漁業(yè)捕撈權行政補償?shù)姆删葷?/h1>
2022-03-18 10:41:44吳勝順
世界海運 2022年3期
吳勝順
漁業(yè)捕撈權和海域使用權都是經(jīng)行政主管部門依法審批并取得相應權利的行政許可，同時也都是我國法律明確規(guī)定的用益物權，但前者不具有排他性，而后者具有排他性。當兩者在同一海域存在時，便會出現(xiàn)用益物權上的沖突。行政機關在捕撈許可證記載的同一場所將海域使用權批準給他人使用，排斥或者限制了漁業(yè)捕撈權行使，對漁業(yè)捕撈權人如何進行法律救濟，是個值得討論的問題。
一、據(jù)以研究的案例
（一）基本案情
鄭某系“浙普漁011599”船所有人，該船取得了（浙普）船捕（2015）HY-100084號漁業(yè)捕撈許可證，船籍港普陀，作業(yè)場所本縣A類漁區(qū)。因國電舟山普陀6號海上風電場2區(qū)工程建設及運行，國電電力浙江舟山海上風電開發(fā)有限公司（甲方，簡稱風電公司）與浙江舟山群島新區(qū)六橫管理委員會（乙方，簡稱六橫管委會）簽訂《國電舟山普陀6號海上風電場2區(qū)工程涉海海域漁業(yè)政策補償費用協(xié)議書》，約定由甲方向乙方支付包括涉海海域漁船、漁民損失和乙方工作經(jīng)費在內共計1500萬元，由乙方負責落實各項政策補償。隨后，六橫鎮(zhèn)人民政府對小型漁船生產(chǎn)情況進行了調查，召開由各漁船管理服務站站長、涉漁村（社）主要負責人等參加的會議，確定補償辦法及具體每船的補償金額。鄭某的補償款確定為20.16萬元，已匯入漁業(yè)股份經(jīng)濟合作社賬戶由其具體發(fā)放，但未領取。2016年12月15日，舟山市人民政府根據(jù)風電公司海域使用申請，作出舟海權通[2016]5號《海域使用權批準通知書》，批準該公司位于普陀區(qū)橫島東南側海域的國電舟山普陀6號海上風電場2區(qū)工程用海，面積270.602 0公頃，為透水構筑物和海底電纜管道用海（工業(yè)用海-電力工業(yè)用海），期限30年。鄭某于2017年12月6日向舟山市中級人民法院提起訴訟，請求判決確認舟山市人民政府作出的舟海權通[2016]5號《海域使用權批準通知書》對國電舟山普陀6號海上風電場2區(qū)工程項目的海域使用批準行為違法，被一、二審裁定駁回起訴。2019年4月17日，鄭某向六橫管委會提出履職申請，要求就海上風電項目對漁業(yè)捕撈權造成的影響與其簽訂補償安置協(xié)議，履行補償安置義務。后鄭某提起訴訟，認為六橫管委會無視其合法權益，遲遲不簽訂補償協(xié)議、履行補償義務，侵犯了其自主生產(chǎn)經(jīng)營權，請求判令六橫管委會支付各項補償費用128.92萬元。
（二）法院裁判
寧波海事法院經(jīng)審理認為，本案的爭議焦點為鄭某的損失是否由六橫管委會所造成，以及六橫管委會是否負有法定的行政補償義務。鄭某的漁業(yè)捕撈權受到風電公司實施海上風電場工程建設項目的影響，依法享有獲得補償?shù)臋嗬?，但本案中并不能因此認定六橫管委會負有行政補償職責。第一，從現(xiàn)行的行政法律法規(guī)來看，并未規(guī)定新區(qū)管理委員會一級管理機構對其行政區(qū)域范圍內風力發(fā)電項目造成的漁業(yè)捕撈權損害負有補償責任。六橫管委會之所以向各漁船所有人發(fā)放補償款，來源于其與風電公司的協(xié)議約定，而非法律規(guī)定的職權或義務，六橫管委會亦不可能通過與風電公司這一市場主體簽訂的協(xié)議而創(chuàng)設一項行政管理職權。故六橫管委會向漁船所有人發(fā)放補償款的行為，并不是行使行政權力、履行行政管理職責的行為。第二，在行政補償制度中，公民、法人或者其他組織所遭受的損害由合法的行政行為引起，補償責任也應由作出該行政行為的行政機關承擔。本案中無任何證據(jù)顯示損害由六橫管委會實施的任何行政行為所引起，六橫管委會分配補償款的行為并非造成鄭某損失的行政行為，補償費用也由風電公司而非六橫管委會承擔，故不滿足行政補償?shù)幕緱l件。第三，風電公司與六橫管委會簽訂有關協(xié)議，由六橫管委會對補償款進行分配，六橫管委會確實有恰當?shù)胤峙鋸娘L電公司處獲得的補償款的義務。但是，該行為并非行政行為，六橫管委會在分配過程中確定鄭某的補償款數(shù)額為20.16萬元，并未設立行政法上的法律關系，對鄭某不具有直接約束力和強制力。因此，六橫管委會并不具有對因海上風電項目引起的損失進行行政補償?shù)姆ǘ氊?，鄭某要求其履行行政補償義務，缺乏事實和法律依據(jù)。一審法院遂裁定駁回鄭某的起訴。宣判后，鄭某不服，提起上訴。
浙江省高級人民法院經(jīng)審理認為，對于行政賠償、補償案件，原告應當對行政行為造成的損害提供證據(jù)。鄭某以六橫管委會與風電公司簽訂過《涉海海域漁業(yè)政策補償費用協(xié)議書》為由，即主張六橫管委會對其負有法定補償義務，法律依據(jù)不足。鄭某稱，風電項目嚴重影響了其漁業(yè)捕撈權，致使其喪失了基本的生活保障，造成了128.92萬元的直接損失，但其所提供的在案證據(jù)，既無法印證確有其主張的樁及網(wǎng)數(shù)量，亦無法印證涉案漁船及船上設備工具因風電項目被毀損或無法使用，同樣不能印證其因風電開發(fā)項目而不能繼續(xù)從事捕撈作業(yè)，遂裁定駁回上訴，維持原裁定。①寧波海事法院（2019）浙72行初7號、浙江省高級人民法院（2019）浙行終1599號鄭某訴浙江舟山群島新區(qū)六橫管理委員會履行行政補償法定職責案。
（三）值得研究的問題
本案系漁業(yè)捕撈權行政補償爭議。鄭某前后提起兩個訴訟，先是請求確認舟山市人民政府對風電公司海域使用權批準行為違法，被一、二審裁定駁回起訴后，再轉而對六橫管委會提起訴訟，請求六橫管委會作出行政補償決定、履行補償義務。從法律上看，海域使用權和漁業(yè)捕撈權都屬于用益物權，在海洋開發(fā)利用過程中，隨著有償用海制度的不斷完善，在沿海傳統(tǒng)捕撈海域，海域使用權與漁業(yè)捕撈權的沖突和矛盾經(jīng)常發(fā)生。②該案同時涉及100多戶漁民，大部分漁民簽署了補償協(xié)議，并領取了補償款，但仍有部分漁民不同意補償方案，其中與鄭某同時提起訴訟的共4名漁民。本案值得研究的問題有二：一是當漁業(yè)捕撈權受到合法的海域使用權妨害時，漁業(yè)捕撈權人是否有權請求行政補償；二是漁業(yè)捕撈權人如何進行法律救濟。
二、漁業(yè)捕撈權行政補償
（一）行政補償
行政補償是國家通過行政主體基于社會公共利益的需要，在管理國家和社會公共事務的過程中，合法行使公權力的行為以及該行為的附隨效果而致公民、法人或者其他社會組織的合法財產(chǎn)及合法權益遭受特別損害，以公平原則并通過正當程序對所遭受的損害給予補償?shù)姆芍贫?。[1]727行政補償有以下幾方面的法律特征：一是必須以合法的行政行為為前提；二是以無義務的特定人所受的特別損害為要件；三是以損害的實際存在為基礎，并且損失的發(fā)生必須與合法的行政行為有因果關系；四是屬于國家通過行政主體對行政相對人的補償。[1]714-715行政補償既是一種法律制度，也是一種行政行為。行政補償協(xié)議屬于行政協(xié)議的一種，行政主體作出的行政補償決定則是一種單方行政決定，兩者都屬于行政行為的范疇，均具有可訴性。從補償主體上看，行政補償通常發(fā)生在征收征用等行政管理領域，本質上是一種國家責任，但現(xiàn)實生活中，往往由行政機關代表國家處理具體事務，也由該行政機關代表國家承擔行政補償責任。根據(jù)我國目前的法律制度，行政補償主體通常與作出行政征收征用決定等行政行為主體一致，即誰作出行政行為就由誰實施補償。從補償依據(jù)上看，行政補償是對行政相對人合法私人財產(chǎn)或合法權益被剝奪的一種彌補，因此必須有嚴格的法律法規(guī)依據(jù)。世界上大多數(shù)國家以憲法和法律直接加以規(guī)定，我國也是如此，如憲法、物權法、土地管理法、海域使用管理法以及諸多涉及征收、征用、拆遷、安置等方面的法律法規(guī)。從補償范圍上看，適用于所有征收征用等行為，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，財產(chǎn)所有權、使用權和用益物權，也包括財產(chǎn)和財產(chǎn)性權益、直接損害與間接損害。從損害原因上看，既包括合法行政行為直接造成的損害，也包括該合法行政行為隨附效果導致的損害。從救濟方式上看，相對人對行政補償行為不服的，有權申請行政復議或提起行政訴訟，但要遵循“行政先行處理”原則；當事人對行政機關作出的行政補償決定不服的，或者對行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除行政補償協(xié)議的，也可以申請行政復議和提起行政訴訟。
（二）漁業(yè)捕撈權的行政補償
1.漁業(yè)捕撈權及其性質
漁業(yè)捕撈實行許可證制度?！吨腥A人民共和國漁業(yè)法》（簡稱《漁業(yè)法》）第25條規(guī)定，從事捕撈作業(yè)的單位和個人，必須按照捕撈許可證關于作業(yè)類型、場所、時限、漁具數(shù)量和捕撈限額的規(guī)定進行作業(yè)，并遵守國家有關保護漁業(yè)資源的規(guī)定。當事人依法取得捕撈許可證后，即具有了按證書記載內容和要求在特定場所從事漁業(yè)捕撈的權利，該項權利即為漁業(yè)捕撈權。關于漁業(yè)捕撈權的性質，《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）第328條和第329條分別規(guī)定了海域使用權和捕撈權等用益物權，但仔細分析，兩者在權能和對世效力上存在著相當大的差別，海域使用權作為典型的用益物權，具有排他性，而漁業(yè)捕撈權則不然。漁業(yè)捕撈權是對自然狀態(tài)的海洋生物資源予以獲取和收益的權利，屬于自然資源使用權的一種，一般情況下，行使?jié)O業(yè)捕撈權不需要也不能對特定海域進行排他性使用，故理論上也有認為漁業(yè)捕撈權是傳統(tǒng)民法上的一種人役權，與地役權相類似，只是不以需役地為前提。[3]漁業(yè)捕撈權包含有特定海域場所的內容，同時不具有排他性，而海域使用權具有排他性，兩者存在于同一海域時，便會發(fā)生不同用益物權之間的沖突。本案中，風電公司進行風電項目施工，出于安全原因，相關作業(yè)漁船被當?shù)卣锻ǜ妗犯嬷灰谥苓吅Ｓ驈氖律a(chǎn)作業(yè)活動，鄭某在同一海域上的漁業(yè)捕撈權現(xiàn)實上已經(jīng)受到了風電公司海域使用權的影響。
2.漁業(yè)捕撈權補償?shù)囊罁?jù)
《漁業(yè)法》未具體規(guī)定漁業(yè)捕撈權行政補償，《中華人民共和國海域使用管理法》（簡稱《海域使用管理法》）第30條規(guī)定，因公共利益或者國家安全的需要，在海域使用權期滿前提前收回的，對海域使用權人應當給予相應的補償，但該條不適用于漁業(yè)捕撈權?！吨腥A人民共和國行政許可法》第8條第2款規(guī)定：“行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機關應當依法給予補償。”但在本案情形，變更或者限制漁業(yè)捕撈權人捕撈場所的行政行為并非批準捕撈許可的行政機關作出?！睹穹ǖ洹返?27條對用益物權補償問題作了統(tǒng)一規(guī)定，“因不動產(chǎn)或動產(chǎn)被征收、征用致使用益物權消滅或者影響用益物權行使的，用益物權人有權依照本法第二百四十三條、第二百四十五條的規(guī)定獲得相應補償。”根據(jù)該條規(guī)定，漁業(yè)捕撈權補償發(fā)生的情形有兩類：一是被征收、征用導致漁業(yè)捕撈權消滅；二是因征收、征用影響漁業(yè)捕撈權行使，如行政機關因公共利益或者安全需要臨時征用漁船而影響捕撈作業(yè)。但如本案情形中，并無行政機關作出任何征收、征用決定，那么，漁業(yè)捕撈權人是否有權獲得行政補償？筆者認為：第一，海域屬國家所有，所有權主體單一，并且實行有償使用制度，行政機關依法將特定海域使用權批準給申請人，并不需要先行征收、征用該特定海域，至于批準海域使用權的行政行為本身是否合法，屬于另外一個問題。第二，行政機關將特定海域批準給海域使用權人排他性使用，在場所上排斥或限制了漁業(yè)捕撈權人在同一海域上的捕撈作業(yè)，漁業(yè)捕撈權的行使勢必受到影響，因此引起的損害有權得到彌補。第三，對《民法典》第327條和第243條、第245條作上下文解釋，第327條對用益物權的法律保護作了概括性規(guī)定，用益物權人損害補償?shù)姆秶鷳斫鉃椴幌抻诘?43條、第245條規(guī)定的征收、征用。第四，從行政補償發(fā)展過程和趨勢看，我國的行政補償法律制度已日趨完善，補償?shù)姆秶苍絹碓綇V①2004年國務院制定的《全面推進依法行政實施綱要》規(guī)定：“非因法定事由并經(jīng)法定程序，行政機關不得撤銷、變更已經(jīng)生效的行政決定；因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者變更行政決定的，應當依照法定權限和程序進行，并對行政管理相對人因此而受到的財產(chǎn)損失予以補償。”。如《中華人民共和國水法》第35條②該條規(guī)定：“從事工程建設，占用農(nóng)業(yè)灌溉水源、灌溉工程設施，或者對原有灌溉用水、供水水源有不利影響的，建設單位應當采取相應的補救措施；造成損失的，依法給予補償?！薄ⅰ吨腥A人民共和國礦產(chǎn)資源法》第36條③該條規(guī)定：“國務院和國務院有關主管部門批準開辦的礦山企業(yè)礦區(qū)范圍內已有的集體礦山企業(yè)，應當關閉或者到指定的其他地點開采，由礦山建設單位給予合理的補償?！薄ⅰ吨腥A人民共和國水生野生動物保護實施條例》第10條規(guī)定的補償④該條規(guī)定：“因保護國家重點保護和地方重點保護的水生野生動物受到損失的，可以向當?shù)厝嗣裾疂O業(yè)行政主管部門提出補償要求。經(jīng)調查屬實并確實需要補償?shù)模僧數(shù)厝嗣裾凑帐?、自治區(qū)、直轄市人民政府有關規(guī)定給予補償?！保疾幌抻谡魇?、征用。由此可見，行政機關審批海域使用權的行政行為，雖不屬于《民法典》第243條、第245條規(guī)定的征收、征用，但該行政行為在捕撈作業(yè)場所上確實排斥或限制了同一海域漁業(yè)捕撈權的行使，漁業(yè)捕撈權人對因此遭受的損害有權獲得補償。此類行政補償，屬于前文所指的行政機關合法行使公權力行為附隨效果而致行政相對人合法權益遭受損害產(chǎn)生的行政補償。具體到本案，舟山市人民政府將涉案海域使用權批準給風電公司使用，該行政行為壓縮了鄭某的捕撈作業(yè)場所，影響了其漁業(yè)捕撈權的行使，應予以相應補償。
三、漁業(yè)捕撈權行政補償法律救濟
（一）漁業(yè)捕撈權損害救濟方式
漁業(yè)捕撈權屬于用益物權，根據(jù)《民法典》相關規(guī)定，在受到侵害或受有損害時，有權獲得物權保護。從救濟內容上看，一是在歸屬、內容發(fā)生爭議時，請求確認權利（第234條）；二是在被他人無權占有時，請求返還（第235條）；三是在受到或可能受到妨害時，請求排除妨害或者消除危險（第326條）；四是受到侵害造成損害的，請求損害賠償或者承擔其他民事責任（第238條）；五是在被征收、征用時，請求補償（第243條、第245條）。從救濟途徑上看，包括和解、調解、仲裁、訴訟等（第233條）。從責任方式上看，包括民事責任和其他責任（第239條）。具體到本案，可以從民法和行政法兩個層面的救濟上進行分析。
1.民法上的救濟
風電公司取得涉案海域使用權后，該海域使用權與鄭某的漁業(yè)捕撈權在場所上發(fā)生用益物權沖突，形式上看，漁業(yè)捕撈權取得在前，海域使用權審批在后，風電公司的海域使用權限制和影響了鄭某的漁業(yè)捕撈權行使，構成對漁業(yè)捕撈權的妨害，雙方均屬于民事主體，按《物權法》第32條的規(guī)定，可以協(xié)商解決損失彌補問題，法律自當不予限制。本案中，雙方并未通過直接協(xié)商的方式解決，而是由六橫管委會統(tǒng)一與風電公司簽訂協(xié)議，風電公司支付補償款，再由六橫管委會通過一定的程序，將補償款按一定標準發(fā)放給相關漁業(yè)捕撈權人，這并不改變風電公司與鄭某之間因用益物權發(fā)生沖突而引起的民事法律關系，無論結果如何，都屬于民法上的救濟。但鄭某能否以用益物權受到妨害或侵害對風電公司提起民事訴訟，要求風電公司直接向其賠償損失，卻是未必。原因在于用益物權人請求物權保護，要求排除妨害、消除危險、賠償損失或者承擔其他民事責任，須以相對人的妨害或損害行為非法或不正當為前提，如果妨害或損害有法定或約定事由，權利人則有容忍的義務。[4]基于行政行為的效力先定性，風電公司經(jīng)舟山市人民政府批準合法取得涉案海域使用權，即便確實構成對同一海域漁業(yè)捕撈權的妨害或損害，因具有法定事由，且海域使用權在性質上具有排他性，風電公司因此對鄭某并不承擔物權侵權損害賠償責任。由此可見，在同一海域上當漁業(yè)捕撈權與海域使用權并存時，漁業(yè)捕撈權人對之后合法取得權利的海域使用權人請求民法上的權利救濟是有限的。此外，即便是雙方直接協(xié)商，或者是以其他方式協(xié)商解決了損害彌補，由于行政補償以行政相對人存在實際損失為基礎，漁業(yè)捕撈權人也不得再就該部分損失重復主張行政補償。
2.行政法上的救濟
漁業(yè)捕撈權人認為其權利因行政機關海域使用權批準行為而受到妨害或損害，要求補償損失，可以通過行政法途徑進行救濟，實體法上的依據(jù)仍然是《民法典》關于物權保護的規(guī)定。
（1）對行政機關海域使用權批準行為提起撤銷或者確認違法之訴。前案鄭某訴舟山市人民政府請求確認舟海權通[2016]5號《海域使用權批準通知書》對國電舟山普陀6號海上風電場2區(qū)工程項目的海域使用批準行為違法一案，便是如此。至于起訴是否符合條件，本文不作討論。從漁業(yè)捕撈權人的角度講，一旦海域使用權批準行為被撤銷或者被確認違法，風電公司的海域使用權將失去正當合法的依據(jù)，進而排除海域使用權對漁業(yè)捕撈權的妨害，這也是《民法典》第236條賦予物權人請求排除妨害或者消除危險的物權保護的權利。
（2）對行政機關提起行政補償訴訟。漁業(yè)捕撈權人容忍同一海域上另一項用益物權即海域使用權的存在，但其權利或權益因行政機關合法行為而遭受損害，可以要求行政機關予以相應補償，其法律依據(jù)是《民法典》第327條和第243條、第245條的規(guī)定。這種情況下的行政補償訴訟，分不同情形還可以細化為三種方式：一是漁業(yè)捕撈權人要求行政機關履行行政補償法定職責，作出行政補償決定、簽訂補償協(xié)議，本案即如此；二是認為行政機關作出的行政補償決定違法，要求撤銷或者變更；三是認為行政機關未依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除行政補償協(xié)議而提起行政協(xié)議之訴。
（二）漁業(yè)捕撈權行政補償訴訟要件
如前所述，無論是對行政機關作出的行政補償決定，還是對行政補償協(xié)議本身，行政相對人提起的訴訟都屬于行政訴訟，需要符合《中華人民共和國行政訴訟法》（簡稱《行政訴訟法》）第25條、第49條規(guī)定的一般起訴條件，至少包括：原告與該行政補償行為有利害關系；有明確的被告；有具體的訴訟請求和事實根據(jù)；未超過法定起訴期限。除此之外，漁業(yè)捕撈權人提起行政補償訴訟，還需要根據(jù)此類行政補償?shù)奶攸c，滿足不同訴訟類型的一些特別要件。
1.提起要求行政機關履行行政補償法定職責訴訟，應提供已向被告提出申請的證據(jù)
根據(jù)《行政訴訟法》第38條第1款規(guī)定，在起訴被告不履行法定職責的案件中，原告應當提供其向被告提出申請的證據(jù)。本案已經(jīng)查明，鄭某在提起本案訴訟之前已經(jīng)向六橫管委會提出申請，符合該前置要件。
2.適格的行政補償主體
行政補償主體一般與作出行政征收征用等行政行為的行政主體一致，即誰作出行政行為，就由誰實施補償。本案中，六橫管委會不是風電公司海域使用權批準機關，也不是收回或限制鄭某捕撈許可證記載的捕撈場所的機關，不是行政補償主體。至于其基于與風電公司簽訂協(xié)議，統(tǒng)一領取相關補償款再分配給各漁業(yè)捕撈權人，不是行政法意義上的行政補償行為。
3.有能夠證明損害實際存在，且與行政機關的合法行政行為有因果關系的證據(jù)
根據(jù)《行政訴訟法》第38條第2款規(guī)定，在行政補償案件中，原告應對行政行為造成的損害提供證據(jù)。鄭某一方面拒不領取經(jīng)六橫管委會分配的補償款，另一方面要求六橫管委會履行支付共計128.92萬元損失的行政補償義務，而未提供有關損害及其因果關系的證據(jù)，即使其起訴的行政補償主體正確，也不滿足請求行政補償?shù)囊?/p>
四、結語
行政機關在捕撈許可證記載的同一場所，將海域使用權批準給他人使用，排斥或者限制了漁業(yè)捕撈權行使，損害了漁業(yè)捕撈權人權利或者權益，雖非征收征用引起，漁業(yè)捕撈權人仍有獲得物權保護的救濟權利。這種權利救濟，既可以是民法上的救濟，也可以是行政法上的救濟，但基于依法審批的海域使用權具有合法性和排他性，漁業(yè)捕撈權人在民法上的權利救濟是有限的，而行政法上的權利救濟即行政補償請求則應遵循“誰行為誰補償”的原則，同時要滿足此情形下行政補償?shù)南鄳獥l件。
漁業(yè)捕撈權作為用益物權的一種，不具有排他性，當與具有排他性的海域使用權在空間場所上發(fā)生沖突時，無論是《海域使用管理法》還是《漁業(yè)法》都未對兩者之間的權利順序作出安排，也未對漁業(yè)捕撈權因行政機關除征收、征用以外的其他合法行政行為遭受損害時的行政補償作出直接規(guī)定。因此，除《民法典》第327條和第243條、第245條為漁業(yè)捕撈權提供物權上的保護外，《海域使用管理法》和《漁業(yè)法》可以也應當為漁業(yè)捕撈權提供更加直接、更加完善的行政法上的保護，合理彌補漁業(yè)捕撈權人因行政機關合法行為造成的損害，并銜接好兩種用益物權之間的關系。
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吳勝順
漁業(yè)捕撈權和海域使用權都是經(jīng)行政主管部門依法審批并取得相應權利的行政許可，同時也都是我國法律明確規(guī)定的用益物權，但前者不具有排他性，而后者具有排他性。當兩者在同一海域存在時，便會出現(xiàn)用益物權上的沖突。行政機關在捕撈許可證記載的同一場所將海域使用權批準給他人使用，排斥或者限制了漁業(yè)捕撈權行使，對漁業(yè)捕撈權人如何進行法律救濟，是個值得討論的問題。
一、據(jù)以研究的案例
（一）基本案情
鄭某系“浙普漁011599”船所有人，該船取得了（浙普）船捕（2015）HY-100084號漁業(yè)捕撈許可證，船籍港普陀，作業(yè)場所本縣A類漁區(qū)。因國電舟山普陀6號海上風電場2區(qū)工程建設及運行，國電電力浙江舟山海上風電開發(fā)有限公司（甲方，簡稱風電公司）與浙江舟山群島新區(qū)六橫管理委員會（乙方，簡稱六橫管委會）簽訂《國電舟山普陀6號海上風電場2區(qū)工程涉海海域漁業(yè)政策補償費用協(xié)議書》，約定由甲方向乙方支付包括涉海海域漁船、漁民損失和乙方工作經(jīng)費在內共計1500萬元，由乙方負責落實各項政策補償。隨后，六橫鎮(zhèn)人民政府對小型漁船生產(chǎn)情況進行了調查，召開由各漁船管理服務站站長、涉漁村（社）主要負責人等參加的會議，確定補償辦法及具體每船的補償金額。鄭某的補償款確定為20.16萬元，已匯入漁業(yè)股份經(jīng)濟合作社賬戶由其具體發(fā)放，但未領取。2016年12月15日，舟山市人民政府根據(jù)風電公司海域使用申請，作出舟海權通[2016]5號《海域使用權批準通知書》，批準該公司位于普陀區(qū)橫島東南側海域的國電舟山普陀6號海上風電場2區(qū)工程用海，面積270.602 0公頃，為透水構筑物和海底電纜管道用海（工業(yè)用海-電力工業(yè)用海），期限30年。鄭某于2017年12月6日向舟山市中級人民法院提起訴訟，請求判決確認舟山市人民政府作出的舟海權通[2016]5號《海域使用權批準通知書》對國電舟山普陀6號海上風電場2區(qū)工程項目的海域使用批準行為違法，被一、二審裁定駁回起訴。2019年4月17日，鄭某向六橫管委會提出履職申請，要求就海上風電項目對漁業(yè)捕撈權造成的影響與其簽訂補償安置協(xié)議，履行補償安置義務。后鄭某提起訴訟，認為六橫管委會無視其合法權益，遲遲不簽訂補償協(xié)議、履行補償義務，侵犯了其自主生產(chǎn)經(jīng)營權，請求判令六橫管委會支付各項補償費用128.92萬元。
（二）法院裁判
寧波海事法院經(jīng)審理認為，本案的爭議焦點為鄭某的損失是否由六橫管委會所造成，以及六橫管委會是否負有法定的行政補償義務。鄭某的漁業(yè)捕撈權受到風電公司實施海上風電場工程建設項目的影響，依法享有獲得補償?shù)臋嗬?，但本案中并不能因此認定六橫管委會負有行政補償職責。第一，從現(xiàn)行的行政法律法規(guī)來看，并未規(guī)定新區(qū)管理委員會一級管理機構對其行政區(qū)域范圍內風力發(fā)電項目造成的漁業(yè)捕撈權損害負有補償責任。六橫管委會之所以向各漁船所有人發(fā)放補償款，來源于其與風電公司的協(xié)議約定，而非法律規(guī)定的職權或義務，六橫管委會亦不可能通過與風電公司這一市場主體簽訂的協(xié)議而創(chuàng)設一項行政管理職權。故六橫管委會向漁船所有人發(fā)放補償款的行為，并不是行使行政權力、履行行政管理職責的行為。第二，在行政補償制度中，公民、法人或者其他組織所遭受的損害由合法的行政行為引起，補償責任也應由作出該行政行為的行政機關承擔。本案中無任何證據(jù)顯示損害由六橫管委會實施的任何行政行為所引起，六橫管委會分配補償款的行為并非造成鄭某損失的行政行為，補償費用也由風電公司而非六橫管委會承擔，故不滿足行政補償?shù)幕緱l件。第三，風電公司與六橫管委會簽訂有關協(xié)議，由六橫管委會對補償款進行分配，六橫管委會確實有恰當?shù)胤峙鋸娘L電公司處獲得的補償款的義務。但是，該行為并非行政行為，六橫管委會在分配過程中確定鄭某的補償款數(shù)額為20.16萬元，并未設立行政法上的法律關系，對鄭某不具有直接約束力和強制力。因此，六橫管委會并不具有對因海上風電項目引起的損失進行行政補償?shù)姆ǘ氊?，鄭某要求其履行行政補償義務，缺乏事實和法律依據(jù)。一審法院遂裁定駁回鄭某的起訴。宣判后，鄭某不服，提起上訴。
浙江省高級人民法院經(jīng)審理認為，對于行政賠償、補償案件，原告應當對行政行為造成的損害提供證據(jù)。鄭某以六橫管委會與風電公司簽訂過《涉海海域漁業(yè)政策補償費用協(xié)議書》為由，即主張六橫管委會對其負有法定補償義務，法律依據(jù)不足。鄭某稱，風電項目嚴重影響了其漁業(yè)捕撈權，致使其喪失了基本的生活保障，造成了128.92萬元的直接損失，但其所提供的在案證據(jù)，既無法印證確有其主張的樁及網(wǎng)數(shù)量，亦無法印證涉案漁船及船上設備工具因風電項目被毀損或無法使用，同樣不能印證其因風電開發(fā)項目而不能繼續(xù)從事捕撈作業(yè)，遂裁定駁回上訴，維持原裁定。①寧波海事法院（2019）浙72行初7號、浙江省高級人民法院（2019）浙行終1599號鄭某訴浙江舟山群島新區(qū)六橫管理委員會履行行政補償法定職責案。
（三）值得研究的問題
本案系漁業(yè)捕撈權行政補償爭議。鄭某前后提起兩個訴訟，先是請求確認舟山市人民政府對風電公司海域使用權批準行為違法，被一、二審裁定駁回起訴后，再轉而對六橫管委會提起訴訟，請求六橫管委會作出行政補償決定、履行補償義務。從法律上看，海域使用權和漁業(yè)捕撈權都屬于用益物權，在海洋開發(fā)利用過程中，隨著有償用海制度的不斷完善，在沿海傳統(tǒng)捕撈海域，海域使用權與漁業(yè)捕撈權的沖突和矛盾經(jīng)常發(fā)生。②該案同時涉及100多戶漁民，大部分漁民簽署了補償協(xié)議，并領取了補償款，但仍有部分漁民不同意補償方案，其中與鄭某同時提起訴訟的共4名漁民。本案值得研究的問題有二：一是當漁業(yè)捕撈權受到合法的海域使用權妨害時，漁業(yè)捕撈權人是否有權請求行政補償；二是漁業(yè)捕撈權人如何進行法律救濟。
二、漁業(yè)捕撈權行政補償
（一）行政補償
行政補償是國家通過行政主體基于社會公共利益的需要，在管理國家和社會公共事務的過程中，合法行使公權力的行為以及該行為的附隨效果而致公民、法人或者其他社會組織的合法財產(chǎn)及合法權益遭受特別損害，以公平原則并通過正當程序對所遭受的損害給予補償?shù)姆芍贫?。[1]727行政補償有以下幾方面的法律特征：一是必須以合法的行政行為為前提；二是以無義務的特定人所受的特別損害為要件；三是以損害的實際存在為基礎，并且損失的發(fā)生必須與合法的行政行為有因果關系；四是屬于國家通過行政主體對行政相對人的補償。[1]714-715行政補償既是一種法律制度，也是一種行政行為。行政補償協(xié)議屬于行政協(xié)議的一種，行政主體作出的行政補償決定則是一種單方行政決定，兩者都屬于行政行為的范疇，均具有可訴性。從補償主體上看，行政補償通常發(fā)生在征收征用等行政管理領域，本質上是一種國家責任，但現(xiàn)實生活中，往往由行政機關代表國家處理具體事務，也由該行政機關代表國家承擔行政補償責任。根據(jù)我國目前的法律制度，行政補償主體通常與作出行政征收征用決定等行政行為主體一致，即誰作出行政行為就由誰實施補償。從補償依據(jù)上看，行政補償是對行政相對人合法私人財產(chǎn)或合法權益被剝奪的一種彌補，因此必須有嚴格的法律法規(guī)依據(jù)。世界上大多數(shù)國家以憲法和法律直接加以規(guī)定，我國也是如此，如憲法、物權法、土地管理法、海域使用管理法以及諸多涉及征收、征用、拆遷、安置等方面的法律法規(guī)。從補償范圍上看，適用于所有征收征用等行為，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，財產(chǎn)所有權、使用權和用益物權，也包括財產(chǎn)和財產(chǎn)性權益、直接損害與間接損害。從損害原因上看，既包括合法行政行為直接造成的損害，也包括該合法行政行為隨附效果導致的損害。從救濟方式上看，相對人對行政補償行為不服的，有權申請行政復議或提起行政訴訟，但要遵循“行政先行處理”原則；當事人對行政機關作出的行政補償決定不服的，或者對行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除行政補償協(xié)議的，也可以申請行政復議和提起行政訴訟。
（二）漁業(yè)捕撈權的行政補償
1.漁業(yè)捕撈權及其性質
漁業(yè)捕撈實行許可證制度?！吨腥A人民共和國漁業(yè)法》（簡稱《漁業(yè)法》）第25條規(guī)定，從事捕撈作業(yè)的單位和個人，必須按照捕撈許可證關于作業(yè)類型、場所、時限、漁具數(shù)量和捕撈限額的規(guī)定進行作業(yè)，并遵守國家有關保護漁業(yè)資源的規(guī)定。當事人依法取得捕撈許可證后，即具有了按證書記載內容和要求在特定場所從事漁業(yè)捕撈的權利，該項權利即為漁業(yè)捕撈權。關于漁業(yè)捕撈權的性質，《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）第328條和第329條分別規(guī)定了海域使用權和捕撈權等用益物權，但仔細分析，兩者在權能和對世效力上存在著相當大的差別，海域使用權作為典型的用益物權，具有排他性，而漁業(yè)捕撈權則不然。漁業(yè)捕撈權是對自然狀態(tài)的海洋生物資源予以獲取和收益的權利，屬于自然資源使用權的一種，一般情況下，行使?jié)O業(yè)捕撈權不需要也不能對特定海域進行排他性使用，故理論上也有認為漁業(yè)捕撈權是傳統(tǒng)民法上的一種人役權，與地役權相類似，只是不以需役地為前提。[3]漁業(yè)捕撈權包含有特定海域場所的內容，同時不具有排他性，而海域使用權具有排他性，兩者存在于同一海域時，便會發(fā)生不同用益物權之間的沖突。本案中，風電公司進行風電項目施工，出于安全原因，相關作業(yè)漁船被當?shù)卣锻ǜ妗犯嬷灰谥苓吅Ｓ驈氖律a(chǎn)作業(yè)活動，鄭某在同一海域上的漁業(yè)捕撈權現(xiàn)實上已經(jīng)受到了風電公司海域使用權的影響。
2.漁業(yè)捕撈權補償?shù)囊罁?jù)
《漁業(yè)法》未具體規(guī)定漁業(yè)捕撈權行政補償，《中華人民共和國海域使用管理法》（簡稱《海域使用管理法》）第30條規(guī)定，因公共利益或者國家安全的需要，在海域使用權期滿前提前收回的，對海域使用權人應當給予相應的補償，但該條不適用于漁業(yè)捕撈權?！吨腥A人民共和國行政許可法》第8條第2款規(guī)定：“行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機關應當依法給予補償。”但在本案情形，變更或者限制漁業(yè)捕撈權人捕撈場所的行政行為并非批準捕撈許可的行政機關作出?！睹穹ǖ洹返?27條對用益物權補償問題作了統(tǒng)一規(guī)定，“因不動產(chǎn)或動產(chǎn)被征收、征用致使用益物權消滅或者影響用益物權行使的，用益物權人有權依照本法第二百四十三條、第二百四十五條的規(guī)定獲得相應補償。”根據(jù)該條規(guī)定，漁業(yè)捕撈權補償發(fā)生的情形有兩類：一是被征收、征用導致漁業(yè)捕撈權消滅；二是因征收、征用影響漁業(yè)捕撈權行使，如行政機關因公共利益或者安全需要臨時征用漁船而影響捕撈作業(yè)。但如本案情形中，并無行政機關作出任何征收、征用決定，那么，漁業(yè)捕撈權人是否有權獲得行政補償？筆者認為：第一，海域屬國家所有，所有權主體單一，并且實行有償使用制度，行政機關依法將特定海域使用權批準給申請人，并不需要先行征收、征用該特定海域，至于批準海域使用權的行政行為本身是否合法，屬于另外一個問題。第二，行政機關將特定海域批準給海域使用權人排他性使用，在場所上排斥或限制了漁業(yè)捕撈權人在同一海域上的捕撈作業(yè)，漁業(yè)捕撈權的行使勢必受到影響，因此引起的損害有權得到彌補。第三，對《民法典》第327條和第243條、第245條作上下文解釋，第327條對用益物權的法律保護作了概括性規(guī)定，用益物權人損害補償?shù)姆秶鷳斫鉃椴幌抻诘?43條、第245條規(guī)定的征收、征用。第四，從行政補償發(fā)展過程和趨勢看，我國的行政補償法律制度已日趨完善，補償?shù)姆秶苍絹碓綇V①2004年國務院制定的《全面推進依法行政實施綱要》規(guī)定：“非因法定事由并經(jīng)法定程序，行政機關不得撤銷、變更已經(jīng)生效的行政決定；因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者變更行政決定的，應當依照法定權限和程序進行，并對行政管理相對人因此而受到的財產(chǎn)損失予以補償。”。如《中華人民共和國水法》第35條②該條規(guī)定：“從事工程建設，占用農(nóng)業(yè)灌溉水源、灌溉工程設施，或者對原有灌溉用水、供水水源有不利影響的，建設單位應當采取相應的補救措施；造成損失的，依法給予補償?！薄ⅰ吨腥A人民共和國礦產(chǎn)資源法》第36條③該條規(guī)定：“國務院和國務院有關主管部門批準開辦的礦山企業(yè)礦區(qū)范圍內已有的集體礦山企業(yè)，應當關閉或者到指定的其他地點開采，由礦山建設單位給予合理的補償?！薄ⅰ吨腥A人民共和國水生野生動物保護實施條例》第10條規(guī)定的補償④該條規(guī)定：“因保護國家重點保護和地方重點保護的水生野生動物受到損失的，可以向當?shù)厝嗣裾疂O業(yè)行政主管部門提出補償要求。經(jīng)調查屬實并確實需要補償?shù)模僧數(shù)厝嗣裾凑帐?、自治區(qū)、直轄市人民政府有關規(guī)定給予補償?！保疾幌抻谡魇?、征用。由此可見，行政機關審批海域使用權的行政行為，雖不屬于《民法典》第243條、第245條規(guī)定的征收、征用，但該行政行為在捕撈作業(yè)場所上確實排斥或限制了同一海域漁業(yè)捕撈權的行使，漁業(yè)捕撈權人對因此遭受的損害有權獲得補償。此類行政補償，屬于前文所指的行政機關合法行使公權力行為附隨效果而致行政相對人合法權益遭受損害產(chǎn)生的行政補償。具體到本案，舟山市人民政府將涉案海域使用權批準給風電公司使用，該行政行為壓縮了鄭某的捕撈作業(yè)場所，影響了其漁業(yè)捕撈權的行使，應予以相應補償。
三、漁業(yè)捕撈權行政補償法律救濟
（一）漁業(yè)捕撈權損害救濟方式
漁業(yè)捕撈權屬于用益物權，根據(jù)《民法典》相關規(guī)定，在受到侵害或受有損害時，有權獲得物權保護。從救濟內容上看，一是在歸屬、內容發(fā)生爭議時，請求確認權利（第234條）；二是在被他人無權占有時，請求返還（第235條）；三是在受到或可能受到妨害時，請求排除妨害或者消除危險（第326條）；四是受到侵害造成損害的，請求損害賠償或者承擔其他民事責任（第238條）；五是在被征收、征用時，請求補償（第243條、第245條）。從救濟途徑上看，包括和解、調解、仲裁、訴訟等（第233條）。從責任方式上看，包括民事責任和其他責任（第239條）。具體到本案，可以從民法和行政法兩個層面的救濟上進行分析。
1.民法上的救濟
風電公司取得涉案海域使用權后，該海域使用權與鄭某的漁業(yè)捕撈權在場所上發(fā)生用益物權沖突，形式上看，漁業(yè)捕撈權取得在前，海域使用權審批在后，風電公司的海域使用權限制和影響了鄭某的漁業(yè)捕撈權行使，構成對漁業(yè)捕撈權的妨害，雙方均屬于民事主體，按《物權法》第32條的規(guī)定，可以協(xié)商解決損失彌補問題，法律自當不予限制。本案中，雙方并未通過直接協(xié)商的方式解決，而是由六橫管委會統(tǒng)一與風電公司簽訂協(xié)議，風電公司支付補償款，再由六橫管委會通過一定的程序，將補償款按一定標準發(fā)放給相關漁業(yè)捕撈權人，這并不改變風電公司與鄭某之間因用益物權發(fā)生沖突而引起的民事法律關系，無論結果如何，都屬于民法上的救濟。但鄭某能否以用益物權受到妨害或侵害對風電公司提起民事訴訟，要求風電公司直接向其賠償損失，卻是未必。原因在于用益物權人請求物權保護，要求排除妨害、消除危險、賠償損失或者承擔其他民事責任，須以相對人的妨害或損害行為非法或不正當為前提，如果妨害或損害有法定或約定事由，權利人則有容忍的義務。[4]基于行政行為的效力先定性，風電公司經(jīng)舟山市人民政府批準合法取得涉案海域使用權，即便確實構成對同一海域漁業(yè)捕撈權的妨害或損害，因具有法定事由，且海域使用權在性質上具有排他性，風電公司因此對鄭某并不承擔物權侵權損害賠償責任。由此可見，在同一海域上當漁業(yè)捕撈權與海域使用權并存時，漁業(yè)捕撈權人對之后合法取得權利的海域使用權人請求民法上的權利救濟是有限的。此外，即便是雙方直接協(xié)商，或者是以其他方式協(xié)商解決了損害彌補，由于行政補償以行政相對人存在實際損失為基礎，漁業(yè)捕撈權人也不得再就該部分損失重復主張行政補償。
2.行政法上的救濟
漁業(yè)捕撈權人認為其權利因行政機關海域使用權批準行為而受到妨害或損害，要求補償損失，可以通過行政法途徑進行救濟，實體法上的依據(jù)仍然是《民法典》關于物權保護的規(guī)定。
（1）對行政機關海域使用權批準行為提起撤銷或者確認違法之訴。前案鄭某訴舟山市人民政府請求確認舟海權通[2016]5號《海域使用權批準通知書》對國電舟山普陀6號海上風電場2區(qū)工程項目的海域使用批準行為違法一案，便是如此。至于起訴是否符合條件，本文不作討論。從漁業(yè)捕撈權人的角度講，一旦海域使用權批準行為被撤銷或者被確認違法，風電公司的海域使用權將失去正當合法的依據(jù)，進而排除海域使用權對漁業(yè)捕撈權的妨害，這也是《民法典》第236條賦予物權人請求排除妨害或者消除危險的物權保護的權利。
（2）對行政機關提起行政補償訴訟。漁業(yè)捕撈權人容忍同一海域上另一項用益物權即海域使用權的存在，但其權利或權益因行政機關合法行為而遭受損害，可以要求行政機關予以相應補償，其法律依據(jù)是《民法典》第327條和第243條、第245條的規(guī)定。這種情況下的行政補償訴訟，分不同情形還可以細化為三種方式：一是漁業(yè)捕撈權人要求行政機關履行行政補償法定職責，作出行政補償決定、簽訂補償協(xié)議，本案即如此；二是認為行政機關作出的行政補償決定違法，要求撤銷或者變更；三是認為行政機關未依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除行政補償協(xié)議而提起行政協(xié)議之訴。
（二）漁業(yè)捕撈權行政補償訴訟要件
如前所述，無論是對行政機關作出的行政補償決定，還是對行政補償協(xié)議本身，行政相對人提起的訴訟都屬于行政訴訟，需要符合《中華人民共和國行政訴訟法》（簡稱《行政訴訟法》）第25條、第49條規(guī)定的一般起訴條件，至少包括：原告與該行政補償行為有利害關系；有明確的被告；有具體的訴訟請求和事實根據(jù)；未超過法定起訴期限。除此之外，漁業(yè)捕撈權人提起行政補償訴訟，還需要根據(jù)此類行政補償?shù)奶攸c，滿足不同訴訟類型的一些特別要件。
1.提起要求行政機關履行行政補償法定職責訴訟，應提供已向被告提出申請的證據(jù)
根據(jù)《行政訴訟法》第38條第1款規(guī)定，在起訴被告不履行法定職責的案件中，原告應當提供其向被告提出申請的證據(jù)。本案已經(jīng)查明，鄭某在提起本案訴訟之前已經(jīng)向六橫管委會提出申請，符合該前置要件。
2.適格的行政補償主體
行政補償主體一般與作出行政征收征用等行政行為的行政主體一致，即誰作出行政行為，就由誰實施補償。本案中，六橫管委會不是風電公司海域使用權批準機關，也不是收回或限制鄭某捕撈許可證記載的捕撈場所的機關，不是行政補償主體。至于其基于與風電公司簽訂協(xié)議，統(tǒng)一領取相關補償款再分配給各漁業(yè)捕撈權人，不是行政法意義上的行政補償行為。
3.有能夠證明損害實際存在，且與行政機關的合法行政行為有因果關系的證據(jù)
根據(jù)《行政訴訟法》第38條第2款規(guī)定，在行政補償案件中，原告應對行政行為造成的損害提供證據(jù)。鄭某一方面拒不領取經(jīng)六橫管委會分配的補償款，另一方面要求六橫管委會履行支付共計128.92萬元損失的行政補償義務，而未提供有關損害及其因果關系的證據(jù)，即使其起訴的行政補償主體正確，也不滿足請求行政補償?shù)囊?/p>
四、結語
行政機關在捕撈許可證記載的同一場所，將海域使用權批準給他人使用，排斥或者限制了漁業(yè)捕撈權行使，損害了漁業(yè)捕撈權人權利或者權益，雖非征收征用引起，漁業(yè)捕撈權人仍有獲得物權保護的救濟權利。這種權利救濟，既可以是民法上的救濟，也可以是行政法上的救濟，但基于依法審批的海域使用權具有合法性和排他性，漁業(yè)捕撈權人在民法上的權利救濟是有限的，而行政法上的權利救濟即行政補償請求則應遵循“誰行為誰補償”的原則，同時要滿足此情形下行政補償?shù)南鄳獥l件。
漁業(yè)捕撈權作為用益物權的一種，不具有排他性，當與具有排他性的海域使用權在空間場所上發(fā)生沖突時，無論是《海域使用管理法》還是《漁業(yè)法》都未對兩者之間的權利順序作出安排，也未對漁業(yè)捕撈權因行政機關除征收、征用以外的其他合法行政行為遭受損害時的行政補償作出直接規(guī)定。因此，除《民法典》第327條和第243條、第245條為漁業(yè)捕撈權提供物權上的保護外，《海域使用管理法》和《漁業(yè)法》可以也應當為漁業(yè)捕撈權提供更加直接、更加完善的行政法上的保護，合理彌補漁業(yè)捕撈權人因行政機關合法行為造成的損害，并銜接好兩種用益物權之間的關系。
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