。二審判決僅對(duì)賠償數(shù)額進(jìn)行了調(diào)整，直接回避了可能對(duì) GPL 傳染性問(wèn)題的討論。(6)詳見(2018)京民終471號(hào) ：柚子(北京)移動(dòng)技術(shù)有限公司等與數(shù)字天堂(北京)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司二審民事判決書。在2019年不亂買公司訴北京閃亮公司計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案(7)(2019)最高法知民終663號(hào)：不亂買電子商務(wù)(北京)有限公司與北京閃亮?xí)r尚信息技術(shù)有限公司侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案二審民事判決書。中，最高人民法院認(rèn)為，權(quán)利人的網(wǎng)站分為前端代碼與后端代碼，兩部分代碼之間是相對(duì)獨(dú)立的關(guān)系。雖然前端代碼中混入了基于GPL協(xié)議開源的代碼，但不會(huì)傳染與之相對(duì)獨(dú)立的后端代碼，即網(wǎng)站的后端代碼無(wú)需繼續(xù)依據(jù)GPL協(xié)議的要求履行再開源義務(wù)，因此，被訴侵權(quán)人未經(jīng)許可復(fù)制使用權(quán)利人后端代碼的行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)[14]。

類比在公司法中，法人的人格是否獨(dú)立性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，判斷在東部地區(qū)的 a 公司和其在西部地區(qū)擁有一個(gè)獨(dú)立辦公場(chǎng)所的b子公司是否完全獨(dú)立，需要從 a和 b之間的財(cái)務(wù)關(guān)系、人事關(guān)系、業(yè)務(wù)關(guān)系等方面來(lái)判定b公司法人人格是否獨(dú)立。結(jié)合開源協(xié)議的條款，判斷軟件項(xiàng)目中模塊 A 與模塊 B 之間是否獨(dú)立，也絕對(duì)不能以A和B是否位于獨(dú)立的文件夾中來(lái)判斷，而是需要從 A 和 B 之間的功能關(guān)系、通信關(guān)系、調(diào)用關(guān)系、依賴關(guān)系等來(lái)判斷[15]?，F(xiàn)階段，對(duì)于代碼獨(dú)立性的判斷在我國(guó)司法實(shí)踐中尚未形成統(tǒng)一的判定標(biāo)準(zhǔn)，在不亂買公司與閃亮?xí)r尚公司案中，最高人民法院對(duì)代碼“獨(dú)立性”的認(rèn)定方式對(duì)解決開源軟件“傳染性”問(wèn)題具有一定啟示意義，開發(fā)者在使用傳染型開源代碼時(shí)，即便將其與其他商業(yè)產(chǎn)品放置在不同空間，仍然需考量開源代碼與自研代碼在實(shí)現(xiàn)方式、技術(shù)引用、功能區(qū)分等方面的關(guān)聯(lián)程度[16]，不然也無(wú)法規(guī)避被傳染的風(fēng)險(xiǎn)。

4 結(jié)束語(yǔ)

開放創(chuàng)新一直以來(lái)都是推動(dòng)人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要途徑，人工智能技術(shù)的蓬勃發(fā)展也離不開先進(jìn)代碼的開源，科技巨頭諸如 Google 、華為等都加大了資金和人力投入積極擁抱開源，甚至把原本閉源產(chǎn)品轉(zhuǎn)為了開源項(xiàng)目，如對(duì)外開放其專有的機(jī)器學(xué)習(xí)框架等。與此同時(shí)，GPL許可協(xié)議這類具有“傳染性”的開源協(xié)議也給開源代碼的商業(yè)使用造成了著作權(quán)侵權(quán)的法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，商業(yè)用戶在使用開源代碼進(jìn)行自身研發(fā)時(shí)，首先需要確認(rèn)源代碼涉及的開源協(xié)議的具體版本，判斷其是否為傳染型開源協(xié)議。其次要審查評(píng)估其自研軟件與傳染型開源代碼之間的關(guān)系，即傳染型開源代碼(或其派生作品)與其他自研軟件作品是否互相獨(dú)立，若存在被傳染的可能還需審查是否全面履行相應(yīng)的開源協(xié)議義務(wù)。如果發(fā)生開源義務(wù)要求與商業(yè)軟件的保密要求之間的矛盾確實(shí)無(wú)法調(diào)和時(shí)，應(yīng)在采取阻斷傳染性的基礎(chǔ)上，用自研軟件進(jìn)行替代，否則極易自動(dòng)觸發(fā)著作權(quán)許可合同的解除或終止條件，面臨著作權(quán)侵權(quán)的法律風(fēng)險(xiǎn)。