劉繼峰

反不正當(dāng)競爭法上的商業(yè)標(biāo)識混淆行為一直是學(xué)界和實務(wù)界關(guān)注的焦點(diǎn)，原因在于它和商標(biāo)侵權(quán)關(guān)系高度疊合，以至于司法實踐中常不自覺借用商標(biāo)侵權(quán)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來落實該法的任務(wù)。2017年《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）將第六條第（四）項“損害競爭對手”修訂為“其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”①我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》于1993年9月2日第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三次會議通過，2017年11月4日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議修訂，根據(jù)2019年4月23日第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國建筑法〉等八部法律的決定》修正。。這是一項實質(zhì)性改變，因為修訂前該項強(qiáng)調(diào)的是標(biāo)識混淆的基礎(chǔ)關(guān)系——主體間的競爭性，修訂后則擴(kuò)大了范圍，既包括競爭者關(guān)系，也包括非競爭者，如母子公司關(guān)系或如特許經(jīng)營等連鎖關(guān)系，還可能是其他關(guān)系，如廣告代言等②全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會的解釋將其細(xì)化為“商業(yè)聯(lián)合、許可使用、商業(yè)冠名、廣告代言等特定聯(lián)系”，見王瑞賀.中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法釋義［M］.北京：法律出版社，2018：17.。2022年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋》（以下簡稱2022年《反不正當(dāng)競爭法司法解釋》）第十二條進(jìn)一步豐富了《反不正當(dāng)競爭法》第六條第（四）項“引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”的內(nèi)容——“包括誤認(rèn)為與他人具有商業(yè)聯(lián)合、許可使用、商業(yè)冠名、廣告代言等特定聯(lián)系”。這種不以直接競爭關(guān)系為內(nèi)容的混淆，可以稱為關(guān)聯(lián)性混淆。關(guān)聯(lián)性混淆本是馳名商標(biāo)保護(hù)制度中的一大亮色，其移入《反不正當(dāng)競爭法》成為認(rèn)定商業(yè)標(biāo)識混淆的一般標(biāo)準(zhǔn)，這意味著，商業(yè)標(biāo)識混淆行為輻射范圍擴(kuò)大，規(guī)制的功能增強(qiáng)。但是，由于標(biāo)識混淆行為認(rèn)定的基本條件——“一定影響”標(biāo)表的知譽(yù)度明顯低于馳名商標(biāo)，由此產(chǎn)生的制度擴(kuò)張可能已經(jīng)超出了商業(yè)標(biāo)識本身應(yīng)具有的排他能力，甚至形成與馳名商標(biāo)制度的明顯對立。因此，有必要對關(guān)聯(lián)性混淆的適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解析，以適應(yīng)擴(kuò)張調(diào)整的實踐需要，同時理順其與馳名商標(biāo)制度的關(guān)系。

一、對《反不正當(dāng)競爭法》植入關(guān)聯(lián)性混淆的質(zhì)疑

關(guān)聯(lián)性混淆的引入，打破了傳統(tǒng)的競爭關(guān)系基礎(chǔ)，擴(kuò)大了規(guī)制不正當(dāng)競爭行為的范圍，但也衍生出了新的問題。

（一）引入“關(guān)聯(lián)性混淆”帶來的問題

我國《反不正當(dāng)競爭法》中商業(yè)標(biāo)識混淆制度受《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱《商標(biāo)法》）的影響很大，不論在理論研究上還是在實踐應(yīng)用中，其根本原因是立法上存在觀念的模糊。多年來，對于標(biāo)識混淆制度是知識產(chǎn)權(quán)的補(bǔ)充性制度還是獨(dú)立的制度一直爭議不休，這種定性上的模糊也給立法和司法帶來了一定的不利影響。由于我國1993年《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定了注冊商標(biāo)不正當(dāng)競爭行為，引發(fā)了大量的同時提起商標(biāo)侵權(quán)和注冊商標(biāo)不正當(dāng)競爭的訴訟案件，這種以“雙保險”訴訟思路給法官辦案帶來了很大的困擾。為此，2017年《反不正當(dāng)競爭法》修訂標(biāo)識混淆制度時的一個重要任務(wù)就是“剝離”，但是，其在刪除“假冒他人注冊商標(biāo)”和“損害競爭對手”的同時，又將《商標(biāo)法》第十三條中的關(guān)聯(lián)性混淆平移過來。此外，2017年《反不正當(dāng)競爭法》在刪除了原法律中有關(guān)標(biāo)識品質(zhì)的“知名”條件的同時，又將《商標(biāo)法》第三十二條中的“一定影響”引入其中。這“兩出兩進(jìn)”再度復(fù)雜了《反不正當(dāng)競爭法》和《商標(biāo)法》兩法的關(guān)系，甚至使《反不正當(dāng)競爭法》和《商標(biāo)法》兩法間的關(guān)系陷入更深的矛盾之中。

將關(guān)聯(lián)性混淆納入反不正當(dāng)競爭法的域外法經(jīng)驗大致有三：一是《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第十條之二和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第十六條①前者為：“具有采用任何手段對競爭者的營業(yè)所、商品或工商業(yè)活動產(chǎn)生混淆性質(zhì)的一切行為?！焙笳邽椋骸啊栋屠韫s》第六條之二應(yīng)適用于與已獲得商標(biāo)注冊的商品或服務(wù)不相似的商品或服務(wù)，只要該商標(biāo)在那些商品或服務(wù)上的使用會表明那些商品或服務(wù)與該注冊商標(biāo)所有人之間存在著聯(lián)系，且這種使用有可能損害該注冊商標(biāo)所有人的利益?！?。世界知識產(chǎn)權(quán)組織將混淆分為商品或服務(wù)來源的混淆（confusion as the commercial source of the goods or services）、關(guān)聯(lián)關(guān)系的混淆（confusion as to affiliation）、贊助關(guān)系的混淆（confusion as to sponsorship）②International Bureau of WIPO.Protection against unfair competition［Z］.Geneva： WIPO Pubication No.725（E），1994：28.。二是《歐洲共同體理事會協(xié)調(diào)成員國商標(biāo)立法1988年12月21日第一號指令》第五條第一款，其在“混淆的可能”中引入了“聯(lián)想型混淆”③該指令第五條第一款規(guī)定：“注冊商標(biāo)所有權(quán)人有權(quán)禁止任何第三方未經(jīng)其同意……，使用與其商標(biāo)相同或相近且商標(biāo)和標(biāo)記所覆蓋的商品或服務(wù)相同或相近的標(biāo)記，如果在公眾意識中存在混淆的可能，這種可能的混淆包括該標(biāo)志注冊商標(biāo)之間可以引起的聯(lián)想?！?。三是美國《蘭哈姆法》。1962年該法在修訂時將關(guān)聯(lián)性混淆納入商標(biāo)侵權(quán)的范疇④美國《蘭哈姆法》將混淆擴(kuò)大到間接混淆源于1962年《商標(biāo)法》的修訂。1946年《蘭哈姆法》規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以對產(chǎn)品的來源產(chǎn)生混淆作為訴訟的前提，1962年修訂《蘭哈姆法》時刪除了“來源”之表述，一些法院由此推斷商標(biāo)混淆的類型已經(jīng)從來源混淆擴(kuò)大到了從屬（affiliation）、贊助（sponsorship）或聯(lián)系（association）等經(jīng)濟(jì)聯(lián)系上的混淆。為了進(jìn)一步明確商標(biāo)混淆包括直接混淆和間接混淆，美國在1988年修訂《蘭哈姆法》第四十三條時，明確規(guī)定混淆包括了有關(guān)來源的“從屬、聯(lián)系或聯(lián)合關(guān)系”的混淆，以及有關(guān)產(chǎn)品的“來源、贊助或支持”的混淆。；1988年修訂后的第四十三第一款，在可能混淆這種預(yù)防性調(diào)整之下，商標(biāo)保護(hù)突破了相同或類似商品的局限。在理論上，國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，上述混淆的分類在反不正當(dāng)競爭法和商標(biāo)法中是通用的，或者說兩法對混淆的認(rèn)定包含相同的原理⑤孔祥俊.反不正當(dāng)競爭法新原理·分論［M］.北京：法律出版社，2019：62.。

早在1998年國家工商行政管理局答復(fù)天津市工商行政管理局的請示中，關(guān)聯(lián)性混淆標(biāo)準(zhǔn)問題便初露端倪：“仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為一般發(fā)生在相同或類似商品上，但經(jīng)營者在非相同、非類似商品上，擅自將他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢作相同或者近似的使用，造成或者足以造成混淆或者誤認(rèn)的，亦違反《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定的市場競爭原則，可以按照《反不正當(dāng)競爭法》第五條第（二）項的規(guī)定認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為?！雹僖姟秶夜ど绦姓芾砭株P(guān)于在非相同非類似商品上擅自將他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢作相同或近似使用的定性處理問題的答復(fù)》（工商公字〔1998〕第267號）。這一解釋具有嘗試性，使用了選擇性類推的方法——“可以參照”。在2007年發(fā)布的最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用若干法律問題的解釋》（以下簡稱“2007年《若干問題的解釋》”）第四條中，則將關(guān)聯(lián)性混淆直接納入《反不正當(dāng)競爭法》②2007年《若干問題的解釋》第四條規(guī)定：“足以使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，包括誤認(rèn)為與知名商品的經(jīng)營者具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項規(guī)定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品’。在相同商品上使用相同或者視覺上基本無差別的商品名稱、包裝、裝潢，應(yīng)當(dāng)視為足以造成和他人知名商品相混淆。認(rèn)定與知名商品特有名稱、包裝、裝潢相同或者近似，可以參照商標(biāo)相同或者近似的判斷原則和方法?！薄．?dāng)然，在標(biāo)準(zhǔn)上強(qiáng)化了危險程度——足以產(chǎn)生誤認(rèn)?！白阋哉`認(rèn)”和“引人誤認(rèn)”具有表意上的相似性，差異在于程度。程度如何體現(xiàn)？2022年《反不正當(dāng)競爭法司法解釋》第十三條、第十七條采取了與認(rèn)定重大誤解相同的方法——列舉具體的行為。

在“北大法寶”檢索，我國2008—2017年關(guān)聯(lián)性混淆的不正當(dāng)競爭案件僅有2件，而2018年1月1日—2020年8月31日關(guān)聯(lián)性混淆案件則有1331件，其中涉及不正當(dāng)競爭的案件有449件③以“引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”和“不正當(dāng)競爭”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，檢索時間為2021年5月1日。?？梢?，關(guān)聯(lián)性混淆正式植入《反不正當(dāng)競爭法》后，關(guān)聯(lián)性混淆不正當(dāng)競爭案件數(shù)量的增長非常明顯。

仔細(xì)分析近年來審理的關(guān)聯(lián)性混淆的案件，會發(fā)現(xiàn)，實踐中對關(guān)聯(lián)性混淆不正當(dāng)競爭案件的認(rèn)定過程非常簡潔，即以直接推定的方式來完成事實與規(guī)范之間的轉(zhuǎn)換，鮮有過渡性的細(xì)致說理。例如，在“捉妖記”案中，安樂公司的《捉妖記》是知名電影產(chǎn)品，上海游愛之星信息科技有限公司將其開發(fā)運(yùn)營的網(wǎng)絡(luò)游戲命名為“天天捉妖記”，雖然商品不類似，但相關(guān)公眾一般會對涉案影片和同名網(wǎng)絡(luò)游戲之間，產(chǎn)生具有共同來源、關(guān)聯(lián)關(guān)系或者基本相同內(nèi)容等特定聯(lián)系的認(rèn)知，從而產(chǎn)生混淆。法院判決該行為屬于刻意攀附涉案影片《捉妖記》知名商品的商譽(yù)，利用了原屬于安樂公司的競爭優(yōu)勢，屬于俗稱為“搭便車”的不正當(dāng)競爭行為④見上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2019）滬73民終91號民事判決書。。這種以快刀斬亂麻的工作方法處理的大量案件，充分顯示了反不正當(dāng)競爭法的威力，即關(guān)聯(lián)性混淆自身所包含的如反壟斷法上的本身違法原則一樣無須細(xì)致說理的剛性。但是，這樣簡化適用并沒有如反壟斷法上關(guān)于核心卡特爾適用本身違法原則那樣的經(jīng)驗基礎(chǔ)和理論基礎(chǔ)。

從歸納商業(yè)標(biāo)識混淆制度的修訂過程可以看出，其在適用范圍上呈現(xiàn)明顯的擴(kuò)張趨勢。一方面，原法中的競爭關(guān)系被擴(kuò)張解釋——包括直接競爭關(guān)系，也包括間接競爭關(guān)系，體現(xiàn)在2014年最高人民法院發(fā)布的第30號指導(dǎo)性案例——蘭建軍、杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司訴天津市小拇指汽車維修服務(wù)有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案中。另一方面，2017年的修訂顛覆了傳統(tǒng)的認(rèn)定基礎(chǔ)，以關(guān)聯(lián)關(guān)系直接覆蓋了競爭關(guān)系。不斷出現(xiàn)的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件，證明了法律上確立間接競爭關(guān)系具有可適性，也是對平臺經(jīng)濟(jì)關(guān)系的及時回應(yīng)。但關(guān)聯(lián)性混淆標(biāo)準(zhǔn)的植入《反不正當(dāng)競爭法》是否合理，這需要回到其基本價值——競爭秩序，即關(guān)注的問題應(yīng)該是關(guān)聯(lián)性混淆對不具有競爭關(guān)系主體之間矛盾的解決所提供的保護(hù)是否堅守了競爭秩序價值。

應(yīng)當(dāng)說，關(guān)聯(lián)性混淆標(biāo)準(zhǔn)的適用是有語境的，也受技術(shù)性條件的制約。畢竟關(guān)聯(lián)性混淆是馳名商標(biāo)制度的特色也是保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)題中應(yīng)有之義。在《反不正當(dāng)競爭法》中，以增強(qiáng)法律的保護(hù)力度為名而進(jìn)行簡單移植，明顯與上述立法思路——“剝離”不相一致：如同蹺蹺板一樣彈開侵害注冊商標(biāo)行為的競合問題，但侵害馳名商標(biāo)行為的新的競合又迅速觸地。

（二）關(guān)聯(lián)性混淆標(biāo)準(zhǔn)的植入與制度語境干涉

上述有關(guān)公約和有關(guān)國家制度中關(guān)聯(lián)性混淆都是《商標(biāo)法》語境下的一個語詞和標(biāo)準(zhǔn)，這與我國最初的適用語境是一致的，但與《反不正當(dāng)競爭法》的語境不一致。

一個標(biāo)準(zhǔn)能否移用，取決于原制度和新制度的環(huán)境條件的差異。從語境學(xué)角度看法律，每一部法律之所以成為一個獨(dú)立的法律部門，是因為其內(nèi)在地構(gòu)建了一種特殊的語境。隨著法律調(diào)整社會關(guān)系越來越精細(xì)化，概念或言語的跨部門法使用現(xiàn)象越來越普遍。對于因語境干涉而產(chǎn)生的語意變化，語境分析可以提供新的研究視角。但令人遺憾的是，這一方法未在法學(xué)界得到廣泛的重視和運(yùn)用。

《商標(biāo)法》的基本目標(biāo)是確定權(quán)利，并賦予權(quán)利以壟斷性，從內(nèi)向外保障權(quán)利及其利益；《反不正當(dāng)競爭法》的基本定位是禁止經(jīng)營者從事某些行為，從外向內(nèi)保護(hù)競爭者及消費(fèi)者的利益。馳名商標(biāo)的關(guān)聯(lián)性混淆植入《反不正當(dāng)競爭法》會存在一定的語境干涉。

關(guān)聯(lián)性混淆需要有兩個基本前提，即標(biāo)識的使用和標(biāo)識的品質(zhì)。只有在真實使用且標(biāo)識商品形成了廣泛知譽(yù)度才能適用此種特殊混淆標(biāo)準(zhǔn)?！笆褂谩睒?biāo)準(zhǔn)當(dāng)無異議，構(gòu)成違法的前提一定是標(biāo)識處于實際使用的狀態(tài)。值得進(jìn)一步追問的問題是，在知名度上《反不正當(dāng)競爭法》的“一定影響”和馳名商標(biāo)制度上的“馳名”是否一致。

目前，《反不正當(dāng)競爭法》上的“一定影響”來自《商標(biāo)法》。在《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》關(guān)于“已經(jīng)使用并有一定影響商標(biāo)的判定”規(guī)則中，將“一定影響”解釋為“為一定范圍內(nèi)相關(guān)公眾所知曉”。從《反不正當(dāng)競爭法》的角度來看，原有的法律、法規(guī)使用的“知名”被“一定影響”替代了以后，兩者的含義是否一樣？有人認(rèn)為，這是“新瓶裝舊酒”：“一定影響”=“知名”+“特有”；也有人認(rèn)為，這只是簡單的概念替換：“一定影響”=“知名”；還有人認(rèn)為，“一定影響”比“知名”的知譽(yù)度要低，是一種新標(biāo)準(zhǔn)。司法實踐中，法官的傾向性是“一定影響”=“知名”①見廣東省汕頭市中級人民法院民事判決書（2018）粵05民初28號。另在“椰樹集團(tuán)有限公司訴海南熱帶印象植物飲料有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案”中，原告生產(chǎn)的“椰樹”椰子汁為知名商品。由此，認(rèn)定涉案商品的包裝為有一定影響的商品包裝。該案二審法院的認(rèn)定思路基本同上，見浙江省金華市中級人民法院民事判決書（2018）浙07民終5103號。。那么，“知名”如何認(rèn)定？在國家工商行政管理局1995年發(fā)布的《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》（以下簡稱1995年《若干規(guī)定》）第二條中，“知名”被解釋為“公眾熟知”。2022年《反不正當(dāng)競爭法司法解釋》第四條解釋為“具有一定的市場知名度”。不論兩者屬于概念的指稱相同而語詞不同，還是“一定影響”的知名度低于知名，也不論從商標(biāo)制度上的解釋上來看，還是從反不正當(dāng)競爭法律規(guī)范的內(nèi)容上來看，“一定影響”的認(rèn)識狀態(tài)都是在相關(guān)地域范圍內(nèi)為相關(guān)公眾所知悉。

與之相對比，在相關(guān)規(guī)范中對馳名商標(biāo)的解釋明顯不同于上述?！恶Y名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》（1998 年修訂版）第二條規(guī)定：“馳名商標(biāo)是指在市場上享有較高聲譽(yù)并為相關(guān)公眾所熟知的注冊商標(biāo)?！绷戆凑宅F(xiàn)行《商標(biāo)法》第十三條第二款對馳名商標(biāo)的解釋是“為相關(guān)公眾所熟知”。如果說“一定影響”的功能在于生成先用權(quán)，其判斷前提只要求一定的地理范圍內(nèi)的相關(guān)公眾對商業(yè)標(biāo)識的“知悉”，那么，“馳名”要求的地域范圍大于“一定影響”的范圍，且要求相關(guān)公眾的認(rèn)識狀態(tài)是“熟知”。在《復(fù)制、摹仿或者翻譯他人馳名商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》第3.1條中，解釋馳名商標(biāo)時使用的是“廣為相關(guān)公眾知曉并享有較高聲譽(yù)”，在修飾語上的差異可以進(jìn)一步體現(xiàn)出兩者的知譽(yù)度的不同。概言之，馳名商標(biāo)意義上的“知曉”需要達(dá)到“廣為”的程度，而“一定影響”中的相關(guān)公眾的認(rèn)知只需要“知悉”即可。因此，不論在解釋項上使用“熟知”還是“廣為知曉”，都可以得出，“馳名”的知譽(yù)度遠(yuǎn)高于“一定影響”。

通過上述比較，顯露出的問題是，植入《反不正當(dāng)競爭法》的關(guān)聯(lián)性混淆標(biāo)準(zhǔn)，在商業(yè)標(biāo)識品質(zhì)上只要求“一定影響”的情況下，因商業(yè)標(biāo)識承載的信譽(yù)、產(chǎn)品輻射能力、消費(fèi)者群體數(shù)量及認(rèn)知程度等存在明顯不足，而賦予同馳名商標(biāo)一樣的排他能力，排他能力不是一種權(quán)利交換，而是一種支配力量（權(quán)力）。那么，這種權(quán)力搭配是否得當(dāng)？

二、商業(yè)標(biāo)識的排他性的來源

在手段上，解決商業(yè)標(biāo)識混淆行為和商標(biāo)侵權(quán)行為基本一樣，都是通過排除干擾性商業(yè)標(biāo)識達(dá)到凈化商業(yè)標(biāo)識適用環(huán)境的目的。但是，兩者的目標(biāo)并不一樣，前者是為避免“搭便車”的現(xiàn)象而維護(hù)競爭優(yōu)勢，后者是為保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。

（一）商業(yè)標(biāo)識（權(quán)利或權(quán)益）具有排他性的法理基礎(chǔ)

《反不正當(dāng)競爭法》鮮明地表明立場——“反”，意味著要排除一些行為。那么，排除能力的基礎(chǔ)是什么？

一個較為普遍性的觀念是，《反不正當(dāng)競爭法》中商業(yè)標(biāo)識的排他性源于一般民事權(quán)利或知識產(chǎn)權(quán)，那么該法中的商業(yè)標(biāo)識是否應(yīng)確認(rèn)為權(quán)利？在2003年發(fā)布的《國家工商行政管理局關(guān)于擅自將他人知名商品特有的包裝、裝潢作相同或者近似使用并取得外觀設(shè)計專利的行為定性處理問題的答復(fù)》（工商公字〔2003〕第39號）中曾確認(rèn)“知名商品的包裝和裝潢是《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)的一項重要權(quán)利”，這種認(rèn)識不僅在行政執(zhí)法中，在司法實踐中同樣具有普遍性。事實上，《反不正當(dāng)競爭法》和有關(guān)部門法之間在商業(yè)標(biāo)識調(diào)整上存在明顯的交叉，作為商業(yè)標(biāo)識的各要素（或類型）大都為其他法律所調(diào)整。如果說標(biāo)識是權(quán)利，那么只能說是由其他法所確定的權(quán)利。畢竟，民法、知識產(chǎn)權(quán)法等都是賦權(quán)法。既然由其他法完成賦權(quán)任務(wù)，其權(quán)利性質(zhì)也自然由其他法決定。例如，姓名權(quán)、字號權(quán)等由相關(guān)民商法調(diào)整、（作為裝潢的）繪畫作品的權(quán)利由著作權(quán)法確定。

在民事法律關(guān)系上，排除妨礙或停止行為是解決侵權(quán)行為的基本方法。應(yīng)構(gòu)建起“權(quán)利—侵害權(quán)利—排除侵害”保護(hù)結(jié)構(gòu)，但這并不是不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和救濟(jì)結(jié)構(gòu)，兩者的不同之處在于侵害行為的基礎(chǔ)不同?！斗床徽?dāng)競爭法》中的商業(yè)標(biāo)識有兩類：一類是由其他部門法確定具有權(quán)利屬性的標(biāo)識，如企業(yè)名稱、姓名等；另一類是沒有被其他法律確定為權(quán)利而只在本法中規(guī)定的標(biāo)識，如商品名稱、包裝、裝潢。在權(quán)利的屬性上，有的具有絕對排他性，如知識產(chǎn)權(quán)法上商標(biāo)、外觀設(shè)計等在權(quán)利；有的具有相對的排他性，如企業(yè)或公司字號權(quán)（只在特定地域范圍內(nèi)有排他性）；有的不具有排他性，如姓名權(quán)。如此，從權(quán)利的視角來看，權(quán)利自身所具有的排他性有明顯的差異。

受其他商業(yè)標(biāo)識的權(quán)利屬性的影響，在《反不正當(dāng)競爭法》中作為特有對象的包裝等標(biāo)識也被歸位于一種權(quán)利，該權(quán)利的性質(zhì)在國家工商總局發(fā)布的答復(fù)（工商公字〔2003〕第39號）中被視為知識產(chǎn)權(quán)。在另一項“答復(fù)”中，也表達(dá)了同樣的觀念：“擅自制造、銷售他人知名商品特有的包裝、裝潢的行為，其后果足以導(dǎo)致市場混淆，屬于《反不正當(dāng)競爭法》（1993年）第五條第（二）項規(guī)定的擅自使用知名商品特有的包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》(1993年)和1995年《若干規(guī)定》予以處罰”。但這種理解和處理存在值得商榷。因為在沒有其他法予以賦權(quán)的情況下，《反不正當(dāng)競爭法》中的包裝等只是一種權(quán)益，只是將包裝等視為一種權(quán)利而無制度基礎(chǔ)。

事實上，不論如包裝等沒有其他法律明確確權(quán)的，還是在其他法律中被確定為權(quán)利的，也不論被確定的權(quán)利所內(nèi)含的排他性的強(qiáng)度如何，在《反不正當(dāng)競爭法》中，這些商業(yè)標(biāo)識權(quán)利性質(zhì)和元權(quán)利所擁有的排他性效果并不自然延展到其中。甚至由于市場風(fēng)險的存在，已有的為其他法所賦予的標(biāo)識權(quán)利被拉低到權(quán)益的位階，這可以稱之為“權(quán)利清零”。換言之，《反不正當(dāng)競爭法》將隔離元權(quán)利的排他效果，重構(gòu)為其法域下的排他能力。

1.重構(gòu)排他能力基礎(chǔ)。在文本規(guī)定“不得實施”“相同或近似……”的基礎(chǔ)上，可以確定，《反不正當(dāng)競爭法》中的商業(yè)標(biāo)識具有排他效力。民商法中，主體的人格權(quán)是平等的，這種平等以資格平等為基礎(chǔ)。在特殊情況下不同類型的權(quán)利也會存在不同位階，如生命權(quán)和健康權(quán)。前者是位階更高的權(quán)利①周占生.權(quán)利的限制與抗辯［M］.北京：科學(xué)技術(shù)文獻(xiàn)出版社，2015：140.。名稱相同的權(quán)利在不同法域下內(nèi)容可能不同，位階上也可能不平等。以姓名權(quán)為例，民法中的姓名權(quán)和反不正當(dāng)競爭法中的姓名權(quán)，在性質(zhì)上，前者屬人格權(quán)，后者是人格權(quán)基礎(chǔ)上的財產(chǎn)權(quán)。從資格上來說，所有的姓名權(quán)都具有商品化的能力，但從反不正當(dāng)競爭法上來看，不是所有的姓名都能商品化進(jìn)而成為其保護(hù)的對象，其他如字號權(quán)等也是如此?！斗床徽?dāng)競爭法》中所有商業(yè)標(biāo)識的排他效力源自“一定影響”，推而廣之，即使一個注冊商標(biāo)，若沒有“一定影響”仍無法啟動《反不正當(dāng)競爭法》的救濟(jì)機(jī)制。

2.重構(gòu)法律所保護(hù)的利益基礎(chǔ)：權(quán)利與權(quán)益關(guān)系的倒轉(zhuǎn)。從一般商業(yè)標(biāo)識成為具有排他性的標(biāo)識要跨越兩個臺階：在商品上使用（客觀行為）和產(chǎn)生一定的影響（結(jié)果）。如姓名（權(quán)），每個人都在使用，但并非都是商品化使用，姓名中的商業(yè)價值在具有一定影響后才能轉(zhuǎn)化為一種具有優(yōu)勢的競爭工具。同樣，企業(yè)字號、商標(biāo)、域名等都具有作為競爭工具的潛力，若轉(zhuǎn)化為競爭優(yōu)勢還需要完成上述跨越。源于商業(yè)的風(fēng)險性有關(guān)民商事權(quán)利、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的載體在使用中能否達(dá)到在《反不正當(dāng)競爭法》的條件具有不確定性。同時，達(dá)到了“一定影響”標(biāo)準(zhǔn)的商業(yè)標(biāo)識也可能因維護(hù)不善而下落到一般民商事權(quán)利的基本面。由此，在《反不正當(dāng)競爭法》中商業(yè)標(biāo)識不具有權(quán)利本身所具有的穩(wěn)定性，其所保護(hù)商業(yè)標(biāo)識也不是保護(hù)權(quán)利，而是保護(hù)商業(yè)標(biāo)識承載的利益或權(quán)益。這個利益或權(quán)益源自由一定延續(xù)的時間和誠信勞動累積而形成的商品信譽(yù)和企業(yè)聲譽(yù)。

（二）標(biāo)識財產(chǎn)能力與排他能力的適配與錯配

基于“一定影響”的成就商業(yè)標(biāo)識所具有潛在競爭價值轉(zhuǎn)化為競爭優(yōu)勢，這是其具有排他性的前提和基礎(chǔ)。按照最高人民法院的有關(guān)司法解釋②2007年《若干問題的解釋》第一條，2022年《反不正當(dāng)競爭法司法解釋》第四條與上述基本相同。，銷售收入、市場占有率、凈利潤、納稅額、銷售區(qū)域、宣傳等是經(jīng)營者實力的綜合反映，也是相對于競爭者的比較競爭優(yōu)勢，本質(zhì)上市場優(yōu)勢累積過程也是財力增強(qiáng)的過程，故在此將其稱為財產(chǎn)能力。在結(jié)構(gòu)上，為《反不正當(dāng)競爭法》所保護(hù)的每一種商業(yè)標(biāo)識的利益，都包含財產(chǎn)能力和排他能力兩個方面，但不同類型標(biāo)識在兩者的關(guān)系結(jié)構(gòu)上有所不同。

1.從排他能力上分析，不同的商業(yè)標(biāo)識在初始排他能力上存在明顯差異。知識產(chǎn)權(quán)語境下，因注冊商標(biāo)的宣示性，自權(quán)利生成時即享有排他性。同時，這種排他能力具有穩(wěn)定性和跨地域性。在商法語境下，字號權(quán)等排他性雖然也具有宣示性，但只具有相對地域排他性。民法的語境下姓名權(quán)等則不具有排他能力?？梢姡煌愋偷臋?quán)利排他能力存在一定的差異，而這些能力源自法律所賦予的權(quán)利的屬性的不同。在喬丹訴商標(biāo)評審委員會申請撤銷“喬丹”注冊商標(biāo)案中，曾對被告喬丹體育股份有限公司的行為是否違反《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行探討。這種求助與反不正當(dāng)競爭法來行使排他權(quán)的沒有獲得支持。該案屬于且只屬于商標(biāo)法上的問題，不涉及反不正當(dāng)競爭法，理由是體育明星喬丹個人姓名有很高的知譽(yù)度但并未商品化，即未能轉(zhuǎn)化為經(jīng)營者商業(yè)標(biāo)識的知譽(yù)度。

2.從財產(chǎn)能力角度分析，并非所有的商業(yè)標(biāo)識的財產(chǎn)能力一律平等。雖然元權(quán)利在《反不正當(dāng)競爭法》中被“清零”，但元權(quán)利排他性（壟斷性）對潛在財產(chǎn)能力的生成速度具有重要影響。元權(quán)利排他性越強(qiáng)，商業(yè)標(biāo)識中的財產(chǎn)生成能力越強(qiáng)。在財產(chǎn)能力具有發(fā)展性，在其沒有達(dá)到一定程度前，具有公共資源屬性，不具有排他性或不具有《反不正當(dāng)競爭法》的排他性?？梢哉f，作為符號的商業(yè)標(biāo)識并不是自誕生之時就屬于《反不正當(dāng)競爭法》的調(diào)整對象。即使是注冊商標(biāo)也是如此，雖然它自身是一種壟斷性權(quán)利。如果沒有使用或使用后并無市場績效，也僅僅在技術(shù)領(lǐng)域擁有一般性的財產(chǎn)能力（潛在的價值）。從發(fā)展角度來看，這些商業(yè)標(biāo)識在使用中獲得市場績效的過程，是其財產(chǎn)能力增強(qiáng)的過程，達(dá)到“一定影響”才能進(jìn)入《反不正當(dāng)競爭法》的視域。因此，能否進(jìn)入《反不正當(dāng)競爭法》視域不是由商業(yè)標(biāo)識中的自有排他能力決定的，而是由財產(chǎn)能力決定的。在保護(hù)誰、保護(hù)什么的問題上每種商業(yè)標(biāo)識都具有同等的機(jī)會。

3.不能將本法中的商業(yè)標(biāo)識視為一種知識產(chǎn)權(quán)，即使是特殊的知識產(chǎn)權(quán)。從財產(chǎn)能力和排他能力的關(guān)系上，知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法具有不同的關(guān)系結(jié)構(gòu)。就知識產(chǎn)權(quán)而言，其先天具有所屬法域中的排他能力。反不正當(dāng)競爭法中商業(yè)標(biāo)識的排他能力割斷其與元權(quán)利所包含的排他能力，以財產(chǎn)能力為中心重新開始構(gòu)建自己的排他能力。當(dāng)然，盡管有時可以依托元權(quán)利中的排他能力來拉升其財產(chǎn)能力，但這只是涉及財產(chǎn)能力的增長速度，仍不能否定財產(chǎn)能力“從頭開始”。故知識產(chǎn)權(quán)法（也包括企業(yè)字號制度）中的排他性結(jié)構(gòu)是：權(quán)利——排他能力。反不正當(dāng)競爭法中商業(yè)標(biāo)識的排他能力的基礎(chǔ)是財產(chǎn)能力，只有這個能力達(dá)到一定程度，才具有排他能力，故其結(jié)構(gòu)是（累積到一定程度）：財產(chǎn)能力（權(quán)益）——排他能力。

4.關(guān)聯(lián)性混淆中排他能力與財產(chǎn)能力的錯配。傳統(tǒng)上，關(guān)聯(lián)性混淆是馳名商標(biāo)所具有的排他能力，現(xiàn)在，《反不正當(dāng)競爭法》將其納入其中。但兩者的不同之處在于財產(chǎn)能力的不一致。法律賦予馳名商標(biāo)以超強(qiáng)的排他能力主要是其知譽(yù)度高于一般商標(biāo)，內(nèi)里蘊(yùn)含的智慧、勞動和財產(chǎn)具有巨大的商業(yè)價值。馳名商標(biāo)與《反不正當(dāng)競爭法》中的商業(yè)標(biāo)識在知譽(yù)度上存在明顯的差異，這種差異源自財產(chǎn)能力。如果說“一定影響”的商業(yè)標(biāo)識意味著其財產(chǎn)能力是“三尺平臺”，則馳名商標(biāo)（包括未注冊的馳名商標(biāo)）的財產(chǎn)能力已經(jīng)立于“五尺高臺”了。

馳名商標(biāo)“站得高、看得遠(yuǎn)”，因而法律賦予其比一般注冊商標(biāo)更強(qiáng)的排他能力。這種超強(qiáng)保護(hù)，形成了財產(chǎn)能力和排他能力具有正相關(guān)關(guān)系及其聯(lián)動機(jī)制。相比較，商業(yè)標(biāo)識的財產(chǎn)能力只是“三尺平臺”，但法律賦予商業(yè)標(biāo)識具有同樣的排除關(guān)聯(lián)性混淆的能力。這意味著，《反不正當(dāng)競爭法》中的“他人”即使沒有在使用中付出更多的勞動，仍被賦予超強(qiáng)的功力并可以決勝千里。在財產(chǎn)能力不足的情況下，片面地拉升其排他能力，這打亂了確定權(quán)利、義務(wù)的基礎(chǔ)關(guān)系——風(fēng)險和收益相匹配，因而可以說，這是一種畸形匹配。

三、建立關(guān)聯(lián)性混淆認(rèn)定的相關(guān)市場約束標(biāo)準(zhǔn)

法律關(guān)系要素的錯配將導(dǎo)致事實關(guān)系失衡。矯正這種失衡關(guān)系，需要協(xié)調(diào)好法部門之間的關(guān)系，并準(zhǔn)確把握《反不正當(dāng)競爭法》的屬性。

（一）財產(chǎn)能力和排他能力錯配引發(fā)的矛盾與疏解方法

對只具有“一定影響”的商業(yè)標(biāo)識給予關(guān)聯(lián)性混淆的排除能力，這種“小馬拉大車”的不匹配能力將產(chǎn)生新的矛盾。

1.引發(fā)矛盾。馳名商標(biāo)具有跨類的排他性，其目的是防止商譽(yù)被淡化而導(dǎo)致無形財產(chǎn)價值降低。比較《反不正當(dāng)競爭法》中關(guān)聯(lián)性混淆和有關(guān)馳名商標(biāo)的規(guī)定，在維權(quán)的路徑上，同樣是為了排除“異己”，但選擇馳名商標(biāo)的訴訟路徑反而對當(dāng)事人的舉證責(zé)任要求更高——需進(jìn)行馳名商標(biāo)的認(rèn)定。不論是基于訴訟成本考慮，還是基于風(fēng)險考慮，選擇適用本法都更便捷。如此，給予“一定影響”商業(yè)標(biāo)識具有同馳名商標(biāo)一樣的排除關(guān)聯(lián)性混淆的能力會“將商標(biāo)法中的未注冊馳名商標(biāo)制度架空”①張玲玲.論未注冊馳名商標(biāo)的司法認(rèn)定與保護(hù)——兼評《商標(biāo)法》第十三條及《反不正當(dāng)競爭法》第六條第一項的適用［J］.法律適用，2019（11）：119-128.。這顯然不符合《商標(biāo)法》以及《反不正當(dāng)競爭法》的立法本意，有必要解決此矛盾。

競爭是一種空間能力的拓展，給企業(yè)留出提升其財產(chǎn)能力的空間，是競爭的本質(zhì)。包括注冊商標(biāo)在內(nèi)，各種權(quán)益形式都只是競爭優(yōu)勢的基礎(chǔ)條件，盡管其權(quán)益的屬性不同，在各自屬性范疇內(nèi)的功能不同，甚至對外部關(guān)系的排他性也不同，但在競爭法語境下，這些標(biāo)識具有幾乎相同的標(biāo)識財產(chǎn)能力。認(rèn)識這一點(diǎn)非常重要，因為它涉及《反不正當(dāng)競爭法》給市場主體——經(jīng)營者、競爭者留有多大的發(fā)展空間。歸納而言，商標(biāo)法語境下商標(biāo)權(quán)的維護(hù)不要求使用——將商標(biāo)附著于商品之上并進(jìn)入市場、參與競爭等，只需對自我創(chuàng)設(shè)的標(biāo)識與相關(guān)標(biāo)識比較具有顯著性即可。商標(biāo)權(quán)益若上升為競爭優(yōu)勢，其與商品名稱、包裝、裝潢等標(biāo)識使用權(quán)（經(jīng)營權(quán)）一樣需實際使用，且使用人持續(xù)地為此付出誠信勞動，并得到作為第三人——購買者的認(rèn)同。

在競爭領(lǐng)域，競爭優(yōu)勢是一種市場勢力。作為一般競爭工具的商業(yè)標(biāo)識使用到生成競爭優(yōu)勢，是一個量變到質(zhì)變的過程，即商品銷售的時間、區(qū)域、數(shù)額及對象，宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍等累積形成的市場效果而產(chǎn)生了法律關(guān)系上內(nèi)容轉(zhuǎn)變，以權(quán)益為基礎(chǔ)的排他性生成。當(dāng)然，因權(quán)益基礎(chǔ)的不穩(wěn)定性而決定了這種排他性也具有不穩(wěn)定性。進(jìn)一步提升的空間是注冊商標(biāo)或馳名商標(biāo)。競爭是一種選擇，競爭中會有風(fēng)險甚至損失。競爭法應(yīng)當(dāng)建立損害中性的原則，不必為因經(jīng)營者受到的一點(diǎn)點(diǎn)傷痛而開出強(qiáng)力“止痛藥”。

很大程度上，將只具有“一定影響”的商業(yè)標(biāo)識排他能力與馳名商標(biāo)的排他能力拉平仍然是保護(hù)權(quán)利的觀念在發(fā)揮作用，以為給予這些標(biāo)識以更大的排除能力才更有利于保護(hù)商業(yè)標(biāo)識并優(yōu)化競爭環(huán)境，這是一種知識產(chǎn)權(quán)觀念在《反不正當(dāng)競爭法》上的簡單嫁接。由于制度功能的不同，這種所謂強(qiáng)保護(hù)帶來的制度效果恰恰抑制了經(jīng)營者的發(fā)展空間。因為是否擾亂競爭秩序是由相關(guān)公眾（引人誤認(rèn)中的“人”）的選擇決定，而不是他人（“引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”之“他人”）的感受決定。

2.“疏導(dǎo)”方法的運(yùn)用。協(xié)調(diào)上述矛盾，需要在原則上確立“疏與堵”的關(guān)系，轉(zhuǎn)變“堵漏”（補(bǔ)充調(diào)整）的觀念。競爭過程是市場中買方和賣方相互交往并相互適應(yīng)性的過程：“購買者獲取相關(guān)知識——去哪里購買、如何購買、什么新產(chǎn)品處于試驗中，如何做成一筆有利的生意；銷售者則與提供密切替代品的其他供應(yīng)者爭勝，目的是利用新知識使自己在面對潛在購買者時占有優(yōu)勢地位。”②柯武剛，史漫飛，貝彼得.制度經(jīng)濟(jì)學(xué)：財產(chǎn)、競爭和政策［M］.柏克，韓朝華，譯.2版.北京：商務(wù)印書館，2001：277.因為競爭法不是賦權(quán)法，而是行為禁止法、義務(wù)法，對于商業(yè)符號的適用，既要相信其他私權(quán)保護(hù)制度的能力，也應(yīng)當(dāng)在“這里”留有一定的供企業(yè)發(fā)展空間，提升產(chǎn)品或服務(wù)的社會價值，如此經(jīng)營者才有動力進(jìn)一步爭勝。具體而言，應(yīng)當(dāng)在民商法、知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法之間構(gòu)建遞進(jìn)式保護(hù)制度的架構(gòu)。

第一，清晰“權(quán)利—權(quán)益—競爭優(yōu)勢”之間的空間及轉(zhuǎn)化機(jī)制。不具有競爭優(yōu)勢的權(quán)利糾紛，適用其原法律。例如，一家企業(yè)擅自使用了他人的并不知名的企業(yè)字號，這種爭議按有關(guān)字號的基本法律來處理。同樣，“假冒他人注冊商標(biāo)”也只按商標(biāo)法的規(guī)定處理。反不正當(dāng)競爭法與民商法及知識產(chǎn)權(quán)法之間的調(diào)整關(guān)系上本存在一定的制度空間，但這個空間被相關(guān)解釋不斷擠壓，以至于產(chǎn)生了補(bǔ)充其他法的不足這樣一個附屬性的地位。侵害民商事權(quán)利、知識產(chǎn)權(quán)等由相應(yīng)的法律予以保護(hù)，對侵權(quán)的救濟(jì)是權(quán)利法應(yīng)有的任務(wù)。進(jìn)入反不正當(dāng)競爭法需要標(biāo)識身份轉(zhuǎn)換，“一定影響”既是一種性質(zhì)改變，也是提升經(jīng)營品質(zhì)的空間。

第二，留出特殊的“排他性權(quán)益——權(quán)利”的空間及轉(zhuǎn)化機(jī)制。《反不正當(dāng)競爭法》中的一些不為其他法所賦予權(quán)利的商業(yè)標(biāo)識，依本法保護(hù)存在很大的不確定性、不穩(wěn)定性，因商業(yè)風(fēng)險的存在。消除這種不確定性、不穩(wěn)定性的方法，就是申請知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。例如，“老干媽”“特侖蘇”都是在達(dá)到知名條件時按照《反不正當(dāng)競爭法》予以保護(hù)，之后申請了商標(biāo)注冊，將權(quán)益鎖定為權(quán)利，并進(jìn)入了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的“安全港”。從一般商業(yè)符號到 “一定影響”的商業(yè)符號再到“一定影響”的注冊商標(biāo)的過程是商業(yè)風(fēng)險平衡的過程，也是一個未來選擇的過程。

第三，需要為“一定影響”的某些商業(yè)標(biāo)識上升為未注冊馳名商標(biāo)之間留出一定的制度空間。在名稱、包裝、裝潢等商業(yè)標(biāo)識的保護(hù)方法上，如果不愿意承擔(dān)維持知識產(chǎn)權(quán)的成本，還可以選取另一種安全保護(hù)的方式，以未注冊馳名商標(biāo)形式加以保護(hù)。這樣，在《反不正當(dāng)競爭法》和馳名商標(biāo)制度之間留有一定的發(fā)展空間，這既可以鼓勵經(jīng)營者進(jìn)一步提升競爭力，也在不同保護(hù)的分層關(guān)系中為當(dāng)事人提供選擇。

從一般權(quán)利到排他性的權(quán)益再到更強(qiáng)的排他性權(quán)利，確定的是以商業(yè)標(biāo)識為中心的企業(yè)成長的空間。企業(yè)的成長過程也是樹立品牌形象的過程，也是競爭中不斷鑄造競爭優(yōu)勢的過程，留有空間的發(fā)展才是《反不正當(dāng)競爭法》的性格和使命。

（二）商業(yè)標(biāo)識不正當(dāng)競爭糾紛之關(guān)聯(lián)性混淆適用條件的限制

在《商標(biāo)法》上，馳名商標(biāo)擴(kuò)大保護(hù)的理論基礎(chǔ)是防止淡化。“將馳名商標(biāo)用于非競爭性上商品上，會導(dǎo)致該商標(biāo)的識別性降低而影響其公眾印象?！雹賁CHECHTER F I.The rational basis of trademark protection［J］.Harvard law review，1927（6）：813-833.但《反不正當(dāng)競爭法》上，商業(yè)標(biāo)識混淆的理論基礎(chǔ)是避免“搭便車”現(xiàn)象。競爭優(yōu)勢是排他性利益的來源，他人不得搭借競爭優(yōu)勢而“多收三五斗”，形成不當(dāng)“分利主體”。因此，需要對《反不正當(dāng)競爭法》上的關(guān)聯(lián)性混淆進(jìn)行適度限縮。

1.對關(guān)聯(lián)性混淆適用條件限縮及其必要性。限縮到什么程度，有學(xué)者提出了折中的方法。“一般情況下在非類似商品上使用與知名商品相同近似的商品名稱或者包裝裝潢，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，但確實足以導(dǎo)致誤認(rèn)誤購(市場混淆)的，顯然危害競爭秩序，可以認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為?！雹诳紫榭?論反不正當(dāng)競爭法的競爭法取向［J］.法學(xué)評論，2017（5）：18-31.按照2007年《若干問題的解釋》第四條的規(guī)定，“在相同商品上使用相同或者視覺上基本無差別的商品名稱、包裝、裝潢”，即構(gòu)成足以混淆。2022年《反不正當(dāng)競爭法司法解釋》第十二條基本保留了這一規(guī)定，但不同之處在于，除了解釋“足以混淆”，2022年《反不正當(dāng)競爭法司法解釋》第十三條還解釋了“足以誤認(rèn)”情形，即（一）擅自使用反不正當(dāng)競爭法第六條第一項、第二項、第三項規(guī)定以外“有一定影響的”標(biāo)識；（二）將他人注冊商標(biāo)、未注冊的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導(dǎo)公眾。2007年《若干問題的解釋》和2022年《反不正當(dāng)競爭法司法解釋》兩種解釋的基本方法都是客觀推定并援引商標(biāo)審查的方法③2022年《反不正當(dāng)競爭法司法解釋》第十二條規(guī)定：“人民法院認(rèn)定與反不正當(dāng)競爭法第六條規(guī)定的‘有一定影響的’標(biāo)識相同或者近似，可以參照商標(biāo)相同或者近似的判斷原則和方法。”。從便于執(zhí)法或司法的角度，客觀推定省去了諸多事實性證明過程，但如果對適用條件不適度限縮，仍然會產(chǎn)生本法保護(hù)權(quán)利而不是競爭優(yōu)勢的錯位。

在美國，《蘭哈姆法》中關(guān)聯(lián)性混淆標(biāo)準(zhǔn)適用時是有前置條件的，包括考察標(biāo)識本身和商品之間的關(guān)系。在歐盟，“一號指令”適用中明確反對倚賴相近的內(nèi)涵而推定引起相關(guān)公眾混淆這種頭腦風(fēng)暴式的簡單聯(lián)想④見SabelBVv.PumaAG，CaseC-251/95， ［1997］ECR1-6191（ECJ，Nov.11，1997）.。在Canon v.Cannon案中，歐盟法院指出“商標(biāo)的相似性與商品的相似性應(yīng)當(dāng)分別考察”①用以證明商標(biāo)相似性的商標(biāo)知名度或顯著性一定程度上可以促進(jìn)商品相似性的證成，商標(biāo)越顯著，商品的類似性要求可以適當(dāng)降低，以致混淆可能性更容易證成。見Canon Kabushiki Kaishav.Metro-Goldwyn-MayerInc.，CaseC-39/97，［1998］ECR1-5507（ECJ，Sept.29，1998）.。由于《反不正當(dāng)競爭法》適用的前提是“擾亂市場競爭秩序”②1993年《反不正當(dāng)競爭法》對此的表述是“擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序”，2017年修訂后《反不正當(dāng)競爭法》改為“擾亂競爭秩序”。，這個秩序建立在以商品為中心的基礎(chǔ)上?！案偁幹刃颉北旧砑词莿P爾森所謂的“上位規(guī)范向下位規(guī)范動態(tài)推進(jìn)的框架秩序”③凱爾森.純粹法理論［M］.張書友，譯.北京：中國法制出版社，2008：85.，在此前提下，限縮關(guān)聯(lián)性混淆的法律依據(jù)是文本上的“保護(hù)公平競爭”，涉及的問題便是如何限制“足以混淆”和“足以誤認(rèn)”。

3.限縮的具體方法。競爭源于在商品銷售的地域范圍內(nèi)產(chǎn)生的商品與商品之間的約束關(guān)系。因此，有必要將反壟斷法中的“相關(guān)市場”納入進(jìn)來。具體而言，既進(jìn)行相關(guān)商品市場的約束，也進(jìn)行相關(guān)地域市場的約束。

第一，關(guān)于相關(guān)商品市場的限制。任何競爭行為（包括具有或可能具有排除、限制競爭效果的行為）均發(fā)生在一定的市場范圍內(nèi)。界定相關(guān)市場就是明確經(jīng)營者競爭的市場范圍。盡管它服務(wù)于壟斷行為的認(rèn)定，但在處理反不正當(dāng)競爭法與其他有關(guān)部門法，尤其是與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系時同樣需要發(fā)揮獨(dú)特的作用。一是建立反不正當(dāng)競爭法意義上的商業(yè)標(biāo)識關(guān)聯(lián)性混淆的相關(guān)商品市場約束。這種約束跨越了商標(biāo)法意義上的商品分類表，以商品的緊密替代性為依據(jù)來認(rèn)定關(guān)聯(lián)性混淆。相關(guān)商品市場是根據(jù)商品的特性、用途及價格等因素，由需求者認(rèn)為具有較為緊密替代關(guān)系的一組或一類商品所構(gòu)成的市場。相關(guān)商品市場的評判跨越了商標(biāo)審查時適用的《商標(biāo)分類表》的約束。例如，按照《商品分類表》（2020年版），第2105類商品：茶具、酒具、咖啡具及飲水用具。這里的茶具、酒具、咖啡具及飲水用具是四種完全不同的商品，是四個不同的相關(guān)商品市場。在“大湖”案件中，“大湖”飲料具有較高知譽(yù)度，其包裝獨(dú)特，但其商品主要在湖北銷售。天津一家日用化學(xué)品公司生產(chǎn)銷售的洗發(fā)水使用了與大湖飲料酷似的包裝，盡管靜態(tài)分析，這種使用可能導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)為是湖北大湖飲料的投資產(chǎn)品、分支機(jī)構(gòu)等，如果是馳名商標(biāo)則構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，若按照《反不正當(dāng)競爭法》分析，飲料和洗發(fā)水顯然是不具有緊密替代性的商品，由此，天津日化公司未對湖北大湖飲料造成競爭利益上的不利影響。該案于1998年被國家工商行政管理局認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為④見《國家工商行政管理局關(guān)于在非相同非類似商品上擅自將他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢作相同或者近似使用的定性處理問題的答復(fù)》（工商公字〔1998〕第267號）。。這一結(jié)論已經(jīng)偏離了競爭關(guān)系的現(xiàn)實基礎(chǔ)。二是相關(guān)商品市場的劃分標(biāo)準(zhǔn)是商品的價格、特性、功能等?；厮荨耙獯罄M(fèi)列羅公司訴蒙特莎（張家港）食品有限公司、天津經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)正元行銷有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案”（指導(dǎo)案例47號），特別值得一提的是一審法院和再審法院都認(rèn)定的一個事實：兩種巧克力產(chǎn)品在質(zhì)量、價格、口味及消費(fèi)層次有不同需要，使雙方產(chǎn)品擁有各自不同的消費(fèi)群體。對此，一審法院認(rèn)為，因上述差異顯著（以至于屬于兩個不同的相關(guān)商品市場），不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。再審認(rèn)為，由于費(fèi)列羅巧克力使用的包裝的整體形象具有區(qū)別商品來源的顯著特征，蒙特莎公司在其巧克力商品上使用的包裝、裝潢與費(fèi)列羅巧克力特有包裝、裝潢，又達(dá)到在視覺上非常近似的程度。即使雙方商品存在價格、質(zhì)量、口味、消費(fèi)層次等方面的差異和廠商名稱、商標(biāo)不同等因素，也未免使相關(guān)公眾易于誤認(rèn)“金莎TRESOR DORE”巧克力與費(fèi)列羅巧克力存在某種經(jīng)濟(jì)上的聯(lián)系。據(jù)此，再審申請人關(guān)于該案相似包裝、裝潢不會構(gòu)成消費(fèi)者混淆、誤認(rèn)的理由不能成立。這個結(jié)論值得商榷。很大程度上，該案的焦點(diǎn)是知識產(chǎn)權(quán)問題，核心是外國的立體商標(biāo)無法在我國（當(dāng)時的）知識產(chǎn)權(quán)法中得到保護(hù)，便借用反不正當(dāng)競爭法以擴(kuò)大解釋的方式對不具有競爭性的行為進(jìn)行了排他。金莎巧克力和費(fèi)雷羅巧克力之間的價格差異足以被認(rèn)定為是兩個不同的相關(guān)商品市場。如果“費(fèi)列羅”的主體以馳名商標(biāo)的名義提起訴訟，則不存在相關(guān)商品市場問題。如果“費(fèi)列羅”尚不是馳名商標(biāo)，則意味著經(jīng)營者還需要進(jìn)一步提升其在中國市場上的行為績效，而不是排除替代性很弱的但知譽(yù)度也較高的相關(guān)商品，盡管法院認(rèn)定了被告“蒙特莎”商標(biāo)具有很大的市場銷售量和影響力，但仍以關(guān)聯(lián)性混淆排除了這個知名的商業(yè)標(biāo)識，并進(jìn)一步影響了該品牌商品的后續(xù)銷售。

第二，關(guān)于相關(guān)地域市場的限制。長久以來，司法實踐中，商業(yè)標(biāo)識不正當(dāng)競爭行為的判斷，有的借助民事侵權(quán)行為的思路，有的移用商標(biāo)侵權(quán)行為的認(rèn)定思路和方法，以至于在觀念上形成了商業(yè)標(biāo)識不正當(dāng)競爭行為是一種侵權(quán)行為。商業(yè)標(biāo)識不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定中，“競爭”是個基礎(chǔ)語境，在這個基礎(chǔ)上判斷是否存在“相關(guān)公眾混淆”。這決定了包括商標(biāo)在內(nèi)的商業(yè)標(biāo)識混淆行為的認(rèn)定要結(jié)合競爭的地域性展開。例如，“河北三河福成養(yǎng)牛集團(tuán)總公司訴哈爾濱福成飲食有限公司昆明分公司侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案”①該案中原告三河福成養(yǎng)牛集團(tuán)系主營畜牧養(yǎng)殖與經(jīng)營相關(guān)服務(wù)項目的企業(yè)，其擁有“福成”注冊商標(biāo)專用權(quán)。哈爾濱福成飲食有限公司經(jīng)營以肥牛為主的火鍋餐飲業(yè)，并進(jìn)行連鎖加盟經(jīng)營，在這些經(jīng)營場所的牌匾、店門抬頭上使用了該注冊商標(biāo)，在商標(biāo)一側(cè)同時標(biāo)明“福成肥牛”“福成”“福成肥牛城”“福成肥牛海鮮城”等文字。被告昆明福成公司系哈爾濱福成飲食有限公司（以下簡稱哈爾濱福成公司）的分支機(jī)構(gòu)。昆明福成公司在其經(jīng)營場所外懸掛的牌匾上標(biāo)明“福成火鍋”文字，在店外墻面上標(biāo)明“福成肥?；疱仭蔽淖?，在昆明宣傳材料和訂餐卡上寫有“福成肥?；疱伬ッ髌炫灥辍蔽淖忠约肮枮I福成公司的企業(yè)介紹。參見河北三河福成養(yǎng)牛集團(tuán)總公司訴哈爾濱福成飲食有限公司昆明分公司侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案［EB/OL］.（2020-06-01）［2022-06-10］.http：//gongbao.court.gov.cn/Details/41696141d8d79eb0153b2020bbd059.html.，該案的爭議點(diǎn)在于是否構(gòu)成注冊商標(biāo)的不正當(dāng)競爭，判斷的核心應(yīng)當(dāng)為是否受相關(guān)地域市場約束。標(biāo)識混淆的相關(guān)地域市場的限制，意味著，一個在甲地使用且僅在甲地經(jīng)營的A商業(yè)標(biāo)識（包括注冊商標(biāo)）有一定的影響，另一個在乙地且僅在乙地使用的與A近似注冊商標(biāo)，若爭議客體是注冊商標(biāo)，依《商標(biāo)法》判斷是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為，可以“隔空喊話”，這是商標(biāo)權(quán)的公示、公信特性決定了在排他的地域性上無限制，即具有“月印萬川”的無死角清理能力。盡管具有一定影響的商業(yè)標(biāo)識也具有一定的排他能力，但和注冊商標(biāo)權(quán)的排他能力仍有所不同。建立在“一定影響”之上的商業(yè)標(biāo)識的排他能力需要受地域性限制，是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，則需要“當(dāng)面對話”；否則，便不是反不正當(dāng)競爭法上的問題。

四、結(jié) 論

關(guān)聯(lián)性混淆在知識產(chǎn)權(quán)法上具有保護(hù)馳名商標(biāo)權(quán)的價值和防止馳名商標(biāo)被淡化的功能，由于不同制度的功能不同，不顧及語境約束而直接將其植入《反不正當(dāng)競爭法》，不僅違背法理，而且也會產(chǎn)生諸多的不效率。尤其是將其架設(shè)到一個比知識產(chǎn)權(quán)法上更低的“平臺”而賦予同樣的排他能力，形式上好像擴(kuò)大了《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整的功能和保護(hù)權(quán)益的力度，但實質(zhì)上不僅打亂了馳名商標(biāo)原有的權(quán)益配置規(guī)則，而且也將架空馳名商標(biāo)保護(hù)制度。更重要的是，知識產(chǎn)權(quán)法上設(shè)置關(guān)聯(lián)性混淆的目的和效果是通過強(qiáng)化保護(hù)權(quán)利而鼓勵創(chuàng)新，在本法中以關(guān)聯(lián)性混淆標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)距離地排除相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)，排除合理的市場風(fēng)險，其結(jié)果不是鼓勵競爭，反而會滋生保守觀念、抑制創(chuàng)新。任何市場行為都包含著商業(yè)風(fēng)險。在競爭領(lǐng)域，需要經(jīng)歷有限度的“痛”，這不同于權(quán)利被侵害。反不正當(dāng)競爭法以優(yōu)化競爭環(huán)境為己任，需要為不同的權(quán)利留下一定的發(fā)展空間。為此，在本法實施中，需要對關(guān)聯(lián)性混淆進(jìn)行適度的限制，包括相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場限制。把競爭的事情留給競爭法解決，若權(quán)利放到保險箱，可以求諸知識產(chǎn)權(quán)，去合法地壟斷，唯如此，才能剝離開知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系。