李冠新

內容提要：長周期疊加特許經營利益相關方互動關系的復雜性易滋生PPP 項目履約爭議。平等主體之間的經濟關系是PPP 項目特許經營利益相關方經濟關系的本質。特許經營協議具有公私法雙重屬性，應針對不同主體的經濟法律爭議構建多元化的特許經營爭議解決機制。對政府部門與特許經營企業(yè)之間的爭議，應允許政府部門與特許經營企業(yè)自主選擇民法或者行政法的救濟機制，也可采取雙方協商、調解、仲裁等非訴方式來解決爭議。政府特許經營企業(yè)與其他經營者之間的爭議主要是平等民事主體之間的同業(yè)競爭糾紛，雙方當事人可以直接通過民事訴訟或非訴方式解決爭議。特許經營企業(yè)與其他相關利益方之間的爭議一般可通過民事訴訟或者仲裁解決。

黨的十八屆三中全會以來，隨著我國地方政府在市政公用、能源和交通等行業(yè)領域大力推廣PPP 特許經營模式，政府特許經營得到了迅速發(fā)展。規(guī)范的PPP 項目屬于準公益性項目，合作期限一般在10 年以上，運營期比建設期更長①參見《關于進一步推動政府和社會資本合作（PPP）規(guī)范發(fā)展、陽光運行的通知》（財金〔2022〕119 號）。。實踐中，長周期疊加特許經營利益相關方互動關系的復雜性易滋生履約爭議，嚴重影響了PPP 項目的實施和推廣。因此，建立有效的爭議解決機制對于推動PPP 規(guī)范發(fā)展、擴大有效投資具有重要意義。

一、政府特許經營爭議的經濟法律性質及類型

（一）政府特許經營利益相關方的經濟關系

2015 年印發(fā)的《基礎設施和公用事業(yè)特許經營管理辦法》（國家發(fā)展改革委、財政部等6 部委第25 號令）明確，特許經營是指“政府采用競爭方式依法授權中華人民共和國境內外的法人或者其他組織，通過協議明確權利義務和風險分擔，約定其在一定期限和范圍內投資建設運營基礎設施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產品或者公共服務”?！秶鴦赵恨k公廳轉發(fā)財政部 發(fā)展改革委 人民銀行關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見的通知》（國辦發(fā)〔2015〕42 號）明確，“在能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、農業(yè)、林業(yè)、科技、保障性安居工程、醫(yī)療、衛(wèi)生、養(yǎng)老、教育、文化等公共服務領域，鼓勵采用政府和社會資本合作模式，吸引社會資本參與。”其中，特許經營可在能源、交通運輸、水利、環(huán)保及市政公用等5 個“特定領域需要實施特許經營的”范圍內適用。以上規(guī)定不但界定了PPP 項目中政府特許經營的適用范圍和依據，而且提供了理解PPP 項目中政府特許經營經濟關系的重要視角。PPP 項目政府特許經營使得原有的政府或市政公用企業(yè)與消費者之間的雙向關系轉變?yōu)檎⑸鐣Y本與消費者三方之間的委托代理關系。特許權及其公共資源是具有經濟價值的交易對象，特許經營協議主要基于平等協商、互惠互利原則，調整和規(guī)范政府和社會資本合作中特許經營利益相關方的交易、合作、產權和服務提供關系。因此，平等主體之間的經濟關系是PPP 項目中政府特許經營利益相關方經濟關系的本質。實踐中許多PPP 項目中政府特許經營爭議的解決選擇了仲裁方式印證了以上經濟關系。違背這一關系性質，容易產生社會資本參與意愿下降、項目風險增加和社會福利凈損失等影響。

2022 年5 月，國務院辦公廳公布《關于進一步盤活存量資產擴大有效投資的意見》（國辦發(fā)〔2022〕19 號），鼓勵擁有長期穩(wěn)定經營性收益的存量項目用PPP 模式盤活存量資產，以提升基礎設施和公用事業(yè)運營效率和服務水平、合理擴大有效投資以及降低政府債務風險。在此基礎上，財政部《關于進一步推動政府和社會資本合作（PPP）規(guī)范發(fā)展、陽光運行的通知》（財金〔2022〕119 號）明確，“擬采用轉讓-運營-移交（TOT）等方式盤活存量資產的項目，應具有長期穩(wěn)定經營性收益”。應用規(guī)范的TOT 方式盤活存量資產本質上是特許經營權的轉讓，這意味著地方政府必須更加重視以平等主體之間的經濟關系引進社會資本參與強運營屬性的基礎設施和公用事業(yè)項目，提高資產使用和運營效率。

（二）政府特許經營爭議的法律性質及類型

PPP 項目中政府特許經營法律關系比較復雜，涉及政府主管部門、社會資本、項目公司、其他經營者、消費者等各方主體。在實踐中各方主體之間的爭議，因為主體性質以及爭議內容差異而存在本質的區(qū)別。從法律性質上分析，PPP 項目中政府特許經營爭議主要有以下三種類型：

一是政府部門與特許經營企業(yè)之間的爭議。在特許經營項目實施過程中，按照現行法律規(guī)定，政府特許經營項目由縣級以上人民政府授權“有關部門或者單位”作為實施機構。在實踐中，一般是以政府主管部門、事業(yè)單位或者國有企業(yè)作為特許經營項目的實施機構，與特許經營企業(yè)簽訂《特許經營協議》。這種特許經營協議的法律性質在經濟學界、法學界和實務界存在較大爭議，主要存在三種代表性的觀點：行政合同說、民事合同說、經濟合同說。早在2014 年修訂的《中華人民共和國行政訴訟法》以及隨后《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中，明確將“政府特許經營協議”列為行政協議，并將“認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議”的情形納入行政訴訟的受案范圍；2020 年1 月1 日，《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規(guī)定》更是直接明確地提出，“政府特許經營協議屬于行政協議，公民、法人或者其他組織就政府特許經營協議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理”。這意味著從司法解釋層面確立了特許經營協議的行政協議性質。但許多實務界人士和部分經濟學、法學學者基于平等主體之間的經濟關系視角，堅持認為政府特許經營協議應屬于經濟合同或民事合同。

二是特許經營企業(yè)與其他經營者之間的爭議。在特許經營項目實施過程中，特許經營者不可避免與其他經營主體發(fā)生商業(yè)法律關系，其在同一經營領域，屬于平等主體之間的同業(yè)競爭。

三是特許經營企業(yè)與其他相關利益主體之間的爭議。在市政公用事業(yè)、能源和交通行業(yè)實施特許經營，除了政府與特許經營企業(yè)兩個核心主體之外，還涉及私人投資者、銀行信貸部門、承包建筑商、材料供應商以及社會公眾等多方主體，例如，特許經營企業(yè)為社會公眾提供相關公共服務，社會公眾作為消費者對于服務供應商不滿意，則可能出現爭議。從法律性質上說，此類民事主體爭議屬于平等主體之間的民事爭議。

二、政府部門與特許經營企業(yè)之間的爭議解決機制

（一）政府不履行特許經營協議約定義務的爭議解決機制

PPP 項目中政府特許經營協議的公私法混合屬性決定了其受行政法規(guī)制和民法規(guī)制的雙重特征，所以解決政府與特許經營企業(yè)之間的爭議方法也具有可協商性，特別是特許經營協議中受民法規(guī)制的部分完全可以通過協商、仲裁和民事訴訟來解決。當然這種可協商性爭議解決方式意味著政府放棄一些行政特權，自愿受民事法律法規(guī)的約束，通過私法方式解決特許經營協議中的爭議問題。

從國外經驗看，在德國公共部門與私人機構的公私合作法律關系司法救濟途徑選擇上，行政法院和普通法院受理案件的傳統分工方式并沒有改變，仍然是基于基礎法律關系的不同劃分受案范圍，即行政法院受理公法中的法律關系爭議（《行政法院法》第40 條），普通法院受理民法中的爭議（《德國法官法》第13 條）。對于兼具這兩種法律關系的爭議，則允許當事人選擇任一法院提起訴訟，由該法院對爭議案件審理作出裁判①Ehlers，“Veiw altung and Veiw a ltungsrecht”in Erichsen/Ehlers（Hrsg），Allgemeines Veiw a ltungsrecht，12 Aufl 2002，2 Rn，P 87.。

我國多數行政法學者認為，PPP 項目中特許經營協議具有顯著的行政合同的“行政性”。政府與社會資本簽訂特許經營協議的出發(fā)點和最終目標都是為了實現公共行政目標或者說提供公共產品和服務。在一定程度上遵循契約自由原則，僅僅某種程度上弱化行政行為的單向性、命令性，并不能根本改變行政權力的本質。所以，行政法學者多主張社會資本方應以“行政主體侵權”為由，以行政救濟途徑解決PPP 項目中特許經營協議的爭議。

我國2014 年11 月新修訂的《行政訴訟法》以立法形式確立了特許經營協議的可訴性。依據第12 條第（十一）項規(guī)定，公民、法人和其他組織認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的，人民法院應當受理。實際上是在一定程度上認可了特許經營協議具有行政合同的“行政性”，通過行政訴訟解決有關爭議。同時新修訂《行政訴訟法》還完善了調解制度以及解決民事裁判形式，可以判決被告行政機關承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等責任，在一定程度上可以有效保障特許經營協議相對方的合法權益。

然而，在我國現行行政訴訟體制下，法院對行政機關的司法監(jiān)督作用仍然有限，“民告官”勝訴率仍處于比較低的尷尬境地①據北京市高級人民法院院長慕平在北京市第十四屆人民代表大會第三次會議上所做工作報告的數據，2014年行政案件由2013 年的10441 件猛增到21483 件，同比增長105.8%，行政機關敗訴率占12.7%（《北京2014 年“民告官”同比增一倍勝訴率僅12.7%》，《京華時報》2015 年1 月28 日報道）；另據深圳市中級人民法院的統計數據，近3 年深圳“民告官”案件數猛增，“民告官”勝訴率雖不足一成，但呈現逐年上升的態(tài)勢，其中行政不作為類案件占全部勝訴案件的五成（《深圳晚報》2015 年 4 月 23 日報道）。。換言之，在涉及特許經營協議的法律糾紛中，私人投資者即使可以提起行政訴訟，也很難獲得充分有效的救濟。正如有學者指出的，為了充分有效解決特許經營協議中的法律爭議，以行政主體方“違約”為由提起“民事訴訟”似乎更優(yōu)于行政訴訟途徑（湛中樂、劉書燃，2007）。財金〔2022〕119 號文對依法依規(guī)履行合同義務等內容的強調基本肯定了這一方向。本文認為，鑒于PPP 項目中特許經營協議兼具公私法雙重屬性，政府與特許經營企業(yè)之間法律糾紛的解決應當遵循意思自治原則，允許當事人自由選擇通過公法或者私法方式來解決由此引發(fā)的法律爭議，包括選擇仲裁和調解方式。目前，我國地方政府立法中大都規(guī)定了協商、仲裁、調解方式解決特許經營協議糾紛的非訴方式解紛機制，實踐中不少社會資本優(yōu)先選擇仲裁方式解決雙方爭議。

（二）特許經營企業(yè)不履行特許經營協議約定義務的爭議解決機制

根據政府與社會資本簽訂的特許經營協議的約定，PPP 項目中特許經營企業(yè)應當履行經營協議，為社會提供足量的、符合標準的公共產品和服務；加強對生產設施、設備的運行維護和更新改造，確保特許經營公共設施完好，能夠持續(xù)提供符合標準的公共產品和服務。因此，對于社會公眾而言，如特許經營企業(yè)不履約或不完全履約給社會公眾的生產、生活帶來損害，社會公眾一般可以向法院提起民事訴訟要求特許經營企業(yè)承擔民事賠償責任。對于政府行政機關而言，如何依法要求特許經營企業(yè)履約，世界各國的司法實踐做法并不完全一致。在承認行政合同的大陸法系法國、德國和我國臺灣地區(qū)，一般可以通過行政強制執(zhí)行或者行政訴訟程序中的行政給付之訴來妥善解決，但是在我國大陸現行行政訴訟體制下卻面臨著難以解決的困難。

1.大陸法系之行政合同強制執(zhí)行制度

法國的行政合同制度重視公共利益的保護，簽訂行政合同的目的是保護某一特定的公共利益，因為行政主體具有實現公共利益的職責。因此，在簽訂的行政合同法律關系中，行政機關處于一種優(yōu)越的地位。為了保障公共利益能夠得到維護或者實現，行政機關必須對行政合同的履行具有特殊的權力（李昭，2004）。因此，在法國行政合同制度中，不管行政合同中有沒有約定或者法院有沒有判決，基于優(yōu)先保護公共利益的需要，行政機關都有依行政行為直接強制執(zhí)行行政合同的權力。

德國的行政合同制度對法國有借鑒，更有發(fā)展，以合同而不是以行政為本位，強調雙方當事人地位的平等，對公共利益和個人利益實行同等法律保護，強調行政主體享有有限的單方特權，并要受到嚴格的行政程序規(guī)制，以及援用民事法規(guī)則適用行政合同案件的規(guī)定，可以說既符合行政合同的本質，同時也符合現代契約行政的民主精神（楊紅，2004）。對于行政合同的履行，依據德國《行政法院法》第40 條第2 款規(guī)定：“行政合同的履行或者遵守請求權應當通過行政法院保護。”也就是說，行政機關基于行政契約而產生的請求權不應該依靠行政行為而強制執(zhí)行，只有通過向行政法院提起一般給付之訴的行政訴訟，并通過行政法院的判決執(zhí)行行政合同（吳庚，2005）。因此，在德國，行政合同原則上只有通過行政訴訟途徑才能獲得執(zhí)行力，例外情況是，若合同當事人在訂立行政合同時明確約定接受強制執(zhí)行，合同不履行時，當事人可以不經訴訟程序而直接進入執(zhí)行程序。即德國《聯邦行政程序法》第61 條規(guī)定的自愿接受執(zhí)行的即時強制執(zhí)行機制（sofortigen Vollstreckung），在隸屬關系的行政合同中，合同當事人即行政機關和公民可以約定接受合同的即時執(zhí)行。在具備法定要件時，該約定即成為強制執(zhí)行的依據，其目的是省略冗長的訴訟程序①依據學界的分析，行政契約約定自愿接受強制執(zhí)行之要件有五：1.必須是隸屬關系之行政契約；2.契約內容必須得以強制執(zhí)行；3.約締結者必須同意接受強制執(zhí)行；4.行政機關應由特定之代表人同意接受強制執(zhí)行；5.需經上級機關之認可。參見王忠一：《論行政程序中行政契約約定自愿強制執(zhí)行之法律效果》，《行政法學研究》2006 年第1 期，第79-86 頁。。

我國臺灣地區(qū)的行政契約制度主要借鑒德國法的經驗，有關行政契約履行之爭議，應向“行政法院”起訴。在隸屬關系之行政契約中，無論行政機關或人民，如欲強制實現契約之權利，均需向“行政法院”提起給付訴訟，以取得強制執(zhí)行名義，法律若無特別規(guī)定，行政機關并不得以行政處分（給付裁決）貫徹其契約請求權②陳敏著：《行政法總論》，著者自版，2001 年1 月第2 版，第559 頁；另外臺灣學者江嘉琪也持同樣觀點，參見江嘉琪：《論行政契約自愿接受執(zhí)行之約定》，《中原財經法學》2004 年第12 期。。但也規(guī)定例外情形③我國臺灣地區(qū)所謂“行政程序法”第148 條第一項規(guī)定：“行政契約約定自愿接受執(zhí)行時，債務人不為給付時，債權人得以該契約為強制執(zhí)行之執(zhí)行名義?！?，允許行政契約約定自愿接受執(zhí)行，不經法院判決即得強制執(zhí)行。不過學者分析認為：縱然“行政法院”囑托行政機關辦理行政契約之強制執(zhí)行，其性質上仍屬司法執(zhí)行，而非行政執(zhí)行④林錫堯：《論公法上金錢給付義務之強制執(zhí)行名義》，見我國臺灣地區(qū)所謂行政法學會主編：《行政法爭議問題研究》（下），五南圖書出版有限公司，第831 頁。。

縱觀法國、德國和我國臺灣地區(qū)行政合同之強制執(zhí)行制度，法國行政法認可行政合同強制執(zhí)行的普遍效力，為保障社會公共利益需要，行政機關對不履行合同義務的相對人可直接依據職權行使強制執(zhí)行權，而無須事先請求法院判決（王名揚，2007）。我國臺灣地區(qū)有關規(guī)定盡管是參照德國《聯邦行政程序法》的規(guī)定，但二者也有差別。按照德國《聯邦行政程序法》的規(guī)定，可以自愿約定接受強制執(zhí)行的行政合同僅限于隸屬行政合同，水平行政合同不能作此約定。如何區(qū)分隸屬行政合同與水平行政合同，德國學者提出一個簡單的判斷標準，即行政合同若是行政機關之間簽訂的，為水平行政合同，若是行政機關與公民之間簽訂的，尤其是行政機關為代替行政處分而與公民簽訂的行政合同，則為隸屬行政合同⑤［德］漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務印書館2002 年版，第152 頁；林明鏘：《行政契約》，見翁岳生主編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2009 年版，第720 頁。。而按照我國臺灣地區(qū)的有關規(guī)定，無論是隸屬行政合同，還是水平行政合同，均可自愿約定接受強制執(zhí)行。

2.行政合同履行之給付訴訟制度

在大陸法系國家，一般將行政合同糾紛納入行政訴訟的救濟范圍，而且在行政訴訟類型化的國家，一般將行政合同訴訟納入給付訴訟的范疇。在法國，可以由管轄權的地方行政法庭管轄因公共工程承包合同而引起的爭議，屬于完全管轄之訴。在德國，由于存在著行政訴訟類型區(qū)別，當事人因行政合同而引起的爭議必須選擇適當的訴種。作為真正的兜底性的訴種，一般給付訴訟對于因公法合同或者其他法律關系而對公民提起的訴訟，以及要求同意或者簽訂及變更一個公法合同的訴訟，均可以適用①［德］弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003 年版，第308 頁。。在我國臺灣地區(qū)，從行政合同的締結到履行，行政主體和相對人均可提起行政給付訴訟。因此，如果特許經營企業(yè)不履行特許經營協議約定的義務，政府行政機關可以向法院提起一般給付之訴②所謂一般給付訴訟是給付訴訟的一種，給付的內容是除具體行政行為之外的內容，包括金錢給付、信息給付、作成或不作成事實行為、請求除去違法狀態(tài)，等等。在我國臺灣地區(qū)，一般給付訴訟不僅適用于人民以公權力行政主體為被告的情形，公權力行政主體也可以人民為被告提起一般給付訴訟。參見吳綺云編纂：《德國行政給付訴訟之研究》，我國臺灣地區(qū)“司法院”印行，1995 年版，第 121-134 頁。，待獲得勝訴判決后，由法院對其進行強制執(zhí)行。

3.我國特許經營企業(yè)不履行特許經營協議義務的法律糾紛解決機制

根據國外經驗，對于行政合同爭議，普遍采用法院司法審查救濟機制，但對于行政訴訟程序還是民事訴訟程序則因法律傳統而稍有差異，大陸法系法德一般以行政法院進行審查，即納入行政訴訟程序，英美法系國家一般以普通法院進行司法審查，即納入民事訴訟程序。我國新修訂的《行政訴訟法》第12 條規(guī)定已經明確將行政機關不履約以及違法履約納入行政訴訟司法審查，但是對于PPP 項目中特許經營企業(yè)不履行特許經營協議約定義務的糾紛，在我國現行行政訴訟法體制下，基本不可能適用行政訴訟程序來解決。理由如下：

第一，我國現行法律尚未正式確認“行政合同”概念，即使新修訂的《行政訴訟法》在一定程度上涵蓋了行政機關不履行以及違法變更解除特許經營協議、土地房屋征收補償協議等法律爭議，但是也不能據此認為特許經營協議所有糾紛一律納入行政訴訟程序解決。

第二，我國現行行政訴訟程序的單向性訴訟結構難以適用PPP 項目中特許經營協議的雙向性行為的法律糾紛。我國《行政訴訟法》第2 條明確規(guī)定在行政訴訟中行政主體只能是被告。這是一種典型的單向訴訟結構模式，實際上是剝奪了行政機關尋求司法救濟的權利（李艷豐、雷建國，2007）。然而，特許經營協議糾紛是在協議雙方約定的內容基礎上產生的，故要求法院裁判是非、強制相對方履行義務的不僅限于相對人一方，政府部門也存在此要求。因此，如果要將特許經營企業(yè)不履約的法律糾紛納入行政訴訟程序，就必須要將行政訴訟程序改造成雙向性訴訟結構。正如余凌云教授所指出的，為適應解決行政契約糾紛的要求，就必須針對行政契約的特點建立專門適用于解決行政契約糾紛的雙向性構造的訴訟結構（余凌云，2006）。在具體制度的構建上就是在行政訴訟程序中規(guī)定行政合同糾紛司法審查的特別規(guī)則，突破現有的行政訴訟單向救濟模式，賦予行政主體在行政合同訴訟中的原告主體資格。當然，為防止行政主體濫用原告主體資格，還需對行政主體原告主體資格進行嚴格限制，一般應限于行政合同相對方違約需要制裁，或是要求繼續(xù)履行、賠償違約金等特殊情形，否則行政主體不得隨意啟動行政訴訟程序。

第三，行政訴訟觀念還需要現代化更新。長期以來，我國各種媒體宣傳，以及政府機關和普通民眾觀念中，行政訴訟就是“民告官”，《行政訴訟法》是一部規(guī)范“民告官”行為的法律。換言之，行政訴訟的原告是行政相對人，而被告只能是政府行政機關。從其他國家的行政訴訟實踐來看，行政訴訟可以是“民告官”，也可以是“官告民”，還可以是“官告官”。因此，在我國還需要進一步更新行政訴訟觀念，在訴訟法理論上應明確訴訟類型化的關鍵并非訴訟結構，而是訴訟標的。

因此，本文認為，對于PPP 項目中特許經營企業(yè)不履行或者不完全履行特許經營協議約定義務的法律糾紛，從特許經營協議兼具公私法雙重屬性出發(fā)，應允許政府部門與特許經營企業(yè)通過合意選擇糾紛解決機制，可以采取雙方協商、上級機關調解、仲裁等非訴方式來解決爭議，而不必局限于民事訴訟或者行政訴訟程序。

三、特許經營企業(yè)與其他經營者之間的爭議及解決機制

PPP 項目中政府特許經營企業(yè)與其他經營者之間的爭議和糾紛主要是同業(yè)競爭糾紛。例如，自然壟斷行業(yè)一般具有規(guī)模性強、投入大、回收周期長和盈利能力弱的特點，適宜采取特許經營方式。特許經營企業(yè)與其他經營者之間的爭議和糾紛主要源于以下幾個方面：一是管網鋪設范圍交叉重疊。特許經營權覆蓋范圍臨近的特許經營企業(yè)與其他經營者之間易發(fā)生爭搶用戶的圈地糾紛。先行的特許經營企業(yè)一般會竭力阻礙后來的特許經營企業(yè)經由自己的經營區(qū)域鋪設管網。二是特許經營區(qū)域劃分不明。由于合同約定不清晰或利益驅動等原因，特許經營權覆蓋范圍不夠明確，無附圖。三是特許經營企業(yè)與部分直供、點供大用戶企業(yè)之間的沖突。因招商引資、特殊保障等原因享受直供和點供待遇的大用戶企業(yè)，破壞了所在區(qū)域特許經營企業(yè)排他性經營權，損害了特許經營期內的企業(yè)經濟利益，易激化矛盾。四是行政機關將同一區(qū)域的獨家經營權通過協議先后授予不同的經營者。對于重復許可的法律后果應當由行政機關來承擔。公平競爭審查有助于杜絕這種情況的發(fā)生。五是其他經營者故意侵害特許經營權的不正當競爭行為。

同業(yè)競爭糾紛屬于平等民事主體之間的經濟糾紛，在我國現行訴訟體制下，雙方當事人可以直接通過民事訴訟來解決爭議。此外，因其他經營者故意侵害特許經營權的不正當競爭行為，一方面可能給特許經營公司造成經濟損失，應當承擔民事侵權賠償責任；另一方面也是侵害了政府行政特許授權的違法行為，在行政法上也是一種行政違法行為，應當承擔相應的行政法律責任。因此，特許經營企業(yè)還可以通過向有關政府行政機關投訴舉報，由政府行政機關行使執(zhí)法檢查權，調查發(fā)現其他經營者違法經營行為，依法對非法經營者實施罰款、責令停產停業(yè)、取消營業(yè)執(zhí)照等行政處罰。

四、特許經營企業(yè)與其他相關利益主體之間的爭議及解決機制

PPP 項目特許經營涉及私人投資者、銀行信貸部門、建筑承包商、材料供應商以及社會公眾消費者等多方利益主體，由于特許經營期限較長，各種情況復雜，各方主體之間均可能發(fā)生法律糾紛和爭議，一般均可以如下兩種途徑來解決：

第一，民事訴訟或者仲裁程序。私人投資者、特許經營公司、銀行信貸部門、承包建筑商、材料供應商均屬于平等民事主體，雙方的法律關系是基于信貸合同、建筑承包合同、材料供應合同而產生的，如果因為合同履行問題而產生的法律糾紛，雙方均可以直接向法院提起民事訴訟，或者依據合同約定的仲裁條款，申請仲裁機構通過仲裁程序解決。

私人投資者與特許經營公司是基于投資而產生的法律關系，屬《公司法》中的母子公司或者投資控股的法律關系，雙方的爭議一般可以通過協商解決，如協商不行，可以直接通過法院民事訴訟予以解決。

特許經營公司與社會公眾消費者之間的糾紛，主要包括公眾消費者使用特許經營公共設施時遭受的人身、財產損害，或者公眾消費者不正當使用公共設施致使公共設施損毀，從法律性質上說都是一種侵權行為，而且屬于一般侵權責任。因此，雙方基于侵權賠償責任的法律爭議，一般可以通過協商解決，如協商不行，可以直接通過民事訴訟程序解決。

第二，行政協調和裁決程序。在特許經營項目實施過程中，政府作為行政主體，具有天然的行政優(yōu)益權優(yōu)勢，既是規(guī)則制定者和執(zhí)行者，同時還是利益協調者和監(jiān)管者的身份。對于各方利益主體之間發(fā)生的法律糾紛和爭議，為了避免各利益主體爭議影響特許經營項目的建設與運營，以致損害社會公共利益，政府有關部門可以為糾紛雙方進行協調或者依法作出行政裁決，從而妥善解決各方爭議。因此，為加強公共服務事業(yè)的監(jiān)管，政府部門需要建立健全投訴接收、處理、反饋等制度，完善行政調解和裁決機制，以滿足各方利益主體發(fā)生法律糾紛后尋求救濟的需要。

在機構設置上，國外特別是英美法系國家政府部門更好發(fā)揮特許經營項目監(jiān)管及法律糾紛處置的職能，通常是通過立法成立獨立性管制機構來實現的。例如，英國1989 年通過《自來水法》成立“自來水服務監(jiān)管辦公室”和“國家江河管理局”；美國“加利福尼亞公用事業(yè)監(jiān)管委員會”的建立則可以追溯到1911 年《憲法修正案》建立的鐵路委員會，而1912 年頒布實施的《公用事業(yè)法》，進一步將委員會監(jiān)管范圍擴大到天然氣、電力、電話、自來水和海洋運輸等領域（仇保興、王俊豪，2006）。在美國等國家，公用事業(yè)監(jiān)管委員會通常同時具有準立法權、行政權和準司法權。準司法權即監(jiān)管機構有權依法裁決公共事業(yè)運行過程中發(fā)生的企業(yè)、個人及其他利害相關者之間的權益糾紛，當然監(jiān)管機構的裁決不是終局裁決。當事人如果對監(jiān)管機構作出的裁決不服，仍然有權向法院提起訴訟尋求最終解決。

五、結 語

在PPP 項目特許經營實施過程中涉及多方利益主體，法律關系非常復雜，特別是特許經營協議具有公私法雙重屬性。從我國公用事業(yè)的現狀和改革進程來看，我國有必要充分借鑒英美等國家的有益經驗，探索依法設立獨立于行政機關的監(jiān)管機構，由其履行公用事業(yè)的監(jiān)管及相關法律糾紛的裁決職能。與普通行政機關的執(zhí)法活動和人民法院的審判活動相比，這將會是更符合國際慣例、更高效、更專業(yè)化的監(jiān)管及糾紛處理機構。目前，深圳市設立公用事業(yè)監(jiān)督委員會進行了有益探索①2003 年3 月21 日，深圳市政府審議通過了《深圳市公用事業(yè)特許經營辦法》（深圳市人民政府令第124 號），第40 條規(guī)定：設立公用事業(yè)監(jiān)督委員會，委員會負責收集公眾、特許經營者的意見，提出立法、監(jiān)管等建議，代表公眾對公用事業(yè)特許經營進行監(jiān)督。2005 年9 月27 日，深圳市第四屆人大常委會審議通過了《深圳市公用事業(yè)特許經營條例》，第51 條規(guī)定：市政府應當分不同行業(yè)設立公用事業(yè)公眾監(jiān)督委員會，代表公眾對特許經營活動進行監(jiān)督。委員會成員中非政府部門的專家和公眾代表不得少于三分之二。經營者應當按年度向公眾監(jiān)督委員會通報經營情況。公眾監(jiān)督委員會可以通過聽證會、座談會、問卷調查等方式收集公眾意見，提出立法、監(jiān)管等建議，代表公眾對特許經營進行監(jiān)督。，雖然職能和作用與英美法系國家的獨立監(jiān)管機構不完全一致，但仍不失為新的探索。

因此，為契合當代公私法融合的大趨勢，我國有必要完善PPP 項目政府特許經營爭議多元化的救濟機制，在公私救濟機制并存的基礎上允許當事人選擇適用，如果能夠適用民法上的救濟的，則以民法上的救濟來處理，當事人可以決定選擇民法或者行政法上的救濟機制。即使當事人選擇行政訴訟方式，受案法院在進行司法審查時也必須考慮適用私法契約原則和民事訴訟的有關規(guī)則。為了保證特許經營項目順利實施，政府與私人投資者必須建立起較長時間的合作伙伴關系，允許當事人選擇雙方友好協商、和解、民事仲裁、第三人調解等非訴方式解決特許經營爭議。此外，還應嚴格貫徹落實國務院辦公廳《關于進一步完善失信約束制度構建誠信建設長效機制的指導意見》，著力完善守信激勵和失信懲戒機制，依托“信用中國”網站等平臺，將嚴重失信的地方政府和社會資本向社會公示，由相關部門依法依規(guī)對其實施聯合懲戒。