張 寶

(中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北武漢 430073)

一、引論

為中華民族永續(xù)發(fā)展編纂環(huán)境法典，已成為當(dāng)下官方和民間的共同追求。編纂環(huán)境法典，意味著中國生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域立法的法律地位上升到國家基本典章高度，能夠為實現(xiàn)人與自然和諧共生的現(xiàn)代化國家目標(biāo)提供體系化、協(xié)調(diào)性、便于實施的法律制度保障。為編纂一部高質(zhì)量的環(huán)境法典，學(xué)術(shù)界展開了熱烈討論，并組織起草了由“總則、污染控制編、自然生態(tài)保護(hù)編、綠色低碳發(fā)展編、生態(tài)環(huán)境責(zé)任編”五編構(gòu)成的專家建議稿。其中污染控制是傳統(tǒng)“小環(huán)境法”的主體，有著較為豐富和成熟的單行法基礎(chǔ)，但其間的交叉、重疊與沖突也最為嚴(yán)重。為增進(jìn)法典編纂的體系性與協(xié)調(diào)性，梳理各污染控制單行法的相互關(guān)系并發(fā)現(xiàn)其制度構(gòu)造的內(nèi)在邏輯，就顯得尤為必要。在這個層層“提取公因式”的過程中，基于基本原則的統(tǒng)率和指導(dǎo)作用，作為環(huán)境法“帝王原則”的預(yù)防原則能夠為環(huán)境法典污染控制編的編纂提供一個有益的分析工具。

基于語義的包容性，漢語中的“預(yù)防”既可以指向損害的預(yù)防，也可以指向?qū)︼L(fēng)險的預(yù)防，大致對應(yīng)了英文語境的危害防止(the Preventative Principle)和風(fēng)險預(yù)防(the Precautionary Principle)理念。參見Arie Trouwborst, ,2 Erasmus Law Review 105(2009).雖同為“預(yù)防”，這兩種理念所對應(yīng)的社會背景、制度體系和規(guī)制工具卻截然不同，前者產(chǎn)生于傳統(tǒng)法秩序之下，以事實認(rèn)定、客觀經(jīng)驗和事理法則為基礎(chǔ)，通過對預(yù)測性因果關(guān)系的考察，認(rèn)定損害發(fā)生具有相當(dāng)?shù)目赡苄詴r才能采取以命令與控制為主導(dǎo)的規(guī)制措施；后者產(chǎn)生于風(fēng)險社會的背景之下，強調(diào)面對難以通過經(jīng)驗法則進(jìn)行預(yù)知的風(fēng)險，應(yīng)建立以風(fēng)險評估、溝通和管理為核心的規(guī)制框架。由此延伸的問題是，以預(yù)防理念作為環(huán)境法典污染控制編的邏輯主線，應(yīng)當(dāng)如何在兩種性質(zhì)不同的制度體系下“提取公因式”？在風(fēng)險社會背景下，傳統(tǒng)基于危害防止理念、以命令與控制為核心的制度安排能否有效回應(yīng)風(fēng)險規(guī)制的要求？能否有效提升公眾健康的保障水平？如果不能，污染控制編在編纂過程中又需要作出何種回應(yīng)？筆者嘗試對這些問題進(jìn)行討論，以期對污染控制編的起草工作有所裨益。

二、預(yù)防理念的傳統(tǒng)內(nèi)涵及其制度構(gòu)造

(一)“預(yù)防”的傳統(tǒng)內(nèi)涵

現(xiàn)代環(huán)境法盡管肇端于風(fēng)險社會之中，但環(huán)境問題成為一個社會問題進(jìn)而被作為國家的一項基本任務(wù)，并不是直接以風(fēng)險規(guī)制作為主要的行政手段，而是沿用傳統(tǒng)行政法上的危害防止手段對污染進(jìn)行預(yù)防和控制。

危害防止，主要指向?qū)Υ_定性損害的阻止和可預(yù)知危險的防御，在我國環(huán)境法上常被稱為損害預(yù)防。這一概念，幾乎是現(xiàn)代所有法律部門建構(gòu)的觀念基礎(chǔ)，即無論是行政規(guī)制、民事賠償還是刑事責(zé)任，均將實際損害或者現(xiàn)實危險作為規(guī)范對象。這里的危險并不是指當(dāng)前情勢和未來損害后果之間的一種因果關(guān)聯(lián)，而是對此關(guān)聯(lián)的判斷。由于人類認(rèn)知能力的局限，這種判斷或多或少存在不確定性，因而，關(guān)鍵的問題就是如何確定危險的存在。如果設(shè)想一個認(rèn)知確定性程度的序列，則因果關(guān)聯(lián)的判斷就會在“不能排除”與“完全確定”兩個端點之間游移。對于危害防止理念下的規(guī)制機構(gòu)而言，其對于危險狀態(tài)的判斷以及危險防御措施的采取，至少要滿足以下條件：

一是危險必須是具體而現(xiàn)實的。即危險若不加以阻止就可能造成損害的一種狀態(tài)；或者說，在順利進(jìn)行下，因物之狀況或人的行為，極有可能對公共安全與公共秩序造成損害的一種情況。如果僅僅在假設(shè)有危害自由秩序“之虞”時就運用強制力加以制止，就會導(dǎo)致規(guī)制裁量權(quán)的擴大而銷蝕行政權(quán)本應(yīng)保障的公益目標(biāo)；即便根據(jù)具體情況判斷應(yīng)采取規(guī)制措施，亦必須選取對被規(guī)制者侵害最小的手段為之，方能符合比例原則的要求。

二是規(guī)制機構(gòu)需要對危險是否存在承擔(dān)舉證責(zé)任。這一舉證責(zé)任既包括對某一類行為或狀態(tài)需要從法律上進(jìn)行否定性評價進(jìn)行舉證，也包括對個案中某一具體行為或狀態(tài)是否需要采取預(yù)防、阻止或排除的措施而承擔(dān)舉證義務(wù)。但是，這種舉證責(zé)任要比侵權(quán)法上的證明標(biāo)準(zhǔn)寬松得多，規(guī)制機構(gòu)只需證明某類行為或某一行為有“足夠證據(jù)”引發(fā)損害的發(fā)生；至于何為“足夠證據(jù)”，則通過經(jīng)驗法則加以判斷。規(guī)制機構(gòu)無需達(dá)到一個高度的心證水平，只需憑借經(jīng)驗法則預(yù)測該行為會導(dǎo)致廣泛損害的發(fā)生即可，無需像侵權(quán)法中證明該行為會造成特定人直接、具體的損害。參見Richard J. Pierce, , 76 Wash. U. Law Quarterly 1307(1998).

三是規(guī)制行為需受行政法治原理的約束。命令與控制機制通過限制人民權(quán)利或者課予人民義務(wù)等方式實現(xiàn)防止損害進(jìn)一步擴大或者回復(fù)原狀的政策目標(biāo)，本質(zhì)上是一種侵害行政和公權(quán)力行政?；谝婪ㄖ螄砟?，各種規(guī)制措施必須遵守一定的界限和原則，方能克服對規(guī)制合法性的質(zhì)疑。這些界限與原則，在英美法下主要表現(xiàn)為正當(dāng)法律程序和最小侵害原則的限制，在歐陸法上則主要表現(xiàn)為要受到法律保留與比例原則等基本原則的約束。

依危(險)(實)害(預(yù))防(阻)止為基礎(chǔ)建構(gòu)的污染控制體系，先由立法機關(guān)針對各種環(huán)境介質(zhì)(大氣、水、土壤)和污染物質(zhì)或能量(固體廢物、輻射、噪聲等)進(jìn)行個別立法，形成一套龐大且繁復(fù)的污染控制法律體系；另一方面，主管環(huán)保事務(wù)的專責(zé)機關(guān)也陸續(xù)設(shè)立，并被授予廣泛的規(guī)制權(quán)力，試圖通過嚴(yán)密的規(guī)制措施來預(yù)防和阻止環(huán)境危害的發(fā)生。我國亦不例外，經(jīng)過幾十年的發(fā)展，業(yè)已形成了以《環(huán)境保護(hù)法》為統(tǒng)領(lǐng)、以環(huán)境介質(zhì)污染以及物質(zhì)和能量排放行為的控制為重心、以核心管理制度之具體化為輔助的污染防治法律體系，構(gòu)成了當(dāng)下我國進(jìn)行環(huán)境污染控制的核心手段。從各立法中廣泛運用的“防治”概念以及具體“防治手段”看，其建構(gòu)的基礎(chǔ)正是危害防止理念，側(cè)重于對確定性損害的阻止、矯正以及可預(yù)知危險的預(yù)防。

(二)危害防止理念支配下污染控制的法制度構(gòu)造

在危害防止理念下，盡管產(chǎn)業(yè)自由仍是法律保障的重心，但以清潔、健康的環(huán)境訴求為核心的公民環(huán)境權(quán)亦被作為新興的基本人權(quán)，并成為國家規(guī)制產(chǎn)業(yè)排放行為的權(quán)利本源。在系統(tǒng)性的環(huán)境規(guī)制體系面前，產(chǎn)業(yè)自由被限定于法律設(shè)定的最低限度內(nèi)，即行為人只有符合國家或地方設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)，方享有排放的自由；同時，國家亦不斷通過科學(xué)研究來積累認(rèn)定環(huán)境危害所需的“經(jīng)驗法則”，若確定建立某種行為或物質(zhì)具有危害環(huán)境與公眾健康的現(xiàn)實危險性，就必須進(jìn)行規(guī)制。這種以設(shè)定禁止、限制性義務(wù)，并大量采取“違法—制裁”手段的規(guī)制模式，通常被稱為第一代環(huán)境規(guī)制或環(huán)境法。

這種規(guī)制模式亦為我國環(huán)境立法所沿用。就表1所列現(xiàn)行污染控制立法看，盡管各領(lǐng)域的立法所規(guī)定的規(guī)制措施有所差別，但也遵循一些共通的框架，即基本上都是對不同污染源規(guī)定相應(yīng)的容許排放量，并通過強制行為人遵守該排放標(biāo)準(zhǔn)來預(yù)防和阻止環(huán)境危害的發(fā)生。這些具體的規(guī)制措施依其過程包含了作為控制基礎(chǔ)的污染物排放標(biāo)準(zhǔn)、作為準(zhǔn)入機制的環(huán)評審批和排污許可、作為過程控制的監(jiān)督檢查以及作為實施保障的行政懲戒措施，這一過程可以概括為“訂立命令和標(biāo)準(zhǔn)—準(zhǔn)予污染排放—督查守法狀況—實施行政制裁”的“四階構(gòu)造”。這一框架，構(gòu)成了當(dāng)前污染控制立法的基本流程，盡管各立法在形式上并非按此流程簡單排列，但相關(guān)制度大體上都可以歸入此框架之內(nèi)。

表1 我國現(xiàn)行有效的污染控制法律、行政法規(guī)(截至2021年底)

以《水污染防治法》(2017)為例。該法共計8章92條，除總則與附則外，主體部分分為標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)劃、監(jiān)督管理、防治措施、特殊水體保護(hù)、事故處置以及法律責(zé)任。其中規(guī)劃與標(biāo)準(zhǔn)大體對應(yīng)前述“四階構(gòu)造”的第一階段，監(jiān)督管理、防治措施、特殊水體、事故處置大體對應(yīng)了“四階構(gòu)造”的第二、三階段，法律責(zé)任則大體對應(yīng)了第四階段，其總體目標(biāo)是通過實施命令與控制手段，預(yù)防、阻止和矯正水污染物質(zhì)的排放造成生態(tài)環(huán)境和人體健康危害。

很明顯，上述“四階構(gòu)造”依然建立在“危害”的概念之上。根據(jù)科學(xué)研究所積累的“經(jīng)驗法則”，如果某種行為或者物質(zhì)對生態(tài)環(huán)境或人體健康弊大于利，必須加以禁止，則需通過法律設(shè)定禁止性規(guī)范來禁止此類行為的實施和物質(zhì)的排放。如《水污染防治法》有13個條文規(guī)定了禁止事項，典型如第39條規(guī)定的“禁止利用滲井、滲坑、裂隙、溶洞，私設(shè)暗管，篡改、偽造監(jiān)測數(shù)據(jù)，或者不正常運行水污染防治設(shè)施等逃避監(jiān)管的方式排放水污染物”(針對行為)以及第33條規(guī)定的“禁止向水體排放油類、酸液、堿液或者劇毒廢液”(針對物質(zhì))。這些規(guī)范構(gòu)成了對相對人行為自由的絕對限制，一旦相對人予以違反，則將面臨嚴(yán)厲的民事、行政乃至刑事制裁。

更多的法律則著眼于設(shè)定限制性規(guī)范。原因在于，環(huán)境問題涉及廣泛的利益沖突，由于環(huán)境侵害的時空大尺度性，這種利益沖突也同樣具有時空大尺度性。且不說環(huán)境問題引發(fā)的代際沖突，僅在同一時空橫切面上，環(huán)境問題也具有引發(fā)不同利益團(tuán)體沖突的先天特性，在決策過程中往往必須作出利益衡量或輕重緩急的排序。因而，在經(jīng)過利益衡量難以對某種行為或物質(zhì)進(jìn)行絕對禁止時，就只能退而求其次劃定一個底線，作為產(chǎn)業(yè)排放自由的底線，同時也是人體健康保障的底線。這也是包括《水污染防治法》在內(nèi)的各污染控制單行法在前述禁止排放事項之外廣泛適用排污許可和達(dá)標(biāo)排放的根由所在。

三、預(yù)防的內(nèi)涵延展及其制度需求

(一)風(fēng)險社會下“預(yù)防”的內(nèi)涵延展

危害防止理念下的命令與控制，本質(zhì)上是建立在經(jīng)典科學(xué)的機械還原論和線性決定論基礎(chǔ)之上。其核心認(rèn)知在于，世界萬物存在一種符合規(guī)律的、在其運行過程中可以預(yù)測和設(shè)想的秩序，且可以通過同類事務(wù)的積淀和因果知識的增多加以預(yù)測。當(dāng)這種觀念被移植到法律領(lǐng)域時，就體現(xiàn)為以命令與控制為內(nèi)核的傳統(tǒng)法秩序，要求規(guī)制機構(gòu)在采取公權(quán)力規(guī)制手段前，需要以事實認(rèn)定、客觀經(jīng)驗以及事理法則為基礎(chǔ)，通過對預(yù)測性因果關(guān)系的考察，認(rèn)定損害發(fā)生具有相當(dāng)?shù)目赡苄詴r方可加以規(guī)制。有某種物質(zhì)或者行為的有害性沒有被證明之前，規(guī)制機構(gòu)不得對其加以限制。這種模式，在相當(dāng)長的時期內(nèi)對于保障公民的基本權(quán)利和自由、促進(jìn)社會的繁榮與進(jìn)步具有重要意義。但在風(fēng)險頻生的社會背景下，這一模式開始受到極大挑戰(zhàn)，不僅層出不窮的新化學(xué)物質(zhì)的危害性無法通過“經(jīng)驗法則”予以歸納；更大尺度的環(huán)境問題，如氣候變化、轉(zhuǎn)基因作物等議題，時至今日仍面臨科學(xué)上的激烈爭議。如何應(yīng)對不確定性風(fēng)險及其對既有法律秩序的沖擊，成為法學(xué)需要直面的重大課題。

在法學(xué)層面，風(fēng)險通常是與危險相對應(yīng)的概念，二者以損害發(fā)生的蓋然性高低作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。相對于已經(jīng)發(fā)生的實際損害以及可以用“經(jīng)驗法則”加以預(yù)測的危險，風(fēng)險更多是與科學(xué)不確定性聯(lián)系在一起的。這種不確定性大體上可以歸納為三種形態(tài)：一是某種損害雖然迫在眉睫或者已然發(fā)生，但構(gòu)成該項損害的原因卻屬未知，即行為與損害之間在科學(xué)上尚未建立任何的關(guān)聯(lián)。典型如日本早期“痛痛病”與鎘污染的關(guān)聯(lián)以及“二戰(zhàn)”后全球臭氧層空洞與氟氯烴排放的關(guān)聯(lián)，損害出現(xiàn)初期均不知是何原因所致，經(jīng)過科學(xué)界數(shù)十年的不懈研究才確定了因果的關(guān)聯(lián)性。二是損害尚未發(fā)生，科學(xué)界對因果關(guān)聯(lián)性和損害發(fā)生可能性的認(rèn)知雖逐漸增加，但由于損害發(fā)生的時空尺度較為龐大，損害發(fā)生還存在較大不確定性。典型如溫室氣體排放是否導(dǎo)致全球變暖的情形，盡管國際層面已經(jīng)開始采取規(guī)制措施，但規(guī)制的正當(dāng)性與合法性一直在不斷受到質(zhì)疑。三是科技迅速發(fā)展導(dǎo)致新事物、新物質(zhì)的不斷涌現(xiàn)，由于出現(xiàn)時間較短，這些新事物或者新物質(zhì)是否會導(dǎo)致危害發(fā)生，在當(dāng)下尚無法做出肯定的判斷。典型如新化學(xué)物質(zhì)，其是否具有毒害性以及毒害性大小在產(chǎn)生初期無法加以判斷，因而也就難以對其進(jìn)行禁止或者設(shè)定相應(yīng)的排放標(biāo)準(zhǔn)或總量控制指標(biāo)。

嚴(yán)格來說，上述三種涉及不確定性的情形中，第一種并不能歸屬于風(fēng)險的范疇。原因在于，風(fēng)險雖然是與不確定性相關(guān)聯(lián)，但是這種不確定性主要指向損害發(fā)生的不確定性，即難以在行為與損害之間建立預(yù)測性的因果關(guān)系。第一種情形下雖然存在不確定性，但這種不確定性是加害行為的不確定，而非對于損害是否發(fā)生的不確定，也即囿于認(rèn)知的局限，在短期內(nèi)尚未找出造成損害的真正原因。一旦找出原因，對于上述情形的應(yīng)對，就會進(jìn)入危害防止的范疇，需要采用命令與控制的手段，對造成損害的行為或者物質(zhì)進(jìn)行控制。如日本“痛痛病”事件中，在科學(xué)上證實該疾病是由上游企業(yè)排放含鎘廢水所致后，日本不僅啟動了民事賠償程序，還于1970年專門出臺了《農(nóng)用地土壤污染防治法》，目的是防治和消除農(nóng)業(yè)用地被特定有害物質(zhì)污染，并合理利用已被污染的農(nóng)業(yè)用地，規(guī)制手段主要包括制定農(nóng)用地土壤污染對策計劃、設(shè)置更為嚴(yán)格的污染物排放標(biāo)準(zhǔn)、劃定“特別區(qū)域”限制土地利用以及實施日常調(diào)查監(jiān)測等。

故而，風(fēng)險關(guān)聯(lián)的不確定性實際上指向了后兩種情形，即科學(xué)上雖存有爭議，但不能排除未來損害發(fā)生的可能性(證據(jù)不充分)；或者由于屬于新生事物，尚難以判斷其是否具有危害性(危害不確定)。但這種不確定并不等同于純粹的臆測，而是必須具有科學(xué)上的合理懷疑，換言之，即便無法通過“經(jīng)驗法則”建立起高度的蓋然性，但也無法在科學(xué)上排除其可能性。對于這種不確定風(fēng)險，如果放任不管，也許事后被證明不會造成顯著危害，但也有可能會導(dǎo)致不可逆損害的發(fā)生，從而危及人們對清潔、健康環(huán)境所享有的基本人權(quán)；而如果沿用傳統(tǒng)的命令與控制手段，又可能會扼殺或束縛科技創(chuàng)新，催生吞噬產(chǎn)業(yè)自由和社會進(jìn)步的“環(huán)境利維坦”。由此，風(fēng)險應(yīng)對實際上就是在自由與安全之間如何進(jìn)行利益權(quán)衡的問題，也即：在行為是否造成損害是否發(fā)生缺乏科學(xué)確定證據(jù)時，究竟是按照傳統(tǒng)循證決策(Evidence-based policy making)思路最大限度的尊重產(chǎn)業(yè)自由，還是基于風(fēng)險預(yù)防的理念對產(chǎn)業(yè)活動進(jìn)行限制進(jìn)而保障人體健康和生態(tài)安全。一旦選擇后者，意味著就要突破傳統(tǒng)證據(jù)法則，允許規(guī)制機構(gòu)在缺乏充分的科學(xué)證據(jù)時對潛在風(fēng)險源進(jìn)行規(guī)制，即便事后證明不采取規(guī)制措施也不會造成顯著危害或者規(guī)制措施耗費了不必要的成本。正是在風(fēng)險應(yīng)對的背景下，預(yù)防的理念開始由傳統(tǒng)的危害防止向上游推進(jìn)，進(jìn)一步涵蓋了對不確定風(fēng)險的預(yù)防，寄望于通過國家積極的干預(yù)，不斷提升公民環(huán)境權(quán)的保障水平。

(二)風(fēng)險預(yù)防理念下污染控制的法制度轉(zhuǎn)向

風(fēng)險預(yù)防是正在發(fā)展中的概念，因而風(fēng)險預(yù)防的制度框架也并不具有一個通行的版本，目前較為廣泛接受的是以“風(fēng)險評估-風(fēng)險溝通-風(fēng)險管理”為核心環(huán)節(jié)的風(fēng)險分析框架。這一體系雖然不是法學(xué)領(lǐng)域的首創(chuàng)，但同樣適宜于分析環(huán)境風(fēng)險預(yù)防的法制度構(gòu)造。

風(fēng)險評估是風(fēng)險管理的科學(xué)基礎(chǔ)和依據(jù)。風(fēng)險評估是一個科學(xué)過程，目的是識別風(fēng)險的范圍與程度。風(fēng)險評估需要建立在充分、可靠的現(xiàn)有科學(xué)信息基礎(chǔ)之上，并且經(jīng)過高質(zhì)量的評價過程，才會具有說服力。風(fēng)險評估的過程實際上就是規(guī)制機構(gòu)進(jìn)行舉證的過程，其雖然不必獲得結(jié)論性證據(jù)(conclusive evidence)，但必須顯示充足的科學(xué)指征(sufficient scientific indications)以作為采取預(yù)防措施的依據(jù)。

風(fēng)險溝通則是風(fēng)險管理的重要支撐。鑒于風(fēng)險管理本質(zhì)上是專家和官僚系統(tǒng)代替公眾決定將何種風(fēng)險劃定為無需規(guī)制的剩余風(fēng)險的過程，充分、有效的風(fēng)險溝通對于補正風(fēng)險管理的正當(dāng)性、增進(jìn)風(fēng)險決策的可接受性、降低規(guī)制機構(gòu)的決策責(zé)任等就顯得至關(guān)重要。

風(fēng)險管理是在風(fēng)險評估和溝通的基礎(chǔ)上決定應(yīng)當(dāng)采取何種預(yù)防性措施。風(fēng)險管理并非是完全依據(jù)風(fēng)險評估的結(jié)果，而是在風(fēng)險評估的基礎(chǔ)上，權(quán)衡經(jīng)濟、社會、法律、政治、技術(shù)等多種因素作出相應(yīng)決策。由于風(fēng)險的范圍和程度是一個漸變頻譜，根據(jù)風(fēng)險的不確定性程度及其影響，預(yù)防性措施也將有所區(qū)別。通常而言，對于不確定程度較低的風(fēng)險，可以從實體上進(jìn)行規(guī)制，采取類似于危害防止理念下的命令與控制手段，典型如土壤污染風(fēng)險主要是通過建立風(fēng)險管控標(biāo)準(zhǔn)加以規(guī)制；對于不確定程度較高的風(fēng)險，更多是從程序上進(jìn)行控制，如新化學(xué)物質(zhì)管理主要是通過申報、登記、信息披露等方式進(jìn)行程序性控制。這兩類強弱有別的預(yù)防措施并非涇渭分明，隨著科技發(fā)展，人們對于風(fēng)險的認(rèn)知越來越多，原先一些未納入規(guī)制或者采取弱規(guī)制措施的議題，可能會朝向強風(fēng)險預(yù)防措施轉(zhuǎn)變。典型如氣候變化，隨著溫室氣體排放導(dǎo)致全球變暖的科學(xué)證據(jù)越來越多，國際社會開始更多的采取傳統(tǒng)行政手段來實現(xiàn)碳中和的目標(biāo)。

相較于危害防止下的命令與控制手段，風(fēng)險預(yù)防措施具有以下幾方面的顯著不同：(1)法律保留原則的放寬。由于風(fēng)險的不確定性，無法通過立法預(yù)先設(shè)定行為模式和法律后果，立法者只能預(yù)先設(shè)定風(fēng)險預(yù)防的基本框架，從而給規(guī)制機構(gòu)留下了大量的裁量空間與判斷余地。(2)舉證責(zé)任的倒置。預(yù)防原則隱含了如果不能證明一項活動無害于環(huán)境和人體健康之前，基于損害的嚴(yán)重或不可逆性，過度保護(hù)比保護(hù)不足更為合適。因此，行為人需要證明其活動的(相對)無害性方能從事該項活動。(3)風(fēng)險裁量的合法性控制。風(fēng)險預(yù)防在提高環(huán)境和人體健康保障水平的同時，也增加了不當(dāng)侵害公民基本權(quán)利和自由的可能，如何通過有效的裁量控制機制減少“風(fēng)險規(guī)制(措施帶來)的風(fēng)險”，是風(fēng)險預(yù)防的重要議題。對此，比例原則和正當(dāng)程序原則仍然發(fā)揮著關(guān)鍵作用。

表2 危險防御與風(fēng)險預(yù)防中的“預(yù)防性措施”

(三)預(yù)防內(nèi)涵的整合與污染控制編的制度邏輯

盡管危險防御與風(fēng)險規(guī)制在適用對象、規(guī)制手段等方面存在差異，但二者在規(guī)范形式上存在趨同性，這種趨同性仍然圍繞適用對象和規(guī)制手段展開。在適用對象上，危險與風(fēng)險的區(qū)分實際上建立在蓋然性高低的基礎(chǔ)上，但蓋然性高低并不存在一個涇渭分明的邊界，隨著時間推進(jìn)和科技發(fā)展，此前一些證據(jù)不充分或者危害不確定的領(lǐng)域?qū)⒅饾u變得確定，使得不確定風(fēng)險逐漸向可預(yù)知危險轉(zhuǎn)化。這使得危險防御和風(fēng)險預(yù)防在很多具體場合難以辨別。典型如土壤污染風(fēng)險管控和修復(fù)標(biāo)準(zhǔn)，均涉及要把污染控制或者環(huán)境修復(fù)至“可接受風(fēng)險水平”，此時土壤污染究竟屬于危險(明顯采取了命令與控制手段)還是風(fēng)險(對人體健康而言什么是可接受風(fēng)險水平存在科學(xué)不確定性)，界限并不分明。在規(guī)制手段上，盡管命令與控制手段是危險防御的重心，但隨著社會變遷，危險防御亦經(jīng)歷了由以命令與控制為主的“管制之法”到強調(diào)發(fā)揮經(jīng)濟誘因的“激勵之法”再到主張多元共治的“治理之法”的演進(jìn)?！爸卫碇ā钡暮诵模菑娬{(diào)超越自上而下的命令與控制，強調(diào)公私合作和社會自我規(guī)制，強調(diào)公眾參與，這與風(fēng)險規(guī)制中注重運用柔性規(guī)制和風(fēng)險溝通的做法在形式上具有高度相似性。

危險防御與風(fēng)險預(yù)防在適用對象和規(guī)制手段上的趨同，以及“預(yù)防”概念在中文語境下的語義包容性，為構(gòu)建統(tǒng)一的預(yù)防原則提供了契機。鑒于法律原則具有向上歸納和向下演繹的結(jié)構(gòu)性功能，以預(yù)防原則為統(tǒng)率，以可持續(xù)發(fā)展為主線，以損害阻止、危險防御和風(fēng)險預(yù)防為核心，就可以提取出污染控制編的“公因式”，并以此為基礎(chǔ)架構(gòu)污染控制編的具體制度。

具體而言，鑒于污染控制的重心仍在于危害防止，加之風(fēng)險規(guī)制路徑與危害防止手段的趨同化，在總體制度安排上，污染控制編可以采取“總—分”的結(jié)構(gòu)安排，以預(yù)防原則為統(tǒng)率，以命令與控制“四階構(gòu)造”為主線，以激勵性規(guī)制手段和風(fēng)險溝通機制為輔助，構(gòu)建“通則+污染控制專章+行政制裁”的制度框架。其中“通則”主要規(guī)定污染控制編的調(diào)整范圍、基本原則、監(jiān)管體制、共通制度等一般規(guī)則，“污染控制專章”則對各種污染類型的特殊機制進(jìn)行規(guī)范，“行政制裁”則對各污染防治單行法規(guī)定的罰則以及相應(yīng)的行政命令、行政強制的規(guī)定加以規(guī)范。至于風(fēng)險預(yù)防的內(nèi)容，在污染控制編主要涉及人體健康保障問題，可以在“通則”部分設(shè)置一般條款，并在風(fēng)險意味濃厚的污染控制專章中進(jìn)行具體規(guī)范。

四、預(yù)防理念在污染控制編的制度實現(xiàn)

“通則”作為污染控制編的“小總則”，主要規(guī)定污染控制的基本原則和共同制度。為此，“通則”部分首先要確定預(yù)防的基本原則地位，明確規(guī)定“預(yù)防為主、防治結(jié)合”，使預(yù)防原則能夠同時涵蓋危害防止和風(fēng)險預(yù)防的要求，確立預(yù)防原則作為環(huán)境法典以及污染控制編“帝王原則”的地位。在此基礎(chǔ)上，分別建立起危險防御和風(fēng)險預(yù)防的制度體系。

(一)危險防御在污染控制編的貫徹與落實

預(yù)防在危害防止理念中有兩重體現(xiàn)：一是具體預(yù)防，即直接規(guī)定預(yù)防性措施針對具體危險的預(yù)防；二是一般預(yù)防，主要指通過嚴(yán)格執(zhí)法和行政懲戒達(dá)到對潛在違法者的嚇阻和威懾。寬泛而言，各污染防治單行法中規(guī)定的各類禁止或者限制措施均是提供了一種行為指引，并通過設(shè)定的行政制裁措施矯正和嚇阻違法行為，從而達(dá)到一般預(yù)防的功能。但這一功能是包括環(huán)境法在內(nèi)的各法律部門所共有的功能，并不能反映出預(yù)防原則作為環(huán)境法“帝王原則”并因此將其與其他法律部門區(qū)分開來的特質(zhì)。故而，本文所討論的預(yù)防，主要指向具體、專門的預(yù)防性制度，而不包括針對實際損害的控制與矯正措施。質(zhì)言之，盡管法典仍以“污染控制編”為名，但其實際上已經(jīng)由狹義、被動的“后果控制”轉(zhuǎn)向廣義、主動的危險防御和風(fēng)險預(yù)防。

危險防御在污染控制編的體現(xiàn)主要集中在“通則”部分。原因在于，從各污染防治單行法看，預(yù)防各類污染的制度手段主要包括環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境規(guī)劃、環(huán)境影響評價等。環(huán)境影響評價是對規(guī)劃和建設(shè)項目影響生態(tài)環(huán)境的綜合評價，環(huán)境資源并不局限于污染控制領(lǐng)域，因而宜規(guī)定在環(huán)境法典的總則編。規(guī)劃與標(biāo)準(zhǔn)制度雖也不局限于污染控制領(lǐng)域，但由于污染控制領(lǐng)域的規(guī)劃與標(biāo)準(zhǔn)有其特殊性，依然需要專門作出規(guī)定。因而，標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)劃制度實際上構(gòu)成了污染控制編“通則”部分的基礎(chǔ)性制度，并與總量控制與排污許可等過程性控制制度以及環(huán)境保護(hù)稅等激勵性規(guī)制制度構(gòu)成了“通則”的主體內(nèi)容。

觀察各污染防治單行法的立法過程不難發(fā)現(xiàn)，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)制度明顯體現(xiàn)了預(yù)防理念由危害防止向風(fēng)險預(yù)防的內(nèi)涵變遷。換言之，作為命令與控制最基礎(chǔ)的手段，傳統(tǒng)的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)制度主要指向具有確定危害性的污染類型，如有毒有害物質(zhì)污染、噪聲振動等能量污染，通過對這些已經(jīng)在科學(xué)上證明有害于環(huán)境或者人體健康的物質(zhì)與能量設(shè)定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和排放標(biāo)準(zhǔn)，預(yù)防和減少對環(huán)境和人體健康的危害。但目前的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)體系已開始蘊含了風(fēng)險預(yù)防的理念，不僅標(biāo)準(zhǔn)制定要建立在以風(fēng)險為內(nèi)核的環(huán)境基準(zhǔn)的基礎(chǔ)之上(《環(huán)境保護(hù)法》第15條第3款)，同時還在質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和排放標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上增加了風(fēng)險管控標(biāo)準(zhǔn)(《土壤污染防治法》第12條)。這些變化，表明風(fēng)險預(yù)防已逐漸由一種理念呼吁變成了具體的制度安排，體現(xiàn)了環(huán)境法不斷提升人體健康保障水平的價值追求。這種變化，理應(yīng)為污染控制編所確認(rèn)，污染控制編可以在“通則”部分專節(jié)建立以環(huán)境基準(zhǔn)為基礎(chǔ)，以環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、風(fēng)險管控標(biāo)準(zhǔn)、污染物排放標(biāo)準(zhǔn)為主要類型，以國家標(biāo)準(zhǔn)和地方標(biāo)準(zhǔn)為基本層級的污染控制標(biāo)準(zhǔn)體系，并明確標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范效力、制修訂程序以及不同標(biāo)準(zhǔn)之間的銜接機制等。鑒于標(biāo)準(zhǔn)制定和修改是高度專業(yè)化和技術(shù)化的規(guī)則制定過程，行政機關(guān)享有高度的裁量權(quán)，為防止標(biāo)準(zhǔn)制定與修改偏離法治軌道，污染控制編尤為需要對標(biāo)準(zhǔn)制定和修改的程序進(jìn)行明確的授權(quán)與約束，譬如標(biāo)準(zhǔn)制定后應(yīng)當(dāng)每五年結(jié)合環(huán)境基準(zhǔn)的研究進(jìn)展、經(jīng)濟技術(shù)條件的發(fā)展情況等因素進(jìn)行評估，并根據(jù)評估結(jié)果適時予以修訂，以避免標(biāo)準(zhǔn)制定與修改因授權(quán)不明確而難以有效防范環(huán)境危險與風(fēng)險。

污染控制規(guī)劃制度同樣是落實預(yù)防原則的重要途徑。污染防治規(guī)劃主要涉及與國民經(jīng)濟與社會發(fā)展規(guī)劃、國土空間規(guī)劃、生態(tài)環(huán)境保護(hù)規(guī)劃的銜接問題，同時也涉及專門污染防治規(guī)劃的編制以及執(zhí)行問題，污染控制編應(yīng)當(dāng)對此予以規(guī)范。同時，對于一些具有流動性、擴散性的污染類型，如水污染、大氣污染，同樣需要在污染控制編的“通則”部分作出特殊規(guī)定，建立流域或跨區(qū)域統(tǒng)一規(guī)劃制度。

(二)風(fēng)險預(yù)防在污染控制編的貫徹與落實

近年來，隨著環(huán)境風(fēng)險的日益增大并受到國際層面風(fēng)險預(yù)防理念的影響，我國環(huán)境立法中也逐漸開始出現(xiàn)體現(xiàn)風(fēng)險預(yù)防理念的條文。典型如2009年頒布的《規(guī)劃環(huán)境影響評價條例》，該條例第21條規(guī)定，“有下列情形之一的，審查小組應(yīng)當(dāng)提出不予通過環(huán)境影響報告書的意見：(一)依據(jù)現(xiàn)有知識水平和技術(shù)條件，對規(guī)劃實施可能產(chǎn)生的不良環(huán)境影響的程度或者范圍不能作出科學(xué)判斷的；(二)規(guī)劃實施可能造成重大不良環(huán)境影響，并且無法提出切實可行的預(yù)防或者減輕對策和措施的?！边@一條款中兩種不應(yīng)予以通過環(huán)境影響報告書的情形，恰恰對應(yīng)了風(fēng)險預(yù)防和危險防御的要求。同年出臺的《新化學(xué)物質(zhì)環(huán)境管理辦法》則明確將“控制新化學(xué)物質(zhì)引發(fā)的環(huán)境風(fēng)險，保障人體健康”作為立法目的，并對新化學(xué)物質(zhì)的風(fēng)險管理提出了具體要求。2014年修訂的《環(huán)境保護(hù)法》正式確立了“預(yù)防為主”原則，盡管該法的重心仍然是危害防止，但第39條卻明確提出了風(fēng)險預(yù)防的要求，要求國家建立、健全環(huán)境與健康監(jiān)測、調(diào)查和風(fēng)險評估制度；在此基礎(chǔ)上，原環(huán)境保護(hù)部印發(fā)了《國家環(huán)境保護(hù)環(huán)境與健康工作辦法(試行)》，對環(huán)境健康風(fēng)險監(jiān)測、調(diào)查、評估和管控提出了具體要求。此后出臺的《土壤污染防治法》，更是將風(fēng)險管控確立為一項基本原則，并建立了相應(yīng)的風(fēng)險管控標(biāo)準(zhǔn)體系。結(jié)合《環(huán)境保護(hù)法》規(guī)定的“信息公開與公眾參與”專章，可以說，我國亦初步建立了涵蓋“風(fēng)險評估—風(fēng)險溝通—風(fēng)險管理”的風(fēng)險規(guī)制制度框架。

污染控制編編纂過程中，亦應(yīng)貫徹和落實風(fēng)險預(yù)防的理念，以切實保障人體健康。除了前節(jié)所述對危害防止中的預(yù)防性制度進(jìn)行“風(fēng)險化改造”之外，宜將《環(huán)境保護(hù)法》第39條的規(guī)定加以充實后規(guī)定在“通則”部分的“一般規(guī)定”，明確建立環(huán)境健康風(fēng)險調(diào)查、監(jiān)測、評估和防控制度，作為風(fēng)險預(yù)防的“一般條款”，同時對于風(fēng)險調(diào)查、監(jiān)測和評估的程序加以規(guī)定，具體預(yù)防性措施則在污染控制編相應(yīng)部分加以具體化。如前所述，由于風(fēng)險的不確定程度不同，風(fēng)險預(yù)防的實現(xiàn)路徑相應(yīng)的也就可以分為實體為主和程序為主兩種類型。

以實體控制為主的風(fēng)險預(yù)防路徑主要存在于風(fēng)險不確定性相對較低的場合，例如土壤污染和有毒有害物質(zhì)污染可能引發(fā)的人群健康風(fēng)險。此時風(fēng)險預(yù)防的實現(xiàn)路徑與危害防止下的命令與控制手段在形式上較為類似，亦是通過訂立命令與標(biāo)準(zhǔn)、實施管控措施、督查守法狀況、施以行政制裁加以實現(xiàn)。但在污染控制編，風(fēng)險管控標(biāo)準(zhǔn)已在“通則”規(guī)定，行政制裁另有集中規(guī)定，具體管控措施則可以通過專章加以實現(xiàn)。例如，對于土壤污染風(fēng)險管控的規(guī)定可以在土壤污染控制的分編或者專章加以規(guī)定；有毒有害物質(zhì)污染控制亦可以設(shè)分編或者專章予以規(guī)范，重點對這些弱風(fēng)險領(lǐng)域的特殊性進(jìn)行特別規(guī)定。其中對于土壤污染風(fēng)險管控的規(guī)定基本可以平移《土壤污染防治法》的相關(guān)內(nèi)容，但針對有毒有害物質(zhì)污染風(fēng)險管控則需在梳理歸納現(xiàn)行立法相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上作出創(chuàng)新規(guī)定。

以程序控制為主的風(fēng)險預(yù)防路徑主要適用于新化學(xué)物質(zhì)等不確定等級較高的風(fēng)險類型。既然是新化學(xué)物質(zhì)，表明其對環(huán)境的影響是尚未經(jīng)過經(jīng)驗法則積淀的“風(fēng)險”，是否會發(fā)生危害、何時發(fā)生危害以及危害范圍有多大，都暫時無法給予科學(xué)性上的定論，但根據(jù)以往歷史經(jīng)驗，如果對這些化學(xué)物質(zhì)不加控制，則可能引發(fā)嚴(yán)重或不可逆的危害。對于這類物質(zhì)，由于知識和信息的有限性，就難以通過前述實體為主的手段加以規(guī)制，需要從正當(dāng)程序的角度著手，建立新化學(xué)物質(zhì)申報、登記、排放清單等程序手段，在鼓勵科技創(chuàng)新和防范健康風(fēng)險之間求得平衡。值得注意的是，盡管新化學(xué)物質(zhì)與有毒有害物質(zhì)的預(yù)防重心和規(guī)制手段有所不同，但在立法技術(shù)上，很難將二者截然分離，可以考慮設(shè)置“新化學(xué)物質(zhì)和有毒有害物質(zhì)污染控制”專章，并在其下設(shè)立專節(jié)分別加以規(guī)范。其中，新化學(xué)物質(zhì)的風(fēng)險管控手段，可以在《新化學(xué)物質(zhì)環(huán)境管理辦法》的基礎(chǔ)上進(jìn)行整合取舍。

結(jié)語

現(xiàn)行污染控制立法總體上仍是建構(gòu)于危害防止的基礎(chǔ)之上，以總量控制和達(dá)標(biāo)排放為核心。由于許多環(huán)境污染物具有累積性、遷移性和轉(zhuǎn)化性，一些有毒有害物質(zhì)會通過食物鏈在人體內(nèi)逐步蓄積而形成健康受害，如果只關(guān)注對污染物的過程控制，而不對污染物可能造成的長期的、潛在的不利影響進(jìn)行預(yù)防，尤其是不對環(huán)境污染物—人體健康效應(yīng)進(jìn)行系統(tǒng)考量，就無法達(dá)到控制環(huán)境污染危害人體健康的后果。因而，污染控制法在對確定性損害和可預(yù)知危險進(jìn)行矯正和阻止的同時，還應(yīng)當(dāng)建立以環(huán)境健康風(fēng)險預(yù)防為核心的風(fēng)險規(guī)制體系，使得預(yù)防原則不局限于危險防御，而是進(jìn)一步向上游推進(jìn)，采取預(yù)防性措施和計劃性工具，盡可能提前避免環(huán)境損害，并使其無由產(chǎn)生。環(huán)境法典編纂為此提供了一個契機，要編纂一部體現(xiàn)時代特色、實踐特色和未來取向的先進(jìn)法典，就需要實現(xiàn)由后果控制、過程控制向事前預(yù)防的轉(zhuǎn)型，方能實現(xiàn)為中華民族永續(xù)發(fā)展編纂環(huán)境法典的立法目標(biāo)。