李建偉 林樹榮

內(nèi)容提要：股東表決權(quán)的不統(tǒng)一行使是實現(xiàn)股東利益、平衡公司各方主體利益與彰顯公司正義的可行進路。我國《公司法》未明文規(guī)定該制度，學(xué)界爭議不斷與商事實踐的混亂無章已凸顯負面影響。以表決權(quán)為中心的股權(quán)權(quán)能或利益分離框架，以及以意思表示為中心的組織法思維為此提供了絕佳的理論分析框架。表決權(quán)內(nèi)外價值二分視角、股東異質(zhì)化與利益多元化、公司正義的維護以及中國公司治理的文化拘束等驗證了確立該制度的必要性。股東表決權(quán)不統(tǒng)一行使的公司法規(guī)范設(shè)計應(yīng)當(dāng)考慮資格條件、適用范圍、行使程序與效果等具體事項，區(qū)分公司類型以選定合適的入法進路；電子通信制度的引入能夠消減不統(tǒng)一行使表決權(quán)制度所嵌套的負面影響?？傊蓶|表決權(quán)不統(tǒng)一行使的入法進路，應(yīng)當(dāng)于增強規(guī)則可操作性與消減規(guī)則負面影響之間取得平衡，以實現(xiàn)股東表決權(quán)行使方式變革的理念更新與制度調(diào)適。

股東表決權(quán)的不統(tǒng)一行使(1)學(xué)界對表決權(quán)不統(tǒng)一行使的相關(guān)稱謂較為雜亂，包括股東表決權(quán)的分割行使、分別行使表決權(quán)、表決權(quán)拆分行使、表決權(quán)分開行使、表決權(quán)的非統(tǒng)一行使等，但該種差異無關(guān)文章宏旨，本文統(tǒng)稱為“表決權(quán)的不統(tǒng)一行使”。是股東表決權(quán)行使的重要方式之一，其已被域外部分立法例與學(xué)說理論所承認。反觀之，《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)并未明文規(guī)定股東表決權(quán)的不統(tǒng)一行使方式，現(xiàn)有文獻資料對表決權(quán)不統(tǒng)一行使制度的態(tài)度暫未有定論，肯定支持抑或否定質(zhì)疑的論斷都能見諸紙面討論，甚而現(xiàn)今學(xué)界對“表決權(quán)不統(tǒng)一行使”之概念內(nèi)涵與外延仍未予以明確。梳理已有的觀點可知，廣義上的股東表決權(quán)不統(tǒng)一行使，指的是持有復(fù)數(shù)表決權(quán)的股東部分行使或不行使表決權(quán)，或者對同一議案出現(xiàn)兩種以上的投票意見，或者將部分表決權(quán)委托給他人行使，以及將表決權(quán)委托給復(fù)數(shù)代理人行使的情形。(2)參見張凝：《日本股東大會制度的立法、理論與實踐》，法律出版社2009年版，第250-251頁。可見廣義上的概念內(nèi)涵包括表決權(quán)行使主體、行使方式或者行使結(jié)果的不一致三種情形。(3)我國《公司法》所規(guī)定的“累積投票制”即屬于此處廣義的股東表決權(quán)不統(tǒng)一行使之情形，但不屬于嚴(yán)格意義上的表決權(quán)不統(tǒng)一行使情形。對此，有研究者指出，對于董事或監(jiān)事選舉的累計投票制可被理解為“針對同一事項中的不同內(nèi)容進行分拆投票”，屬于表決權(quán)可分開行使的具體體現(xiàn)。參見吳昊：《公司章程防御性條款研究》，中南財經(jīng)政法大學(xué)2020年博士學(xué)位論文，第118頁；殷潔、李靜：《論證券投資基金所持股份之表決權(quán)的行使》，載《北方法學(xué)》2013年第2期。狹義上的股東表決權(quán)不統(tǒng)一行使則僅指表決權(quán)行使結(jié)果的不一致，即持有復(fù)數(shù)表決權(quán)的股東對同一議案作出數(shù)個方向不同的意思表示，例如同一股東就某表決事項產(chǎn)生贊成、反對和棄權(quán)中至少兩種以上的投票結(jié)果，本文即采此義。文章將對我國雜亂無章的規(guī)則立法與窒礙難行的商事實踐之落差進行剖析，以股權(quán)二分論與組織法思維為理論框架，對股東表決權(quán)不統(tǒng)一行使的理論與實務(wù)必要性予以證成，進而結(jié)合我國公司法的立法前沿，提出具體的公司法規(guī)范設(shè)計以供參考。

一、問題的提出：股東表決權(quán)不統(tǒng)一行使之亂象

在立法的層面上，我國部分部門規(guī)范性文件、行業(yè)規(guī)定已對表決權(quán)的不統(tǒng)一行使進行初步規(guī)定或反映該種立法傾向，包括1994年《到境外上市公司章程必備條款》第68條(不必把所有表決權(quán)全部投贊成票或者反對票)、2020年《深圳證券交易所上市公司股東大會網(wǎng)絡(luò)投票實施細則》(深證上〔2020〕517號)第19條第2款(集合類賬戶持有人或者名義持有人應(yīng)當(dāng)遵循委托人或?qū)嶋H持有人的表決意見)、2022年《上海證券交易所上市公司自律監(jiān)管指引第1號——規(guī)范運作》(上證發(fā)〔2022〕2號)第2.1.13條(特定股票名義持有人需要事先征求實際持有人的投票意見以行使表決權(quán))等。值得思慮的是，上述規(guī)定較為凌亂雜散，既未對表決權(quán)不統(tǒng)一行使的程序流程、表決效果等予以細致化列明，又將該種行使方式之運用嚴(yán)格限定在特定范圍之內(nèi)，無法涵蓋新型的交易關(guān)系，以致部分規(guī)定已在無形中被有限突破。(4)上述規(guī)定對股東表決權(quán)的不統(tǒng)一行使之適用范圍予以嚴(yán)格限制，不符合我國的實踐需求，我國已有部分規(guī)定對此予以適當(dāng)性突破。例如在融資融券業(yè)務(wù)方面，2015年中國證監(jiān)會發(fā)布的《證券公司融資融券業(yè)務(wù)管理辦法》第32條第1款指出“……證券公司行使對證券發(fā)行人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)事先征求客戶的意見，并按照其意見辦理……”；在轉(zhuǎn)融通業(yè)務(wù)方面，2020年中國證監(jiān)會修正的《轉(zhuǎn)融通業(yè)務(wù)監(jiān)督管理試行辦法》第33條第1款規(guī)定“……證券金融公司行使對證券發(fā)行人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)事先征求委托其持有該證券的證券公司意見，并按照其意見辦理”，且該條第2款明確了此處的“權(quán)利”包括表決權(quán)。該些規(guī)定可謂是以實踐為導(dǎo)向的有限創(chuàng)新。更為嚴(yán)重的問題在于，我國《公司法》條文并未汲取上述規(guī)定的立法精神、明文引入表決權(quán)的不統(tǒng)一行使，以致學(xué)界對我國《公司法》是否承認股東表決權(quán)之不統(tǒng)一行使的爭論仍未偃旗息鼓。肯定的觀點認為民法的意思自治原則強調(diào)法不禁止即自由，故而只要該種表決權(quán)行使未損害他人利益即可。(5)參見周友蘇主編：《上市公司法律規(guī)制論》，商務(wù)印書館2006年版，第346頁；黃謙：《芻論公司章程限制股東表決權(quán)制度的架構(gòu)》，載《重慶工商大學(xué)學(xué)報(西部論壇)》2006年第5期。否認的觀點指出，鑒于該制度所蘊含的缺陷因素，解釋上應(yīng)認為我國立法對此采否定態(tài)度。(6)參見劉俊海：《論股東的表決權(quán)》，載《法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報)》1995年第6期。折中觀點則認為無論是放開表決權(quán)的不統(tǒng)一行使，抑或是將其視為表決方式的瑕疵都未必合適，“唯一較為合理的規(guī)范路徑即由公司章程加以規(guī)定”(7)毛快：《對股東大會決議可撤銷之訴效力規(guī)則的檢討》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2019年第2期，第66頁。。

以上對我國立法的理解分歧更是引致商事實踐的雜亂無章。一方面，我國早已出現(xiàn)表決權(quán)不統(tǒng)一行使的商事案例，例如有實務(wù)研究者指出，在三一重工相關(guān)股東會議投票過程中曾出現(xiàn)過某持有8000股流通股的股東，因現(xiàn)場和網(wǎng)絡(luò)重復(fù)投票等原因，其投票結(jié)果按照規(guī)定被計票為7999股贊成、1股反對；(8)參見邱永紅：《股權(quán)分置改革中的若干疑難法律問題研究》，載《證券市場導(dǎo)報》2006年第3期。但中國證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司股東大會規(guī)則(2022年修訂)》(中國證券監(jiān)督管理委員會公告〔2022〕13號)第35條規(guī)定“同一表決權(quán)出現(xiàn)重復(fù)表決的以第一次投票結(jié)果為準(zhǔn)”，可見對此已進行了修改完善。又見，深圳市特發(fā)保稅實業(yè)有限公司的原章程曾規(guī)定“特發(fā)公司工會所持有的股權(quán)行使表決權(quán)時按《特發(fā)公司員工持股會章程》的有關(guān)規(guī)定辦理”，而持股會章程規(guī)定“……會員同意不由員工持股會會員大會統(tǒng)一行使表決權(quán)，而由持股會會員以其所持股權(quán)比例在股東大會上直接以股東身份行使表決權(quán)”。(9)但該公司于2014年對章程進行了修改，將原章程第23條修訂為“特發(fā)公司工委會股東應(yīng)由員工持股會確定的股東代表出席股東會，并按照員工持股會決議意見行使表決權(quán)”。參見“林某與深圳市特發(fā)保稅實業(yè)有限公司公司決議撤銷糾紛上訴案”，廣東省深圳市中級人民法院(2017)粵03民終7276號民事判決書。該種由持股會會員直接行使表決權(quán)的規(guī)定勢必會造成股權(quán)形式上被工會所登記持有、實質(zhì)上卻出現(xiàn)表決結(jié)果不一致的情況。鑒于公司治理實踐的混亂與司法裁量的不確定性，上述公司都在其后修改了相關(guān)規(guī)定，以避免出現(xiàn)表決權(quán)不統(tǒng)一行使的法外情勢。其所反映的難題為，如何準(zhǔn)確認定上述商事約定的效力以回應(yīng)實踐需求。

另一方面，商事實踐的亂象亦折映到對新型商事交易之治理結(jié)構(gòu)的理解層面。譬如對于基金公司能否將某基金所持有的公司股份表決權(quán)予以不統(tǒng)一行使，有學(xué)者對此持否定態(tài)度，認為如從基金份額持有人的最大利益出發(fā)作出選擇，理應(yīng)僅有一個最佳選項，故而不應(yīng)分割投票；(10)參見前引〔8〕，邱永紅文。但也有相反觀點認為基金持股之表決權(quán)行使具有特殊性，即基金持股之表決權(quán)的行使具有可分性，(11)參見前引〔3〕，殷潔、李靜文。應(yīng)優(yōu)先考慮基金份額持有人的指示(12)參見陳美穎：《上市公司機構(gòu)投資者表決行權(quán)機制探析：日本經(jīng)驗與中國借鑒》，載《現(xiàn)代日本經(jīng)濟》2015年第5期。。應(yīng)當(dāng)說，一是證券投資基金所持股份可以被理解為“為他人持有之股份”或者“名義持有人之股份”，而作為實質(zhì)持有人的各投資者的意見是可能存在多種矛盾情形的，從尊重投資者真實意愿、保障投資者合法權(quán)益的角度思慮，應(yīng)當(dāng)肯定基金公司不統(tǒng)一行使表決權(quán)的實踐需求及其合理性；二是該種規(guī)定應(yīng)當(dāng)以基金章程或者基金合同的方式予以確認，以充分保障投資者的知情權(quán)；三是從基金投票治理實踐來看亦有相似的案例，例如在表決第二批股改試點公司長江電力的股改方案時，某合資基金公司總共持有長江電力3087.22萬股，但其僅投了2600.99萬股贊成票，另外486.23萬股投了反對票，從而遵從了全體基金持有人的真實投票意向。(13)參見熊錦秋：《基金持股投票權(quán)能一概歸管理人嗎》，載《上海證券報》2010年4月15日，第7版。此外，在存托憑證制度中也會出現(xiàn)相似情形，例如存托憑證持有人通過存托人在股東大會上不統(tǒng)一行使表決權(quán)，此時立法理應(yīng)充分尊重與保護存托憑證持有人的合法利益，允許存托人不統(tǒng)一行使其表決權(quán)。(14)參見楊治朋：《CDR模式下存托憑證持有人利益保護探究》，載《南海法學(xué)》2019年第4期。

總之，對于表決權(quán)不統(tǒng)一行使制度，猶如牢籠的低層級立法早已無法反映商事實踐的智慧變革，更易引致商事交易關(guān)系的動蕩不堪。除了現(xiàn)有立法的不足以及理論的混亂之外，表決權(quán)不統(tǒng)一行使的亂象無疑不利于股東結(jié)合自身需求對表決權(quán)作出妥善安排，在鉗制股東真意表達的同時，容易削弱股東參與議決的積極性，進而影響公司治理的有效性；其也與新型商事交易的治理結(jié)構(gòu)相背離，扼殺了蘊含于股權(quán)內(nèi)部的創(chuàng)新動力，嚴(yán)重不符合我國商事實踐的治理需求。故而該制度亟待斟酌完善。

二、股東表決權(quán)不統(tǒng)一行使的理論框架

對股東表決權(quán)不統(tǒng)一行使制度的域外借鑒與本土移植，應(yīng)以適合的理論學(xué)說為嵌入框架。股權(quán)二分論及其所推導(dǎo)出的股權(quán)權(quán)能/利益分離機制，與團體組織法中的意思形成論共同為此提供理論供給。

(一)以表決權(quán)為中心的股權(quán)權(quán)能/利益分離框架

公司法上的分離理論強調(diào)，股權(quán)權(quán)能分離與利益分離是股權(quán)機制的必要實現(xiàn)方式，前者是指將股權(quán)之既有權(quán)能以及未來可能衍生的權(quán)能予以分離，后者是指當(dāng)事人就股權(quán)的權(quán)益進行特殊的安排，其所彰顯的是股東差異化需求所導(dǎo)致的股權(quán)利益之可分離性。(15)參見周游：《股權(quán)的利益結(jié)構(gòu)及其分離實現(xiàn)機理》，載《北方法學(xué)》2018年第3期。而以表決權(quán)之行使為中心的特殊安排便是股權(quán)權(quán)能或利益分離的重要樣態(tài)，無論是股權(quán)信托中受益權(quán)與表決權(quán)的分離，抑或是表決權(quán)征集制度之表決權(quán)的集中，以及雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)中對表決權(quán)的再配置都為典型例證。

以表決權(quán)之行使為中心的分離安排可以被歸納為以下幾個層面。一是表決權(quán)與股東資格的分離，諸如表決權(quán)征集之行使表決權(quán)的人并非必定享有股東資格、基金份額持有人持有實際的表決權(quán)但其股東資格被基金公司所整體享有等情形。對此有學(xué)者呼吁：“表決權(quán)從股份中分離出來成為獨立的權(quán)利是發(fā)展的一種必然趨勢?！?16)梁上上：《股東表決權(quán)：公司所有與公司控制的連接點》，載《中國法學(xué)》2005年第3期，第116頁。二是表決權(quán)與受益權(quán)的分離，金融創(chuàng)新誘致的“空洞表決權(quán)”與“隱性所有權(quán)”之常態(tài)化樣態(tài)即為例證，此時表決權(quán)具有擺脫受益權(quán)而淪為對沖基金等機構(gòu)投資者的投機工具的傾向。(17)參見李安安：《股份投票權(quán)與收益權(quán)的分離及其法律規(guī)制》，載《比較法研究》2016年第4期。三是對表決權(quán)本身的擴大或者限縮。以表決權(quán)擴張為例，該種表決權(quán)的再配置可以類型化為股東表決權(quán)完整權(quán)能的擴張與部分權(quán)能的擴張，前者以一股享有多個表決權(quán)為典型，后者諸如賦予公司創(chuàng)始人以董事的任免權(quán)，但該創(chuàng)始人與其他股東所享有的表決權(quán)其他內(nèi)容則是相同的。(18)參見王曉菡：《論股東表決權(quán)的擴張——對阿里巴巴“合伙人”制度的解析及展開》，載《貴州大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2018年第3期。當(dāng)然，上述的利益再配置必然伴隨著財產(chǎn)利益的重新安排，即當(dāng)事人通過減少自身或者增加他人所應(yīng)享有的財產(chǎn)利益之方式，對股權(quán)的表決權(quán)利益予以再配置，亦有學(xué)者將該種利益再配置稱為“表決權(quán)的二次配置”。(19)表決權(quán)的二次配置，即“差異性”表決權(quán)并非來自公司本身對于股份的設(shè)計與發(fā)行，而是在同股同權(quán)的基礎(chǔ)上將表決權(quán)與股權(quán)分離流轉(zhuǎn)的表決權(quán)的二次安排。其包括表決權(quán)轉(zhuǎn)讓、表決權(quán)信托、表決權(quán)委托、表決權(quán)寄托、代理權(quán)征集等樣態(tài)。參見前引〔3〕，吳昊文，第95頁。

具體到表決權(quán)的不統(tǒng)一行使制度上，該種以表決權(quán)為中心的股權(quán)內(nèi)部分離框架甚有益于對該制度的結(jié)構(gòu)剖析。需要先予以厘清的是，“表決權(quán)的不統(tǒng)一行使”與上述“表決權(quán)分離安排的三個層面”屬于不同維度的問題，無論是表決權(quán)與股東資格的分離、表決權(quán)與受益權(quán)的分離，抑或是對表決權(quán)本身的擴大或者限縮，都可能出現(xiàn)表決權(quán)的不統(tǒng)一行使；分割行使表決權(quán)僅是一種行權(quán)方式，而非對權(quán)利(權(quán)能)本身的內(nèi)容配置，故而會出現(xiàn)該種概念交叉的情形。但盡管如此，表決權(quán)分離結(jié)構(gòu)的剖析仍是分析不統(tǒng)一行使表決權(quán)的最佳理論框架。其一，股東角色的分化以及差異化需求的出現(xiàn)凸顯股權(quán)(表決權(quán))利益分離與多元化的重要性，而實際出資人角色的分化以及差異化的投票需求，也要求名義股東進行表決權(quán)的不統(tǒng)一行使，可見二者實為同根共源。其二，股權(quán)(表決權(quán))利益分離與多元化是表決權(quán)不統(tǒng)一行使的前置命題，對前者的承認是后者得以落地的前提。對此有學(xué)者指出，傳統(tǒng)公司法理論之股東權(quán)利禁止分離規(guī)則的基本內(nèi)涵之一即為“股東權(quán)的具體權(quán)利不得與成員資格相分離”，而其所包含的一個隱含性規(guī)則為股份表決權(quán)的一致性行使。(20)參見汪青松：《論股份公司股東權(quán)利的分離——以“一股一票”原則的歷史興衰為背景》，載《清華法學(xué)》2014年第2期。其三，股權(quán)(表決權(quán))利益分離與表決權(quán)不統(tǒng)一行使所規(guī)制的范疇不同，前者關(guān)注的是表決權(quán)外部價值的再安排，后者關(guān)注的是表決權(quán)內(nèi)部價值的實現(xiàn)，但二者卻共享同一的價值目標(biāo)，即在私人自治的維度內(nèi)確保股權(quán)利益的完整實現(xiàn)，以維護(實質(zhì))股東的合法利益。故而有學(xué)者強調(diào)只要不違反強行性法律規(guī)范和公序良俗，不侵害公司、股東及債權(quán)人的利益，不構(gòu)成權(quán)利濫用，表決權(quán)如何行使均可由股東依循私法自治原則自由決定。(21)參見前引〔16〕，梁上上文。后文對表決權(quán)不統(tǒng)一行使的論證，即是以公司法上的分離原則為理論基礎(chǔ)展開的。

(二)以意思表示為中心的組織法思維

批駁股東表決權(quán)不能不統(tǒng)一行使的觀點之一認為，股東個體意思應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一、確定的，同一股東對自身表決權(quán)分割行使的安排會導(dǎo)致個體意思的矛盾，此與法理不符。該種觀點純屬對公司內(nèi)部意思表示的僵化理解，未能意識到公司內(nèi)部意思形成的應(yīng)有邏輯及其獨特過程。

作為法律行為的公司決議，是由出席表決的諸表決權(quán)人的意思表示合致而成立，其中股東出席會議和行使表決權(quán)屬于意思表示行為。具而言之，公司意思的形成包括兩個階段，一是從個人意思到公司機關(guān)集體意思的轉(zhuǎn)化，個人意思的聯(lián)合得以形成組織的向心力，并進而演化出公司機關(guān)集體意思的形態(tài)，例如股東通過行使表決權(quán)得以形成股東會決議內(nèi)容；二是從公司機關(guān)集體意思到公司意思的形成，該階段多為推定成立的狀態(tài)，即除非違反法律、章程的規(guī)定，公司機關(guān)集體意思即為公司意思。該種意思形成的過程遵循著“個體意思→機關(guān)集體意思→公司意思”的化合路徑，公司意思是由復(fù)數(shù)的個別意思復(fù)合而成之結(jié)果。該種復(fù)合的過程實則體現(xiàn)了組織體內(nèi)部個體意思的多元/復(fù)數(shù)性并不妨礙公司內(nèi)部意思表示的形成，商事組織體內(nèi)部的個體成員意思具有可分性，故而理論上可對單個個體意思予以再細分。例如，單個名義股東不統(tǒng)一行使表決權(quán)的原因在于，其背后的復(fù)數(shù)實際出資人作出了不同的投票意向，此即對名義股東之個體意思的再細分，名義股東作出結(jié)果多元化的投票表示并不影響公司意思的形成，公司意思依舊可以從復(fù)數(shù)的個別意思中復(fù)合而成。有觀點進而認為每一股應(yīng)各自產(chǎn)生一個表決權(quán)，故而表決權(quán)可以分開計算、行使，(22)參見前引〔3〕，殷潔、李靜文。該種論證路徑也值得借鑒。

更進一步而言，公司內(nèi)部意思表示的邏輯結(jié)構(gòu)本就殊異于自然人的意思表示結(jié)構(gòu)。組織體之意思形成機關(guān)與其意思表示機關(guān)往往存在某種程度的分離，以致組織體意思表示中的法律行為呈現(xiàn)為復(fù)雜的雙重結(jié)構(gòu)(內(nèi)部意思表示+外部意思表示)。(23)參見蔣大興：《公司組織意思表示之特殊構(gòu)造——不完全代表/代理與公司內(nèi)部決議之外部效力》，載《比較法研究》2020年第3期。該種內(nèi)外部意思表示的雙重結(jié)構(gòu)嵌合商事組織體的治理需求，可以用以判斷不同組織體內(nèi)部的意思形成過程。以基金管理公司的運營模式為分析對象，基金公司作為單個名義股東在股東會決議中作出某一投票的意思表示，該種意思表示對于決議的公司而言屬于“內(nèi)部意思表示”；但對于基金公司而言，則屬于“外部意思表示”，因為該種意思表示的結(jié)果是先由基金份額持有人(受益人)的個體意思所復(fù)合而成的，故而在基金公司內(nèi)部依舊存在一輪意思表示的化合過程。該種層層嵌套的意思形成過程，意味著組織體內(nèi)部的單個意思表示可能源于復(fù)數(shù)意思的形成結(jié)果，至少從理論上無法排除表決權(quán)不統(tǒng)一行使的可能性?？赡艿馁|(zhì)疑在于，從基金份額持有人的個體意思復(fù)合到基金管理人的意思，是否仍應(yīng)遵循多數(shù)決的方式進而僅得出唯一的結(jié)果，而非將基金份額持有人的多元意思直接傳遞到基金管理人對外的投票意愿之中。實際上法律承認公司內(nèi)部意思成立可采納多數(shù)決之寬松方式，是以團體決策的效率為價值導(dǎo)向的，故而當(dāng)該種多元意思的傳遞成本較低且實踐驗證必要可行時，考慮到團體決策效率以及團體正義的要求，理應(yīng)承認名義股東在公司中得以作出復(fù)數(shù)的意思表示。此時其既不會妨礙公司意思的形成，亦能彰顯實際出資人的真實意思，符合商事治理實踐的需求。

三、股東表決權(quán)不統(tǒng)一行使的必要性證成

以表決權(quán)為中心的股權(quán)權(quán)能/利益分離框架以及組織法思維的引入，描繪了理解表決權(quán)內(nèi)涵的獨特圖景，為股東表決權(quán)的不統(tǒng)一行使提供了理論分析框架。以此為理論前提，本部分內(nèi)容將力求證成表決權(quán)不統(tǒng)一行使的理論與實踐必要性，為后續(xù)公司法規(guī)范的具體設(shè)計作必要鋪墊。從商事實踐層面來看，盡管可查的、起爭議的司法案例較少，但商事實踐對股東表決權(quán)不統(tǒng)一行使的熱切需求卻是有目共睹的，無論是基金公司對基金份額持有人意見的服從、存托憑證中存托人對受益人意見的遵循，抑或是公司法相關(guān)司法解釋中對隱名持股之下隱名出資人與名義股東間的權(quán)責(zé)配置等，都可謂股東表決權(quán)不統(tǒng)一行使的實踐必要性例證。除此之外，還可從以下幾個方面證成表決權(quán)不統(tǒng)一行使的必要性。

(一)股東表決權(quán)內(nèi)外部價值的實現(xiàn)路徑

盡管對股權(quán)性質(zhì)純學(xué)理的討論可能成為一個公司法上的“偽命題”，(24)參見周友蘇：《新公司法論》，法律出版社2006年版，第232頁。但關(guān)于股東債權(quán)論、物權(quán)論、社員權(quán)論抑或是獨立民事權(quán)利說等的理論爭鋒，亦影響到表決權(quán)不統(tǒng)一行使必要性基礎(chǔ)。對股東表決權(quán)不統(tǒng)一行使持否定態(tài)度的觀點可以歸納為：一是表決權(quán)屬于股東作為股東會成員而享有的權(quán)限，表決權(quán)與股東的社員資格嚴(yán)格捆綁，其并非依附股份而存在，而屬于股東專屬的人格權(quán)，故而基于“人格權(quán)不可分裂”的原理，不應(yīng)承認表決權(quán)的不統(tǒng)一行使；(25)參見王志誠：《股東權(quán)利之實質(zhì)保障：股東表決權(quán)之分割行使──兼評“公司法”第一八一條修正草案》，載《月旦法學(xué)雜志》2010年總第181期。二是股東在缺乏正當(dāng)理由的場合下就同一議決事項同時作出兩個方向相反的意思表示，有違民事法律行為中個體的意思表示之“確定性”要求；(26)參見前引〔6〕，劉俊海文。三是表決權(quán)作為附著在股份上的一項權(quán)利，必須與股份的受益權(quán)捆綁在一起，否則將產(chǎn)生非常高昂的代理成本；(27)參見蔣學(xué)躍：《上市公司表決權(quán)委托問題研究》，載《證券市場導(dǎo)報》2018年第5期。四是認為每一股東所享有的表決權(quán)是一個整體，持股數(shù)額的多少只決定表決權(quán)的影響力(此亦為社員權(quán)否認說或股份債權(quán)說的觀點)；(28)參見前引〔5〕，周友蘇主編書，第345頁；〔日〕末永敏和：《現(xiàn)代日本公司法》，金洪玉譯，人民法院出版社2000年版，第116頁。五是認為實際出資人對名義股東的委托，理應(yīng)使得二者的意見相同；(29)參見張民安：《公司法上的利益平衡》，北京大學(xué)出版社2003年版，第187頁。六是表決權(quán)的不統(tǒng)一行使會增加行使表決權(quán)后的計票難度，進而降低公司的決策效率，影響股東會的正常運轉(zhuǎn)。(30)參見童本立主編：《財經(jīng)改革探索》，浙江大學(xué)出版社2004年版，第113頁。

與此相反，對股東表決權(quán)不統(tǒng)一行使持肯定態(tài)度的觀點可以被歸納為：一是認為一個股份享有一個表決權(quán)，表決權(quán)是附著在股份之上而非股東資格之上，持有數(shù)個股份則享有數(shù)個表決權(quán)，沒有理由要求數(shù)個表決權(quán)必須統(tǒng)一行使，此亦為民事主體意思自治一般原則的體現(xiàn)；(31)參見前引〔5〕，周友蘇主編書，第345頁；前引〔3〕，殷潔、李靜文。二是當(dāng)名義股東與復(fù)數(shù)的實際出資人分離時，承認名義股東得以實際出資人之利益而作出不統(tǒng)一的行權(quán)，有助于維護后者的合法利益，此亦為商事實踐的需求；(32)參見前引〔25〕，王志誠文；前引〔28〕，末永敏和書，第116頁；黃清溪：《公司法理論基礎(chǔ)(股東會篇)》(增訂第二版)，臺灣五南圖書出版股份有限公司2020年版，第92-93頁；〔德〕托馬斯·萊賽爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》(第3版)，高旭軍等譯，法律出版社2005年版，第247頁。三是認為公司資合性的發(fā)展導(dǎo)致股權(quán)出現(xiàn)物權(quán)化的傾向，故而表決權(quán)無須再依賴于股東身份而得以分離行使。與此同時，還出現(xiàn)了折中觀點(又稱“有條件的肯定說”)，其基本觀點為，原則上股東表決權(quán)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一行使，僅在特定的情形下允許表決權(quán)的分割行使，抑或表決權(quán)的分割行使需要受到嚴(yán)格限制。(33)參見梁上上：《論股東表決權(quán)——以公司控制權(quán)爭奪為中心展開》，法律出版社2005年版，第79頁；前引〔5〕，周友蘇主編書，第345-346頁；前引〔3〕，吳昊文，第119頁。

筆者承認，肯定論和折中論的觀點有助于理解不統(tǒng)一行使表決權(quán)的理論意義與實踐需求，但該種論述仍浮于表面，尚未能切中肯綮。對股權(quán)(表決權(quán))的本質(zhì)爭議實為偽命題，真正的爭論在于如何看待股權(quán)(表決權(quán))的內(nèi)部結(jié)構(gòu)與外部價值。從股權(quán)(表決權(quán))的內(nèi)部結(jié)構(gòu)維度來看，股權(quán)二分論強調(diào)股權(quán)兼具人身與財產(chǎn)兩個層面的權(quán)利維度，人身權(quán)不能與財產(chǎn)權(quán)始終捆綁，否則其必然變成財產(chǎn)權(quán)的附庸。(34)參見蔡元慶：《股權(quán)二分論下的有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓》，載《北方法學(xué)》2014年第1期。故而股權(quán)的雙重屬性結(jié)構(gòu)必然推導(dǎo)出人身權(quán)(特別是表決權(quán))得以脫離財產(chǎn)權(quán)單獨行使的結(jié)果，體現(xiàn)的是表決權(quán)從身份到契約的本質(zhì)歷程。該種二分論的真正意義在于突出對股權(quán)背后利益的切實考量，通過剖析股權(quán)的利益結(jié)構(gòu)，進而探索不同利益的實現(xiàn)方式，而這正是股權(quán)性質(zhì)之爭理應(yīng)論及的主題。(35)參見周游：《股權(quán)性質(zhì)之爭：誤區(qū)釋疑與價值重述》，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2019年第2期。從股權(quán)(表決權(quán))的外部價值維度來看，表決權(quán)是維系和控制公司所有者與經(jīng)營者關(guān)系的媒介，亦是不同股東之間爭奪公司控制權(quán)的工具，體現(xiàn)出表決權(quán)本身的“客體化傾向”(36)前引〔16〕，梁上上文，第117頁。。具體而言，在股東與管理層的外部關(guān)系層面上，表決權(quán)是股東用以控制公司的工具；在股東間的內(nèi)部關(guān)系層面上，表決權(quán)是控股股東爭奪公司控制權(quán)的工具。

上述內(nèi)外部的分析視角之啟示在于，現(xiàn)代公司法中股東表決權(quán)已呈現(xiàn)為內(nèi)部的多元利益安排樣態(tài)，以及具有外部的工具主義發(fā)展傾向。特別是在公司資合屬性增強的背景下，股東表決權(quán)更是歷經(jīng)了從身份到契約的演化進程。而表決權(quán)行使方式的多元化既是多元利益安排的方式之一，亦是工具主義的典型例證，屬于表決權(quán)內(nèi)外部價值的重要實現(xiàn)方式；對股東表決權(quán)不統(tǒng)一行使的否定，勢必會引致內(nèi)部利益安排的不自由以及外部工具價值的不協(xié)調(diào)。

(二)股東異質(zhì)化、利益多元化與公司正義的捍衛(wèi)

現(xiàn)代公司股東異質(zhì)化的理論基礎(chǔ)在于，一是關(guān)聯(lián)性契約模式與利益相關(guān)者理論的興起，其關(guān)注利益相關(guān)者間的復(fù)雜互動及其所帶來的利益多元化考慮，強調(diào)協(xié)商基礎(chǔ)上的股權(quán)利益多元化發(fā)展。(37)See G.Mitu Gulati,William A.Klein & Eric M.Zolt,Connected Contracts,47 UCLA Law Review 887，893-895(2000).參與模式下的特定群體選出代表組成決策機關(guān)，該利益團體作為構(gòu)成因子融入公司利益，故而公司利益的構(gòu)成因子應(yīng)當(dāng)是多元的。(38)參見沈暉：《公司利益的構(gòu)成因子——以主體的視角觀察》，載《財經(jīng)法學(xué)》2016年第5期。二是投入資本形態(tài)、投資目的、認知差異、信息掌握程度等的差異背后所蘊含的股東利益多元化傾向，以及由此衍生出的少數(shù)股東弱勢地位理論與控制股東誠信義務(wù)理論等，都無不驗證著股東異質(zhì)化與利益多元化的發(fā)展趨勢?？死私淌诟侵赋?，股東身份的變遷歷程可以被歸納為企業(yè)家、所有者、資本提供者、受益人四個階段。(39)See Robert C.Clark,The Four Stages of Capitalism: Reflections on Investment Management Treatises,94 Harvard Law Review 561(1981).該種股東角色的演變不是非此即彼的演進關(guān)系，即不同角色之間具有共存性，進而其利益需求必然呈現(xiàn)出多元化樣態(tài)。在公司股東同質(zhì)化假定的條件下，公司法關(guān)注的是股權(quán)(所有權(quán))與經(jīng)營管理權(quán)的分離及其代理問題，但股東異質(zhì)化的假定則強調(diào)應(yīng)當(dāng)關(guān)注股權(quán)的享有與股權(quán)的行使、股權(quán)的具體權(quán)能與股權(quán)的不斷分離，(40)參見汪青松、趙萬一：《股份公司內(nèi)部權(quán)力配置的結(jié)構(gòu)性變革——以股東“同質(zhì)化”假定到“異質(zhì)化”現(xiàn)實的演進為視角》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第3期。亦即異質(zhì)化的股東勢必應(yīng)結(jié)合自身利益需求對表決權(quán)等作出再配置安排，該種安排契合股東角色的分化趨勢。從這一維度上看，股東表決權(quán)的不統(tǒng)一行使正是股東利益多元化背景下的利益再配置手段。

前文已提及，對表決權(quán)不統(tǒng)一行使方式的承認有助于實現(xiàn)實際出資人的合理利益與期待，進一步而言，股東利益多元化的呈現(xiàn)及其所需求的表決權(quán)行使方式之革新，亦是公司正義的本質(zhì)要求。公司在本質(zhì)上屬于法律擬制的產(chǎn)物，內(nèi)含著多種不同利益關(guān)系，故而對公司利益構(gòu)造的解析不應(yīng)忽視股東利益的多元化。在對股東利益進行多元化分析的過程中，應(yīng)當(dāng)緊扣不同利益主體間的利益沖突，結(jié)合分配正義與矯正正義的基本原則，進而確定不同行為人之間的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任配置。(41)參見梁上上：《公司正義——以公司股東的權(quán)責(zé)配置為視角展開》，法律出版社2022年版，第17頁。表決權(quán)不統(tǒng)一行使制度通過對名義股東投票權(quán)的結(jié)果限制、對實際出資人投票權(quán)的真正保障，得以實現(xiàn)行動參與各方的實體權(quán)利之平衡(實體正義)，以及有效維護對權(quán)利的程序性控制機制(程序正義)，從而降低代理成本與增強投資者交易信心。具體而言，一則，強制要求統(tǒng)一行使表決權(quán)會導(dǎo)致復(fù)數(shù)實際出資人在難以達成一致意見的情況下無法作出決定，以至于該部分實際出資人(多為外資股東或隱名股東)不參與對公司股東會議案的表決，影響公司治理的成效，(42)參見劉連煜：《股東分割投票制度》，載《月旦法學(xué)教室》2009年總第75期。造成實際出資人的利益失衡、股東冷漠現(xiàn)象加??；二則，允許不統(tǒng)一行使表決權(quán)是給予委托人、被代表主體增添表達自身意志的渠道，是對控制股東的間接限制，能夠防止大股東濫用控制權(quán)，同時亦是對資本多數(shù)決的一種修正，有助于實現(xiàn)股東權(quán)的實質(zhì)平等，(43)參見前引〔3〕，吳昊文，第119頁扭轉(zhuǎn)大股東與中小股東間的利益失衡局勢?？傊?，成員利益的復(fù)雜引致表決權(quán)不統(tǒng)一行使制度的形成，而該行權(quán)制度的形成反過來輔助公司正義原則的落地，進而緩解不同利益主體間的利益沖突。

(三)中國公司治理的文化拘束及其疏解

股東表決權(quán)的不統(tǒng)一行使制度，在中華民族的文化氛圍中還存在著獨特的意蘊解讀。我國文化傳統(tǒng)在整體上存在著“看重熟人關(guān)系”的特點，諸如對人情面子和“圈子—關(guān)系”的重視，(44)參見蔣大興：《公司法改革的文化拘束》，載《中國法學(xué)》2021年第2期。該種文化因素亦影響到我國公司法規(guī)范的設(shè)計和治理實踐。慮及“面子文化”的影響，股東對自身表決權(quán)的拆分行使將既能表達“中立”的議案立場而又不失情面。例如設(shè)想在股東會選舉董事的過程中，甲當(dāng)選董事應(yīng)當(dāng)獲得51票以上，而此時贊成方有45票、反對方有35票，而股東乙握有剩余的20票，這20票的走向?qū)Q定甲當(dāng)選與否，如承認表決權(quán)的不統(tǒng)一行使，則乙能夠?qū)?0票投為贊成、另10票投為反對，故而最終投票結(jié)果為贊成55票、反對45票，此時乙既順應(yīng)了大趨勢(接受甲的當(dāng)選)，又不至于得罪反對方(原有的35個反對票)。(45)有學(xué)者進而指出，股東對議案表達中立意思的場合，即為表決權(quán)不統(tǒng)一行使制度之必要的適用場合。參見前引〔2〕，張凝書，第253-254頁。又設(shè)想公司股東甲乙丙的投票數(shù)各為30、38、32，在對股東會議案進行匿名投票的情況下，雖是“匿名投票”，但由于各股東持有票數(shù)數(shù)值的獨特性，匿名制早已流于形式，譬如假設(shè)議案的投票結(jié)果為70票贊同，則必定可以推導(dǎo)出股東乙和丙投了贊成票。由此可以發(fā)現(xiàn)，倘若不允許股東表決權(quán)的不統(tǒng)一行使，在我國濃厚的“面子觀念”“關(guān)系文化”“和為貴”的好人文化傳統(tǒng)影響下，股東將很難表達自身的真實意見，更遑論表決權(quán)的行使與利益的保障，進而最終只會導(dǎo)致股東淪為“沉默的綿羊”、股東會的議決趨于形骸化。其背后反映了股東表決權(quán)的再安排，是合作型公司股東關(guān)系的必備手段，對于緩和股東利益沖突關(guān)系、醇化公司治理機制將能起到獨特的本土效應(yīng)。因此，對股東表決權(quán)不統(tǒng)一行使規(guī)則的承認與明文化，將回歸公司治理的本質(zhì)，切實保障股東真意的表達與意思自治的發(fā)揮，解決議事程序規(guī)則淪為具文的難題，緩解公司內(nèi)部的競爭關(guān)系，以引導(dǎo)競爭型關(guān)系演化為合作型關(guān)系。

四、股東表決權(quán)不統(tǒng)一行使的公司法規(guī)范設(shè)計

股東表決權(quán)不統(tǒng)一行使制度的規(guī)范設(shè)計，涉及對分別行使表決權(quán)的資格條件、適用范圍、行使程序等事項之詳細規(guī)定，本部分內(nèi)容將橫向?qū)Ρ炔煌⒎ɡ囊?guī)定，結(jié)合我國的公司法實踐情況予以展開討論。縱觀各國家或地區(qū)的立法例，一種立法模式是“公司法原則性規(guī)定+規(guī)則/細則具體化規(guī)定”，例如我國臺灣地區(qū)“公司法”第181條是對股東表決權(quán)分割行使的明文規(guī)定，但其第4款規(guī)定上述具體事項由證券主管機關(guān)另行規(guī)定；(46)2012年4月13日，我國臺灣地區(qū)“行政院”等部門發(fā)布了“公開發(fā)行公司股東分別行使表決權(quán)作業(yè)及遵行事項辦法”，該辦法一共有8個條文，詳細規(guī)定了不統(tǒng)一行使表決權(quán)的適用主體范圍、通知程序、通知記載內(nèi)容、通知效力、公司審查以及限期補正措施等，部分內(nèi)容值得借鑒。另一種立法模式則是“公司法細致化規(guī)定”，例如日本《公司法》第313條規(guī)定了股東不統(tǒng)一行使表決權(quán)的通知時間、內(nèi)容、適用要件以及公司的拒絕權(quán)等。應(yīng)當(dāng)指出的是，考慮到該制度的技術(shù)性和程序性要求較高，如未能對其予以利益平衡基礎(chǔ)上的規(guī)范設(shè)計，極易引致制度的負面效果，產(chǎn)生諸如股東投票混亂、公司計票成本增加、立法成本過高、名義股東代理成本增加、公司股東關(guān)系緊張等情形。故而，即使采納公司法細致規(guī)定的模式，其具體的制度落實依舊應(yīng)當(dāng)借助相關(guān)的規(guī)定予以細化，故上述兩種立法模式的實質(zhì)差異較小。更為重要的是，股東表決權(quán)不統(tǒng)一行使的入法進路，應(yīng)當(dāng)于增強規(guī)則可操作性與消減規(guī)則負面影響之間取得平衡。

(一)股東表決權(quán)不統(tǒng)一行使的實質(zhì)要件

域外立法例大多將股東表決權(quán)不統(tǒng)一行使的實質(zhì)要件限定在“為他人持股”的情形之下，例如日本《公司法》第313條、英國《公司法》第152條、韓國《商法》第368條之2、我國臺灣地區(qū)“公司法”第181條等。但問題在于何為此處的“為他人持股”的情形，理論與實務(wù)中爭議較大。狹義的觀點將其嚴(yán)格限定在“實際出資人和名義股東相分離”的情形中，(47)劉慎輝、孫浩認為，除了實際出資人和名義股東相分離外，并沒有允許不統(tǒng)一行使的實際意義，而且該種安排會給股東大會帶來混亂，此時公司可以拒絕不統(tǒng)一行使。參見劉慎輝、孫浩：《股東表決權(quán)效力的認定》，載https://www.chinacourt.org/article/detail/2003/09/id/84019.shtml，最后訪問時間：2022年8月4日。我國臺灣地區(qū)也將其嚴(yán)格限定為投資國內(nèi)的各類基金、國外金融機構(gòu)之名義受托投資、海外存托憑證之存托機構(gòu)等情形。(48)參見我國臺灣地區(qū)“公開發(fā)行公司股東分別行使表決權(quán)作業(yè)及遵行事項辦法”第3條。但有學(xué)者認為該種規(guī)定過于狹隘，解釋上宜包括“非信托業(yè)者持有之信托股份”“共有”，甚至“借名登記股份”均包含在內(nèi)。(49)參見劉連煜：《現(xiàn)代公司法》(增訂十五版)，新學(xué)林出版股份有限公司2020年版，第428頁。寬泛的觀點主張表決權(quán)不統(tǒng)一行使必要的場合包括法人持股、股份共有、股份轉(zhuǎn)讓未進行名義過戶、股東簽訂約束表決權(quán)合同、股東對議案表達中立意思、證券投資信托、證券托管等場合。(50)參見前引〔2〕，張凝書，第252-255頁。

應(yīng)當(dāng)說，“為他人持股”的范圍過于狹隘，僅屬于表決權(quán)不統(tǒng)一行使的情形之一。緣由在于，一方面，表決權(quán)不統(tǒng)一行使屬于股權(quán)(表決權(quán))利益分離的形態(tài)，其利益目標(biāo)為在私人自治的維度內(nèi)確保股權(quán)利益的完整實現(xiàn)，故而只要該種利益實現(xiàn)機制不對他人產(chǎn)生負面影響即可；另一方面，股東表決權(quán)從身份到契約的演化歷程，表決權(quán)行使方式的多元化亦是工具主義的典型例證，工具價值的中立性與實用性本身就要求或能推導(dǎo)出該種表決權(quán)行使方式的廣泛可適用性。故而，股東表決權(quán)的不統(tǒng)一行使應(yīng)是動態(tài)的體系范疇，其典型樣態(tài)可以被歸納為以下三類：一是名義股東與實際出資人分離的情形，包括為他人持股、股份信托、證券托管等；二是記載股東單數(shù)、但表意股東復(fù)數(shù)的情形，包括員工持股、股份共有、法人持股、股份部分轉(zhuǎn)讓但未進行名義過戶登記等；三是當(dāng)事人自行約定的情形，包括股東簽訂約束表決權(quán)合同、股東對議案表達中立意思等。當(dāng)然，該種分類的邊界并非涇渭分明，可能出現(xiàn)交叉的情形，并且也受到公司類型的影響。放寬股東不統(tǒng)一行使表決權(quán)的實質(zhì)要件范疇，未必會造成該制度的負面影響泛濫，立法上可以采取公司法原則性規(guī)定，各部門規(guī)章、行業(yè)規(guī)范對具體領(lǐng)域的適用進行細化規(guī)定的方式，同時輔之以后文提及的限制措施來規(guī)制其消極面。

從學(xué)術(shù)爭議來看，大部分學(xué)者都支持適用于名義股東與實際出資人分離的情形，現(xiàn)有的爭議點在于“記載股東單數(shù)、但表意股東復(fù)數(shù)”的情形。該種情形的確認應(yīng)當(dāng)以股權(quán)利益分離和表決權(quán)的行使目標(biāo)為價值衡量的標(biāo)尺，輔之以后文提及的措施來降低可能的負面影響。以股份共有為例，從股權(quán)二分論的視角來看，股權(quán)共有的標(biāo)的物為股權(quán)的財產(chǎn)利益，而股權(quán)人身利益無共有之可能，(51)參見周游：《股權(quán)利益分離視角下夫妻股權(quán)共有與繼承問題省思》，載《法學(xué)》2021年第1期。故而完善的股權(quán)共有制度之構(gòu)建應(yīng)當(dāng)關(guān)注權(quán)利的行使方式，股權(quán)共有之人身利益的分離為其表決權(quán)的不統(tǒng)一行使提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。

(二)股東表決權(quán)不統(tǒng)一行使的適用對象

鑒于股東表決權(quán)的不統(tǒng)一行使以“實際出資人和名義股東相分離”為典型，而該種情形似乎大多發(fā)生在股份公司或公開公司之中，故而域外立法例多對該制度的適用對象予以限定，例如我國臺灣地區(qū)便將其適用對象限定為“公開發(fā)行公司之股東”。但該種適用范圍的限制不具有合理性。其一，從原理上看，以表決權(quán)為中心的股權(quán)內(nèi)部分離框架強調(diào)對表決權(quán)再配置的利益平衡，而表決權(quán)再配置的失衡狀態(tài)存在于各種類型的公司之中，況且表決權(quán)的不統(tǒng)一行使是各種類型公司中股權(quán)利益實現(xiàn)的重要保障途徑之一。例如在有限責(zé)任公司中亦存在隱名投資者與顯名股東的界分，該種投資方式及其所要求的表決權(quán)行使方式是以營利性為導(dǎo)向所作出的安排，營利性的本質(zhì)屬性不因公司類型不同而呈現(xiàn)較大的差異，該種表決權(quán)安排亦處于當(dāng)事人意思自治的合理范疇之內(nèi)。其二，從技術(shù)層面上看，表決權(quán)不統(tǒng)一行使制度所內(nèi)嵌的負面影響對有限公司而言負擔(dān)更輕。有限公司的規(guī)模一般較小、股東人數(shù)較少，容易達成表決權(quán)不統(tǒng)一行使的合意安排，且即使采取法定的路徑亦不會導(dǎo)致公司計票困難等窘態(tài)的發(fā)生。關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)考慮有限公司強烈的人合性所導(dǎo)致的表決權(quán)之“身份權(quán)”特征，進而限制有限公司股東不統(tǒng)一行使表決權(quán)的條件這一問題，如若暫且不論人合性的屬性判斷是否準(zhǔn)確，正如前文所述，有限公司中的表決權(quán)特征亦呈現(xiàn)從身份到契約的工具化傾向，且我國有限公司中表決權(quán)不統(tǒng)一行使有助于化解面子文化之下的投票僵局，似乎更是可以維護股東間的合作關(guān)系，進而維護公司人合性特征。

但仍需意識到的是，區(qū)分公司類型對于我國現(xiàn)行的立法改革仍有一定的借鑒意義。公司類型對表決權(quán)行使方式的影響不在于是否需要經(jīng)過其他股東同意，而在于制度的入法模式存在細微差異。借鑒我國現(xiàn)有的交易所規(guī)定和證券市場實踐，在公司法原則性規(guī)定股東可以不統(tǒng)一行使表決權(quán)的基礎(chǔ)上，上市公司的表決權(quán)行使方式由證監(jiān)會以及交易所另行確定，上市公司必須遵守該些規(guī)定；其他類型的公司(封閉性公司)則可以采取章程或者全體股東另有約定的方式適用該種表決權(quán)行使方式，以賦予當(dāng)事人較大的意思自治空間，充分發(fā)揮制度價值。對于封閉性公司的章程約定，可以將股東不統(tǒng)一行使表決權(quán)確立為章程的相對必要記載事項，章程可以就哪些事項可以適用或者不可以適用該種表決權(quán)行使方式，列出正面或負面清單，以對不統(tǒng)一行使的情形予以細化。

(三)股東通知程序與公司審查流程

為了避免股東會運作的混亂、計票程序的低效率以及股東突襲的出現(xiàn)，對于股東不統(tǒng)一行使表決權(quán)的程序流程應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)格限定與具體規(guī)定。股東通知的程序涉及通知的時間、對象、形式與內(nèi)容等。(1)在通知的時間方面，欲作出不統(tǒng)一行使表決權(quán)行為的股東應(yīng)當(dāng)提前通知公司，該時間限制可以是3天(日本、韓國)、5天(我國臺灣地區(qū))或者9天，(52)吳昊博士認為，這一期間可以我國《公司法》第102條的規(guī)定作為參考，公司章程所設(shè)置的期間以五日至九日為宜。參見前引〔3〕，吳昊文，第122-123頁。但封閉性公司中公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定(例如現(xiàn)場臨時決定采取不統(tǒng)一表決)的除外。(2)在通知的對象方面，股東僅需向公司發(fā)出通知即可，無須向其他股東發(fā)出通知。股份公司的股東人數(shù)眾多，向其他股東發(fā)出通知是不現(xiàn)實的；至于有限公司的股東是否應(yīng)當(dāng)經(jīng)過公司其他股東的同意方可不統(tǒng)一行使表決權(quán)，筆者認為有限公司的股東亦可能人數(shù)眾多，對股東通知對象的擴大化處理會消減制度本身的正義價值，進而造成制度淪為具文。(3)在通知的形式方面，傳統(tǒng)觀點認為應(yīng)當(dāng)采取書面形式，以促使當(dāng)事人慎重作出決定、避免股東間爭議、保障股東會議的正常召開；(53)參見前引〔33〕，梁上上書，第81頁。但考慮到電子投票技術(shù)的發(fā)展，可以將電子技術(shù)甚至內(nèi)部辦公系統(tǒng)的通知形式也納入考慮范圍之內(nèi)。后文還會提及，電子技術(shù)的引入有助于降低表決權(quán)不統(tǒng)一行使的成本。(4)在通知的內(nèi)容方面，一般應(yīng)當(dāng)包括(名義)股東信息及其所持股份、不統(tǒng)一行使表決權(quán)的比例以及理由、實際投資人的信息及其代持股證明等協(xié)議文件以及其他必要的證明材料。(5)通知效力的持續(xù)期限(時效)。對此存在兩種截然不同的觀點，觀點一認為，憑一次通知即可概括地在若干次股東大會上不統(tǒng)一行使表決權(quán)，(54)參見前引〔28〕，末永敏和書，第116頁。觀點二認為，應(yīng)明確每次通知的效力僅及于當(dāng)次股東大會(55)參見前引〔33〕，梁上上書，第82頁。。為避免股東會議無故爭端的出現(xiàn)以及保障會議流程的順利進行，原則上應(yīng)將通知的效力限定在當(dāng)次股東大會上，以便于公司的有效審查；但股東在通知中明確同意其后續(xù)若干次股東大會皆可不統(tǒng)一行使表決權(quán)的除外，此時公司應(yīng)當(dāng)將該種情況予以公示，例如在股東名冊中備注、修改公司登記的股東信息等。(6)股東違反通知義務(wù)的后果。如果股東未提前通知、通知不合法或者雖被公司拒絕，但在實際投票中仍不統(tǒng)一行使表決權(quán)的，該投票行為無效，可以棄權(quán)計票；如果公司在該種情形下仍將其投票計入表決權(quán)數(shù)形成決議的，則該決議屬于可撤銷的情形。

公司應(yīng)當(dāng)對股東的申請材料予以形式審查，在股東大會決議之前作出明確的表態(tài)。如果股東的申請材料存在可補正的遺漏事項，公司應(yīng)當(dāng)提前通知股東在合理期限之內(nèi)予以補正，股東逾期未補正則視為未提出過申請。如果公司認為股東的申請不符合章程或者全體股東約定，或者不符合證監(jiān)會、交易所的相關(guān)規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)在股東會議召開之前提前充分說明理由，公司未明確表態(tài)或逾期表態(tài)的則視為同意。但無論是在公開公司抑或封閉性公司中，公司的該種拒絕權(quán)應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的限制，即公司在特定情況下不可以行使拒絕權(quán)(例如股份信托、為他人持有股份情形)。(56)參見前引〔33〕，梁上上書，第82-83頁。如果公司同意并審核完成股東的申請，應(yīng)當(dāng)采取一定的公示方式，例如在網(wǎng)絡(luò)會議系統(tǒng)上提前公示、在提前發(fā)布的會議資料中公示、在公司內(nèi)部備置的文件中予以公示等，條件允許時可以寫入其他通知材料中以一并通知全體股東，這些通知公示方式將能盡力降低制度的負面影響和不適應(yīng)性。另外，在公司同意股東不統(tǒng)一行使表決權(quán)的情況下，應(yīng)當(dāng)提前對投票程序予以優(yōu)化，例如制作適量的紙質(zhì)選票、在網(wǎng)絡(luò)會議系統(tǒng)中設(shè)置相應(yīng)的選項等，以提高會議的表決效率。

(四)股東表決權(quán)不統(tǒng)一行使的效果

股東不統(tǒng)一行使表決權(quán)的，應(yīng)當(dāng)按照股東投票的意思分別記為贊成票、反對票或棄權(quán)票，此亦為該制度的當(dāng)然之理。倘若公司事前已經(jīng)同意股東不統(tǒng)一行使表決權(quán)，但股東在實際的投票中卻統(tǒng)一行使表決權(quán)，該種行權(quán)機制并未對公司造成額外的負擔(dān)或者違背實際出資人的真實意思，故而應(yīng)為有效。存在爭議的問題是，單個名義股東背后有著數(shù)個投票意愿不同的實際出資人，部分實際出資人明確授權(quán)名義股東分別投贊成票或反對票，但另外那部分的實際出資人則明確表示不參與投票或者未給名義股東投票的授權(quán)，此時名義股東可能只行使了已授權(quán)的那一部分實際出資人的表決權(quán)，但對于其未得到授權(quán)、故而也未參與投票的那部分實際出資人的表決權(quán)，應(yīng)否計入名義股東參加投票的表決權(quán)中。有觀點認為應(yīng)該計入，按棄權(quán)票計算；也有觀點認為該部分實際出資人所持有股份代表的表決權(quán)應(yīng)視為沒有參加股東大會，不計入?yún)⒓颖頉Q的票數(shù)中。(57)參見前引〔8〕，邱永紅文。應(yīng)當(dāng)說，此處將該部分表示不參與投票或者未授權(quán)給名義股東投票權(quán)的實際出資人，視為沒有參加股東大會、不計入定足數(shù)中較為合適；如若強行將其按棄權(quán)票計算，無疑是對不計劃參加股東會議的股東的強制行權(quán)，無法切實尊重該部分股東的真實意思。

(五)電子通信制度對表決權(quán)行使方式改革的助推

股東表決權(quán)不統(tǒng)一行使制度備受詬病的負面影響為：極容易導(dǎo)致股東投票混亂、公司計票成本增加、立法成本過高、名義股東代理成本增加等情形。應(yīng)承認的是，上述對表決權(quán)不統(tǒng)一行使制度的規(guī)范設(shè)計，所涉及的技術(shù)性規(guī)定較多、信息溝通成本較高、交易情形復(fù)雜，所致的立法成本無疑也會水漲船高?？v然上述窘態(tài)無法湮沒表決權(quán)不統(tǒng)一行使方式的制度價值，但如何解決立法成本過高的問題無疑具有現(xiàn)實急迫性和需求性。對不統(tǒng)一行使表決權(quán)制度的批駁觀點之一即認為該種行權(quán)方式僅具有理論可能性、而不具有現(xiàn)實行使的有益性。(58)參見張民安：《公司法上的利益平衡》，北京大學(xué)出版社2003年版，第187頁。而解決這一問題的重要途徑，即為股東會議的電子通信方式。

隨著國際資本市場自由化的增強、現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)的創(chuàng)新與發(fā)展、追求公司公平與民主理念的崛起，以網(wǎng)絡(luò)投票和虛擬平臺為基礎(chǔ)的股東會制度的電子化改革顯然已成為各國公司法新近修法的熱點議題。我國證監(jiān)會雖已對上市公司股東大會的網(wǎng)絡(luò)投票予以規(guī)定，但其存在立法層級較低、適用范圍較窄等問題，早已備受詬病。2021年12月公布的《公司法(修訂草案)》第76條也新增了采用電子通信方式召開股東會或董事會的規(guī)定。股東會議的電子化改革有助于充分發(fā)揮股東會的制度功能，克服委托代理制的弊端，充分發(fā)揚股東民主，以及優(yōu)化公司治理。(59)參見王彥明、張彤：《論股東大會制度的改革：以現(xiàn)代信息技術(shù)為視角》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2011年第6期。已有的實證結(jié)果亦表明，我國公司的小股東有意愿行使其所擁有的決策權(quán)以維護自身利益，這為網(wǎng)絡(luò)投票制度提供了經(jīng)驗證據(jù)支持。(60)參見黎文靖、孔東民、劉莎莎、邢精平：《中小股東僅能“搭便車”么?——來自深交所社會公眾股東網(wǎng)絡(luò)投票的經(jīng)驗證據(jù)》，載《金融研究》2012年第3期。從股東的行權(quán)方式來看，網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)的發(fā)展以及電子化股東會改革將對不統(tǒng)一行使表決權(quán)制度產(chǎn)生重大的影響。一是名義股東與實際出資人間的指令信息交流更為便捷，例如機構(gòu)投資者可以通過電訊方式，或使用網(wǎng)站和電子郵件等方式與股東取得聯(lián)系、統(tǒng)計股東的投票意向。二是電子通信方式有助于降低股東通知公司的成本，提高股東不統(tǒng)一行使表決權(quán)的積極性，同時也提高公司審查、回復(fù)或者拒絕的效率，便于公司對審查結(jié)果進行公示。三是電子化表決方式的引入，將使得不統(tǒng)一行使表決權(quán)之投票變得更為便捷，計票工作也更為簡單高效，有助于公司股東會議的高效決策，降低不統(tǒng)一行使表決權(quán)制度的負面影響。四是公司在確認股東將進行不統(tǒng)一行使表決權(quán)之后，可以在網(wǎng)頁上設(shè)定專欄，進行必要的技術(shù)設(shè)計，以避免出現(xiàn)操作、識別上的混亂。(61)參見房紹坤、姜一春：《公司IT化的若干法律問題》，載中國法學(xué)會商法學(xué)研究會編：《中國商法年刊創(chuàng)刊號》，上海人民出版社2002年版，第426頁。五是股東不統(tǒng)一行使表決權(quán)與電子化表決程序的結(jié)合，有助于鼓勵外資背后的實際出資人行使股東權(quán)，(62)關(guān)于上市公司采用電子投票以解決外資背后實際出資人無法行使股東權(quán)問題的討論，詳見胡韶雯：《由公司治理導(dǎo)向論法人股東表決權(quán)之分割行使——評“公司法”第一八一條修正草案》，載《法學(xué)新論》2009年總第15期。另外，我國部分交易規(guī)定也關(guān)注到該問題，例如上海證券交易所于2022年發(fā)布的《上海證券交易所上市公司自律監(jiān)管指引第1號——規(guī)范運作》(上證發(fā)〔2022〕2號)第2.1.13條規(guī)定：“……合格境外機構(gòu)投資者、香港結(jié)算公司，作為股票名義持有人通過本所網(wǎng)絡(luò)投票系統(tǒng)行使表決權(quán)的，其具體投票操作事項，由本所另行規(guī)定?！痹摲N制度價值對我國當(dāng)下營商環(huán)境的持續(xù)優(yōu)化與資本市場的國際化具有不容小覷的意義?？傊?，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展與電子通信制度的引入，將股東不統(tǒng)一行使表決權(quán)的制度價值展現(xiàn)得淋漓盡致，其既能促進股東表決權(quán)行使方式變革的制度調(diào)適與理念更新，亦能將股東民主與公司正義的現(xiàn)代人文精神融合到公司法規(guī)范的設(shè)計之中，真正實現(xiàn)多方利益主體的利益平衡。

五、結(jié) 語

要而言之，以股權(quán)二分論以及組織法思維為理論框架，以表決權(quán)內(nèi)外部價值區(qū)分、公司正義維護與文化拘束等必要性論據(jù)為前置命題，公司法規(guī)范對股東表決權(quán)不統(tǒng)一行使的制度設(shè)計，將在規(guī)范理念的妥當(dāng)更新與法律技術(shù)的新近改造中得以持續(xù)優(yōu)化。股東表決權(quán)不統(tǒng)一行使的公司法規(guī)范設(shè)計應(yīng)當(dāng)考慮資格條件、適用范圍、行使程序與效果等具體事項，結(jié)合電子通信方式的引入，區(qū)分公司類型以選定合適的入法進路。需要再次強調(diào)的是，公司法組織說強調(diào)尊重法律行為的自治本性，增加公司法規(guī)則的選擇性，而該種選擇性既包括“選擇”，也包括“選擇的限制”。(63)參見陳醇：《從公司合同說到組織說：法律行為視角下的公司與公司法》，載《財經(jīng)法學(xué)》2020年第6期。股東表決權(quán)不統(tǒng)一行使的入法進路，應(yīng)當(dāng)于增強規(guī)則可操作性與消減規(guī)則負面影響之間取得平衡。其中對于具體的立法模式，在公司法原則性規(guī)定股東可以不統(tǒng)一行使表決權(quán)的基礎(chǔ)上，上市公司的表決權(quán)行使方式由證監(jiān)會以及交易所另行確定，上市公司必須遵守該些規(guī)定，其他類型的公司(封閉性公司)則可以采取章程(相對必要記載事項)或者全體股東另有約定的方式適用該種表決權(quán)行使方式。