潘 航 美

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 225000)

一、問題的提出

隨著中國社會(huì)轉(zhuǎn)型，人民權(quán)利意識(shí)覺醒，加之全能政府理念盛行，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間的摩擦不斷，但既有的行政爭議解決方式并沒有發(fā)揮出應(yīng)有的作用，大量的糾紛涌入信訪渠道，致使行政爭議的解決面臨窘境。在這樣的情況下，2006年中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于預(yù)防和化解行政爭議、健全行政爭議解決機(jī)制的意見》，首次提出要構(gòu)建包括針對(duì)行政爭議的調(diào)解在內(nèi)的多元化行政糾紛解決機(jī)制，這意味著行政權(quán)不可處分的原理產(chǎn)生松動(dòng)，國家開始認(rèn)可調(diào)解作為行政爭議的解決方式?；诖?，國務(wù)院在2010年發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》中，明確指出要把行政調(diào)解作為地方各級(jí)人民政府和有關(guān)部門的重要職責(zé)，充分發(fā)揮行政機(jī)關(guān)在化解行政爭議和民事糾紛中的作用，推動(dòng)建立大調(diào)解聯(lián)動(dòng)機(jī)制。自此，行政調(diào)解成為我國解決行政爭議的方式之一。

另外，出于實(shí)踐的發(fā)展與需求，理論界也及時(shí)更新了行政調(diào)解的定義，將原先“行政調(diào)解是行政機(jī)關(guān)為解決公民、法人或其他組織之間的民事爭議，在爭議當(dāng)事人的申請(qǐng)下而主持的調(diào)解活動(dòng)”[1]，修正為“行政調(diào)解是指由國家行政主體主持的，以國家法律和政策為依據(jù)，以自愿為原則，通過說服教育等方法，解決與其行政管理職能相關(guān)的民事糾紛和行政糾紛的訴訟外調(diào)解活動(dòng)”[2]，拓寬了行政調(diào)解的范圍，將行政爭議納入其中。

盡管行政調(diào)解已在國家層面得到認(rèn)可，但我國至今仍未有統(tǒng)一的行政調(diào)解規(guī)定，許多與行政調(diào)解有關(guān)的規(guī)定散見于法律、法規(guī)、規(guī)章等各種規(guī)范性文件中(1)湛中樂在《行政調(diào)解、和解制度研究和諧化解法律爭議》一書中指出，截至2009年涉及行政調(diào)解的法律有近40部，行政法規(guī)約18部，地方法規(guī)約70部，地方規(guī)章約45部，另有大量一般規(guī)范性文件。，全國30個(gè)省、市、自治區(qū)均有出臺(tái)以“行政調(diào)解”為名的地方規(guī)范性文件。(2)在北大法寶上，以關(guān)鍵詞“行政調(diào)解”搜索法律法規(guī)，總共檢索到334篇地方法規(guī)，包括地方政府規(guī)章10篇(其中《廣州市行政調(diào)解規(guī)定》修改過2次，《貴陽市行政調(diào)解暫行規(guī)定》修改過1次)，地方規(guī)范性文件217篇，地方工作文件107篇；發(fā)布部門涉及我國30個(gè)省、市、自治區(qū)。最后訪問于2021年1月6日。從已有的規(guī)定來看，各地之間對(duì)行政調(diào)解的功能定位、主體、范圍、程序等方面的規(guī)定并不一致，使行政調(diào)解發(fā)展受滯，難以與其他糾紛解決方式銜接?；诖?，不少學(xué)者從“大調(diào)解”角度切入，關(guān)注到行政調(diào)解與人民調(diào)解在規(guī)范、工作機(jī)制、調(diào)解場(chǎng)所、人員、程序方面的銜接[3]；也有以河北省興隆縣法院的“一網(wǎng)、三訪、四協(xié)調(diào)”機(jī)制來論述行政調(diào)解與司法調(diào)解的銜接[4]。但遺憾的是，迄今為止，幾乎沒有學(xué)者對(duì)行政調(diào)解與訴訟的銜接進(jìn)行深入研究。

如今，行政調(diào)解作為解決行政糾紛的方式，已被多名學(xué)者納入多元化行政糾紛解決機(jī)制內(nèi)[5]，在既有的糾紛解決框架內(nèi)，如何使行政調(diào)解與行政訴訟順利銜接是學(xué)者們需要思考的下一問題，對(duì)此本文將立足于行政調(diào)解的立法現(xiàn)況，從受案范圍與調(diào)解協(xié)議效力的銜接兩方面展開探討。由于實(shí)踐中行政調(diào)解的對(duì)象包括民事糾紛與行政爭議，因此，為以示區(qū)分，將行政機(jī)關(guān)對(duì)民事糾紛的調(diào)解活動(dòng)稱為民事糾紛的行政處理機(jī)制[6]30，將行政爭議的調(diào)解活動(dòng)稱為行政調(diào)解，本文探討的是后者與行政訴訟的銜接問題。

二、獨(dú)立行政爭議解決渠道的行政調(diào)解

(一)行政調(diào)解的立法現(xiàn)狀

通過在北大法寶上檢索可知，全國除甘肅省外，其余各省均有涉及行政調(diào)解的規(guī)定，但主要是法律效力層級(jí)較低的地方規(guī)章及地方規(guī)范性文件，其中地方政府規(guī)章僅有七部，分別為《拉薩市行政調(diào)解規(guī)定》《廣州市行政調(diào)解規(guī)定(2019修訂)》《貴陽市行政調(diào)解暫行規(guī)定(2019修改)》《武漢市行政調(diào)解暫行辦法》《邯鄲市行政調(diào)解辦法》《遼寧省行政調(diào)解辦法》《北京市行政調(diào)解辦法》。為更全面地了解我國行政調(diào)解的規(guī)定情況，本文還將出臺(tái)了省級(jí)行政調(diào)解文件的天津市、江蘇省、浙江省、云南省四地的規(guī)范性文件納入研究范圍。

從表1內(nèi)容可知，對(duì)于行政調(diào)解是否是獨(dú)立行政爭議解決渠道，各地規(guī)定并未達(dá)成一致，可歸納為以下四種觀點(diǎn)：第一，否認(rèn)行政調(diào)解用于解決行政爭議，雖然該觀點(diǎn)并未在遼寧省與云南省的規(guī)定中予以明示，但其表述已否定了行政爭議的行政調(diào)解解決；第二，將行政調(diào)解等同于行政復(fù)議調(diào)解，意味著案件只有進(jìn)入復(fù)議程序后才能進(jìn)行調(diào)解，將行政調(diào)解作為行政復(fù)議的一個(gè)過程；第三，將行政調(diào)解作為行政復(fù)議與行政訴訟的一個(gè)環(huán)節(jié)，行政調(diào)解機(jī)關(guān)必須在復(fù)議機(jī)關(guān)與法院的指導(dǎo)下開展調(diào)解工作；第四，行政調(diào)解是與行政復(fù)議、行政訴訟相互獨(dú)立的糾紛解決渠道，即行政爭議即便未進(jìn)入復(fù)議或訴訟程序，也可尋求行政調(diào)解的救濟(jì)。

隨著現(xiàn)代法治體系中行政權(quán)屬性轉(zhuǎn)變，行政權(quán)不可和解和調(diào)解的特征已經(jīng)發(fā)生明顯松動(dòng)[3]，因此合意型行政爭議解決機(jī)制存在運(yùn)用空間，即行政調(diào)解也可運(yùn)用于解決行政爭議。在國家倡導(dǎo)及理論可行的情況下，仍排斥行政調(diào)解作為解決行政爭議的途徑未免顯得有些不合時(shí)宜，故觀點(diǎn)一不值得采納。而觀點(diǎn)二、三均認(rèn)可行政調(diào)解是行政爭議的解決途徑，但必須依附于復(fù)議、訴訟發(fā)揮作用，否定了行政調(diào)解的獨(dú)立價(jià)值。這種觀點(diǎn)限制了行政調(diào)解作用的發(fā)揮，因?yàn)閺?fù)議與訴訟都是被動(dòng)式的糾紛解決方式，糾紛必須進(jìn)行相關(guān)程序才能得到處理，這就存在滯后性，不僅與糾紛的源頭治理相違背，也不適合解決群體性糾紛。而堅(jiān)持行政調(diào)解作為獨(dú)立糾紛解決渠道就可以擺脫復(fù)議、訴訟被動(dòng)性的特征，使行政調(diào)解機(jī)關(guān)在一定情形下可以征求當(dāng)事人同意進(jìn)行主動(dòng)調(diào)解，助于實(shí)現(xiàn)行政爭議的源頭解決。綜上，被多數(shù)地區(qū)所采納的觀點(diǎn)四才是需要堅(jiān)持和推廣的，也只有觀點(diǎn)四才能完全發(fā)揮出行政調(diào)解有別于復(fù)議、訴訟解決行政爭議的優(yōu)勢(shì)。

表1 各地關(guān)于行政調(diào)解法律定位的規(guī)定

表1 各地關(guān)于行政調(diào)解法律定位的規(guī)定(續(xù))

(二)行政調(diào)解獨(dú)立的必要性

1.現(xiàn)有行政爭議解決方式效果不理想

有學(xué)者將中國的行政糾紛解決體系比喻為“舊三國演義”：“信訪猶如最強(qiáng)勢(shì)的魏國，行政訴訟是實(shí)力居中的吳國，而行政復(fù)議則是實(shí)力最弱的蜀國”[8]。至今，我國仍是大信訪、中訴訟、小復(fù)議的局面，未改變行政糾紛解決效果不理想的現(xiàn)狀。

從行政訴訟上訴率來看，即便晚近立法者想通過完善現(xiàn)行的行政訴訟制度，修復(fù)行政訴訟作為行政糾紛解決渠道的功能，但仍收效甚微。2014年《行政訴訟法》修改后，我國行政訴訟的上訴率不減反增，遠(yuǎn)高于同期民事糾紛的上訴率(3)根據(jù)中華人民共和國最高人民法院公報(bào)網(wǎng)上歷年來全國法院司法統(tǒng)計(jì)公報(bào)中有關(guān)民事與行政糾紛案件受理情況的數(shù)據(jù)，將二審的受案數(shù)除以一審的結(jié)案數(shù)，計(jì)算得出2014、2015、2016、2017、2018這5年民商事糾紛的上訴率分別為9.13%、9.59%、10.11%、9.84%、9.83%，而行政糾紛的上訴率為38.17%、39.23%、46.59%、47.18%、49.65%。，表明行政訴訟在實(shí)踐中并沒有真正發(fā)揮出定紛止?fàn)幍墓δ?。拋開《行政訴訟法》的規(guī)定來看，司法系統(tǒng)的不獨(dú)立也是行政訴訟制度難以發(fā)揮作用的原因之一。盡管2014年我國依據(jù)新修《行政訴訟法》確定的“行政案件跨區(qū)域管轄制度”展開了新的改革，改革試點(diǎn)也在國內(nèi)全面鋪開，但我國行政司法體制仍未獲得根本改變，效果仍不盡如人意。

而被多位學(xué)者寄予厚望的行政復(fù)議制度，在實(shí)踐中并未發(fā)揮出糾紛解決主渠道的作用[9，10]——從收案數(shù)量看，除2013、2014年復(fù)議略高于訴訟外，訴訟一審案件均多于復(fù)議案件(4)中華人民共和國司法部網(wǎng)站公布的全國行政復(fù)議和行政應(yīng)訴案件統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2011年至2018年行政訴訟案件數(shù)量分別為136 353件、129 583件、123 194件、141 880件、220 398件、225 485件、230 432件、256 656件，復(fù)議案件數(shù)量為102 815件、109 553件、128 425件、149 222件、147 696件、164 190件、204 909件、209 872件。。2013年全國人大常委會(huì)執(zhí)法檢查組對(duì)我國《行政復(fù)議法》的實(shí)施情況進(jìn)行了檢查，從檢查報(bào)告中可以看出行政復(fù)議制度在實(shí)踐中存在“公眾知曉率和信任度不高、辦案質(zhì)量和效率有待提升、行政復(fù)議能力建設(shè)亟待加強(qiáng)、行政復(fù)議體制和工作機(jī)制尚需完善”(5)參見2013年全國人大常委會(huì)執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查《中華人民共和國行政復(fù)議法》實(shí)施情況的報(bào)告。的問題，居高不下的行政復(fù)議維持率所導(dǎo)致的公眾信任度缺失以及機(jī)構(gòu)改革給行政復(fù)議制度帶來的挑戰(zhàn)都是行政復(fù)議制度發(fā)揮解紛功能的絆腳石。為了改變這樣的局面，行政復(fù)議法修改被列入十三屆全國人大常委會(huì)立法規(guī)劃，由司法部征求各方意見后，于2020年起草了征求意見稿并向社會(huì)公布，從公布的意見稿中可以看出“發(fā)揮行政復(fù)議化解行政爭議的主渠道作用”已成為立法目的之一，為實(shí)現(xiàn)這一目的，修改稿還對(duì)復(fù)議管轄、復(fù)議范圍、復(fù)議前置、復(fù)議委員會(huì)、復(fù)議人員職業(yè)保障及復(fù)議場(chǎng)所設(shè)置等方面進(jìn)行了相應(yīng)的修改，但修改后的《行政復(fù)議法》究竟能否成為糾紛解決的主渠道仍未可知。

提及行政糾紛解決就不能忽略信訪。早在2000年，全國信訪總量已經(jīng)突破了1000萬件[11]，時(shí)至今日，隨著全國信訪網(wǎng)站體系建成，除傳統(tǒng)的“去信”和“上訪”外，還可網(wǎng)上上訪，因此即便保守估計(jì)現(xiàn)在全國信訪量也不該少于1000萬。在如此龐大的基數(shù)下，根據(jù)2003年全國人大常委會(huì)辦公廳信訪局對(duì)“信訪目的”統(tǒng)計(jì)看，與政府有關(guān)的求決問題占到了三成[12]，這意味著每年至少有300萬件的行政糾紛在信訪程序中。而從我國首份信訪報(bào)告來看，實(shí)踐中信訪解決糾紛的效果并不好，“實(shí)際上通過上訪解決的問題只有2‰”[13]。

2.行政調(diào)解渠道的優(yōu)越性

與訴訟、復(fù)議制度相比，行政調(diào)解在解決行政糾紛方面的優(yōu)越性主要體現(xiàn)在“行政”與“調(diào)解”兩方面。首先，行政調(diào)解與行政復(fù)議同屬于行政機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)解紛主體的糾紛解決機(jī)制，都可以發(fā)揮出社會(huì)組織無法比擬的專業(yè)性，尤其是在醫(yī)療事故、環(huán)境污染等方面，但“行政復(fù)議和行政訴訟糾紛解決公正性的缺失，使得傳統(tǒng)的行政救濟(jì)機(jī)制面臨信任危機(jī)。面對(duì)高發(fā)的社會(huì)矛盾糾紛，必須尋求更加專業(yè)化、快捷化的行政解決機(jī)制?！盵14]在社會(huì)資源相對(duì)有限的情況，行政調(diào)解不僅能利用專業(yè)優(yōu)勢(shì)，靈活地處理行政爭議，節(jié)約行政成本，還具有行政復(fù)議與行政訴訟無可比擬的速度優(yōu)勢(shì)(6)從各地關(guān)于行政調(diào)解的規(guī)定來看，行政爭議的調(diào)解期限一般為30個(gè)工作日，如《邯鄲市行政調(diào)解辦法》《江蘇省行政調(diào)解辦法》《武漢市行政調(diào)解暫行辦法》等，也有規(guī)定為15個(gè)工作日，如《北京市行政調(diào)解辦法》《貴陽市行政調(diào)解暫行規(guī)定》(2019修改)。。

其次，“無論是哪種調(diào)解，其功用都在于為糾紛當(dāng)事人提供了判決之外的其他選項(xiàng)，增加了他的比較和選擇各種解決糾紛方式的機(jī)會(huì)，因此實(shí)際上增加了他的‘自由’”[15]。行政調(diào)解作為解決行政爭議的渠道，讓行政相對(duì)人的意見成為糾紛解決的重要部分，不僅讓矛盾有了合適的流向，還可以在解決爭議的過程中讓雙方得以交流，緩解對(duì)立的情緒。不同于行政復(fù)議、行政訴訟競(jìng)爭性的程序構(gòu)造，“行政調(diào)解有利于行政主體從壓制型行政模式向回應(yīng)型行政模式的轉(zhuǎn)變，以富有彈性的方式實(shí)現(xiàn)所要達(dá)到的行政目標(biāo)”[16]，避免“當(dāng)事人均將精力放到如何取勝于對(duì)方以便說服決定者之上，使糾紛解決活動(dòng)淪為一種非輸既贏的‘零和’游戲”[6]32。

三、基于裁量的受案范圍銜接

出于對(duì)行政調(diào)解中“強(qiáng)制自愿”的防范，應(yīng)保障“正式行政程序和司法審查的存在，對(duì)行政機(jī)關(guān)在ADR程序中可能的權(quán)利濫用構(gòu)成一種潛在的控制”[17]，是以在當(dāng)事人無法達(dá)成合意或個(gè)體遭受行政機(jī)關(guān)壓制的情況下，要保障當(dāng)事人能尋求復(fù)議或訴訟的救濟(jì)，發(fā)揮訴訟作為權(quán)利救濟(jì)最后防線的作用。在這個(gè)意義上，厘順行政調(diào)解與行政訴訟受案范圍的銜接極為關(guān)鍵。

(一)尚未統(tǒng)一的行政調(diào)解受案范圍

從上述的七部政府規(guī)章與四地的規(guī)范性文件來看，除去未明確指出行政爭議屬于行政調(diào)解范圍的遼寧省與云南省外，其余各地關(guān)于行政調(diào)解受案范圍主要分為兩類：第一類，以行政賠償、補(bǔ)償與自由裁量權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)；第二類，將行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間產(chǎn)生的行政爭議全部納入調(diào)解范圍。兩者相比，前者得到了絕大多數(shù)地區(qū)的認(rèn)可，而后者僅有貴陽市采納。雖然后者的觀點(diǎn)過于寬泛，容易造成行政調(diào)解泛濫，不值得采納，但前者的規(guī)定也不完全可取。

從第一類規(guī)定來看，運(yùn)用列舉加概括確定行政調(diào)解范圍，不僅明晰了調(diào)解糾紛的類型，還能照顧到我國逐步擴(kuò)大調(diào)解范圍的需求，但遺憾的是，“法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的自由裁量權(quán)”將所有無法律依據(jù)的行政裁量行為全部排除在行政調(diào)解的門外?！胺梢?guī)范的滯后性、不周延性等特點(diǎn)，必將導(dǎo)致無法律依據(jù)行政裁量權(quán)大量存在”[18]，這種行為在“形式法治”的觀點(diǎn)下屬于違法行為，然而在“實(shí)質(zhì)法治”的觀點(diǎn)下，可以“基于國家安全、社會(huì)整體穩(wěn)定或者個(gè)案正義的考慮，在不違背法律的價(jià)值和目的的情況下”[19]容忍該裁量行為。行政機(jī)關(guān)享有自由裁量權(quán)，雖然這種“自由”并不絕對(duì)，但其在符合公平正義的原則下未必受制于具體規(guī)定，因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)“為每一種詳細(xì)的事態(tài)制定精確的法規(guī)是不可能的”。[20]出于現(xiàn)實(shí)需要，行政機(jī)關(guān)常利用職權(quán)出臺(tái)規(guī)范性文件作為具體行政行為的法律依據(jù)，但突破上位法的規(guī)定在認(rèn)定無效后往往會(huì)使具體行政行為陷入無法可依的窘境。因此，對(duì)于此類行政行為應(yīng)認(rèn)可其自由裁量性，同時(shí)基于現(xiàn)有社會(huì)效果考量，將其納入行政調(diào)解的范疇。

(二)不宜基于合法性、合理性構(gòu)建受案范圍銜接

“行政機(jī)關(guān)是國家機(jī)關(guān)，其行政行為是根據(jù)事實(shí)、適用法律作出的，一旦進(jìn)入司法程序，法院就不能完全置其不顧，而要把它作為既定存在而看待，從審查該行為的合法性入手解決行政爭議”[21]，即我國現(xiàn)行行政訴訟體制是圍繞著行政行為的合法性展開審查。但行政調(diào)解則不然，其并不借助“合法/違法”來裁斷糾紛，而是直接切入爭議的源頭，通過溝通與利益的協(xié)調(diào)來化解糾紛，因此有學(xué)者擔(dān)憂行政機(jī)關(guān)會(huì)通過行政調(diào)解制度掩蓋和模糊行政行為是否合法的問題，所以提出要從合法性、合理性的角度來確定行政訴訟、行政調(diào)解的受案范圍：人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等具體行政行為引起的行政爭議中的合法性問題屬于行政訴訟的受案范疇，而合理性問題與人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等具體行政行為以外的爭議屬于行政調(diào)解的受案范圍。[22]但筆者認(rèn)為，從合法性、合理性角度劃分兩者的受案范圍并不科學(xué)，割裂了訴訟與調(diào)解之間的聯(lián)系，根本無法解釋實(shí)踐中行政爭議先調(diào)解后訴訟的現(xiàn)象，更是徹底否定了行政訴訟調(diào)解的實(shí)施。

(三)以裁量行政行為為紐帶的受案范圍銜接

1.新羈束行政行為與裁量行政行為之分

在傳統(tǒng)行政法學(xué)理論中，以行政行為受法律約束程度為標(biāo)準(zhǔn)，可分為羈束行政行為和自由裁量行政行為。不過，隨著“統(tǒng)一裁量理論”的提出，傳統(tǒng)理論中羈束行政行為也有了裁量的空間——第一，事實(shí)認(rèn)定的裁量，行政主體在進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定的過程中對(duì)某些事實(shí)進(jìn)行行政推理和認(rèn)知，并按一定證明標(biāo)準(zhǔn)通過內(nèi)心確認(rèn)得出事實(shí)結(jié)論，這整個(gè)過程實(shí)際上主要是自由裁量權(quán)運(yùn)行的過程[23]；第二，法律解釋的裁量，由于“法律語言有時(shí)是晦澀不清的、言簡意賅的”[24]，故行政主體需要對(duì)不確定法律概念予以解釋，“法律解釋的方法雖大致形成以文義解釋優(yōu)先的序列，但這種排序并非強(qiáng)制性的、一成不變的公式，具體解釋方法的選擇最終仍待執(zhí)法機(jī)關(guān)根據(jù)個(gè)案的具體情形酌定”[25]。

事實(shí)認(rèn)定裁量與法律解釋裁量均屬“要件裁量”，是行政主體做出行政行為前的必要過程，但卻不是傳統(tǒng)理論中羈束行政行為與自由裁量行政行為的根本區(qū)別。這兩種行政行為真正的區(qū)別在于“效果裁量”，即行政主體能否在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對(duì)行政行為的作出與否、具體內(nèi)容、時(shí)間乃至程序進(jìn)行。筆者認(rèn)為，為行政爭議調(diào)解創(chuàng)造空間的行政裁量不包括要件裁量，原因在于，無論是事實(shí)認(rèn)定還是法律解釋裁量均不存在“討價(jià)還價(jià)”的空間，前者是行政主體基于已有的證據(jù)與一定證明標(biāo)準(zhǔn)得出的，具有客觀性；而后者主要涉及不確定法律概念的解釋，雖然不確定法律概念并無唯一正解，但同一時(shí)期，同一條文中的法律概念有相對(duì)確定的含義，即在相似案件中適用應(yīng)保持一致理解。綜上，在統(tǒng)一裁量理論下，除去要件裁量，單以是否存在效果裁量來區(qū)分行政行為，可分為羈束行政行為和裁量行政行為。

2.基于裁量行政行為的受案范圍銜接與分工

從大多數(shù)地區(qū)關(guān)于行政調(diào)解受案范圍的規(guī)定可知，其實(shí)質(zhì)上與行政訴訟法第60條規(guī)定的行政訴訟的調(diào)解范圍并無差別，但這并不意味著兩者等同，原因如下：第一，從現(xiàn)行《行政訴訟法》關(guān)于受案范圍的規(guī)定來看，主要有兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，其一為具體行政行為標(biāo)準(zhǔn)，其二為人身權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)[26]，是以法院審查行政爭議的范圍較為有限，對(duì)于非人身權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)的爭議，例如政策性爭議、行政機(jī)關(guān)工作人員與行政機(jī)關(guān)的爭議均被法院拒之門外，但糾紛并不會(huì)憑空消失，對(duì)于這些特殊爭議行政機(jī)關(guān)可以在自身裁量權(quán)限內(nèi)予以適當(dāng)妥協(xié)或讓步，發(fā)揮出行政調(diào)解的作用；第二，學(xué)者對(duì)行政調(diào)解模糊行政行為合法性問題的擔(dān)憂并非空穴來風(fēng)，為了避免這種情況，就必須對(duì)可調(diào)解行政爭議的范圍進(jìn)行限縮，但限縮的標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)是合法性與合理性，而應(yīng)是“效果裁量”，因此羈束行政行為不應(yīng)被納入調(diào)解的范圍。此外，在論及行政調(diào)解范圍時(shí)上文還提及沒有法律依據(jù)的裁量行政行為應(yīng)被納入調(diào)解的范圍，同樣這類裁量行為如果符合“具體行政行為”與“人身權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)”這兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)也屬于行政訴訟的范圍。綜上，可將行政調(diào)解與行政訴訟受案范圍的銜接表示為下圖。

雖然行政訴訟與行政調(diào)解的受案范圍在有關(guān)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的裁量行政行為上有所重疊，但這并不意味著二者一致。從《行政訴訟法》第70條與第77條規(guī)定可知，只有當(dāng)裁量行為明顯不當(dāng)時(shí)，法院才可判令行政行為撤銷或變更，換言之，若裁量行為偏輕偏重，但不構(gòu)成明顯不當(dāng)則不屬于訴訟的受案范圍。對(duì)于一般不當(dāng)行為，在以違法行政行為司法救濟(jì)為核心構(gòu)建起來的行政救濟(jì)體系中，難以獲得司法救濟(jì)[27]，不過卻可尋求行政調(diào)解救濟(jì)。

圖1 行政調(diào)解與行政訴訟受案范圍的銜接

四、符合條件的行政調(diào)解協(xié)議事項(xiàng)具有確定力

經(jīng)過行政調(diào)解的行政爭議會(huì)有兩種結(jié)果，一是在規(guī)定期限內(nèi)雙方并沒有達(dá)成一致意見，調(diào)解未果，爭議流入復(fù)議或訴訟渠道；二是雙方在一定期限內(nèi)達(dá)成合意，并簽訂了行政調(diào)解協(xié)議。但協(xié)議的簽訂并不代表爭議的完全解決，如果得不到履行，協(xié)議也只是一紙空文，因此如何認(rèn)定行政調(diào)解協(xié)議的效力是行政調(diào)解制度無法回避的問題。

(一)行政調(diào)解協(xié)議效力的法律規(guī)定與學(xué)理之爭

從各地有關(guān)行政調(diào)解的規(guī)定來看，關(guān)于行政調(diào)解協(xié)議效力的規(guī)定主要有三種類型：第一，自覺履行，行政調(diào)解協(xié)議自各方當(dāng)事人簽字、調(diào)解機(jī)關(guān)蓋章后生效，負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人應(yīng)自覺履行調(diào)解協(xié)議，但并未提及當(dāng)事人不履行該如何救濟(jì)，采取此方式的地區(qū)有貴陽市、蚌埠市、南京市、深圳市等；第二，責(zé)令履行，《浙江省行政調(diào)解辦法》第23條提出行政調(diào)解書生效后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行，行政機(jī)關(guān)不履行的，行政調(diào)解機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令履行，同樣也未明確協(xié)議不履行的救濟(jì)方式；第三，未規(guī)定行政調(diào)解協(xié)議效力，北京市、江蘇省的規(guī)定均是如此。正是調(diào)解協(xié)議效力不明確導(dǎo)致已被處理過的爭議再次進(jìn)入訴訟渠道，根本無法發(fā)揮出行政調(diào)解的爭議分流作用。

出于實(shí)踐的需求，學(xué)界也涌現(xiàn)了關(guān)于行政調(diào)解協(xié)議效力的不同觀點(diǎn)，盡管這些觀點(diǎn)都是針對(duì)民事糾紛的行政處理結(jié)果，但對(duì)行政調(diào)解仍具有較大的參考意義。最初有學(xué)者提出，1997年國家工商行政管理局頒布的《合同爭議行政調(diào)解辦法》第20條的規(guī)定間接表達(dá)了(行政調(diào)解協(xié)議)允許當(dāng)事人反悔的意思[27]，即調(diào)解協(xié)議對(duì)各方當(dāng)事人都無效力，因?yàn)椤靶姓{(diào)解屬于訴訟外活動(dòng)。……行政調(diào)解協(xié)議主要靠雙方當(dāng)事人的承諾、信用和社會(huì)輿論等道德力量來執(zhí)行，不能因經(jīng)過了行政調(diào)解便限制當(dāng)事人再申請(qǐng)仲裁或另行起訴的權(quán)利”[28]。在無效力說后，有學(xué)者提出了合同效力說，主張“和解協(xié)議具有合同效力，調(diào)解協(xié)議因與和解協(xié)議具有同質(zhì)性而具有合同效力，行政調(diào)解協(xié)議作為調(diào)解協(xié)議的一種當(dāng)然也具有合同效力”[29]。最高院采納了合同效力說的觀點(diǎn)，2009年印發(fā)的《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見》中規(guī)定，經(jīng)行政機(jī)關(guān)調(diào)處后達(dá)成的具有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議或者作出的其他不屬于可訴具體行政行為的處理，雙方當(dāng)事人簽字或蓋章后，即具有民事合同性質(zhì)。除以上兩種觀點(diǎn)外，另有學(xué)者主張“調(diào)解協(xié)議應(yīng)具有不低于民事契約的效力。一旦進(jìn)入司法程序，行政調(diào)解協(xié)議應(yīng)具有證明力(證據(jù)效力)，可作為酌情處理的依據(jù)”[30]。

無論是法律規(guī)定還是學(xué)理之爭都反映出必須要賦予行政調(diào)解協(xié)議一定的法律效力，否則行政機(jī)關(guān)的調(diào)解就是一場(chǎng)笑話，既浪費(fèi)行政資源，也無法達(dá)到爭議解決的目的。對(duì)此，可從調(diào)解協(xié)議在調(diào)解與訴訟中的效力銜接為切入口展開研究。

(二)行政調(diào)解達(dá)成的有效協(xié)議事項(xiàng)法院在確認(rèn)后不再處理

行政調(diào)解對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)并不具備終局性，因此即便達(dá)成行政調(diào)解協(xié)議也不能限制當(dāng)事人另行起訴的權(quán)利，但這并不意味著行政調(diào)解協(xié)議毫無效力——在不違背法律強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，法院應(yīng)對(duì)當(dāng)事人基于真實(shí)意思表示而達(dá)成的行政調(diào)解協(xié)議事項(xiàng)予以確認(rèn)，并不再處理。對(duì)此，從湖南省發(fā)生的一起山林權(quán)屬糾紛案中也能得到相同的結(jié)論。

2010年貴州省桐油灣組與湖南省大開村九組就位于湘黔兩省交界處的山林權(quán)屬發(fā)生糾紛，后在兩縣有關(guān)部門的調(diào)解下，雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議：爭議林木屬于桐油灣組，爭議林地屬于大開村九組。調(diào)解協(xié)議在雙方及調(diào)解人員簽字后報(bào)有關(guān)部門備案，協(xié)議生效。后桐油灣組負(fù)責(zé)人懷疑大開村九組在調(diào)解中出具偽造證據(jù)，拒絕承認(rèn)調(diào)解協(xié)議，請(qǐng)求有關(guān)部門再次處理爭議，被拒后，桐油灣組將有關(guān)部門告上法庭。一審與二審法院均認(rèn)為桐油灣組與大開村九組之間就爭議事項(xiàng)已達(dá)成生效的、不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的調(diào)解協(xié)議，在沒有新的事實(shí)和法律依據(jù)的情況下，尊重調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容，駁回原告訴請(qǐng)。

該案處理的并不是純粹的行政爭議，而是民行交叉的案件，其中原告企圖以行政訴訟推翻達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，但法院并不認(rèn)同這樣的做法，且從案件評(píng)析中可知，“人民法院應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)和支持行政機(jī)關(guān)根據(jù)自愿、合法原則進(jìn)行行政調(diào)解，對(duì)當(dāng)事人達(dá)成的不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定、不損害公共利益和他人合法權(quán)益的行政調(diào)解協(xié)議，人民法院應(yīng)認(rèn)可其效力，以實(shí)現(xiàn)行政調(diào)解與行政訴訟的有機(jī)對(duì)接”(7)貴州省天柱縣地湖鄉(xiāng)永光村桐油灣村民小組與湖南省靖州苗族侗族自治縣人民政府山林權(quán)屬糾紛上訴案詳見《人民司法·案例》2013年第4期。。雖然上述案件中得到法院認(rèn)可的是民事糾紛的調(diào)解協(xié)議，但行政機(jī)關(guān)在調(diào)解民事糾紛、行政爭議時(shí)并不存在實(shí)質(zhì)的區(qū)別，因此，針對(duì)行政爭議，調(diào)解機(jī)關(guān)主持達(dá)成的調(diào)解協(xié)議在訴訟中具有同等的效力，即法院有權(quán)審查涉訴行政調(diào)解協(xié)議的有效性，并對(duì)達(dá)成有效協(xié)議的事項(xiàng)不再處理。

(三)行政調(diào)解有效協(xié)議事項(xiàng)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

雖然司法實(shí)踐表明法院認(rèn)可行政調(diào)解協(xié)議的效力，但必須強(qiáng)調(diào)被認(rèn)可的協(xié)議滿足以下條件：

第一，屬于行政調(diào)解的受案范圍。“行政調(diào)解也不是萬能的，行政調(diào)解的范圍也不是無限的，對(duì)于法律有專門規(guī)定的某些刑事爭議與行政爭議等，則不應(yīng)納入行政調(diào)解的范圍，而應(yīng)當(dāng)按照專門的法律程序解決”[31]。雖然行政裁量行為使公權(quán)力不可處分原理存在例外，但羈束行政行為仍要受到限制，行政機(jī)關(guān)不能為了一味地平息爭議、避免被訴就處分公權(quán)、違背法律。

第二，協(xié)議是各方當(dāng)事人自愿及真實(shí)意思表示的結(jié)果。即便爭議屬于行政調(diào)解的范疇，也并不意味著一定可運(yùn)用調(diào)解解決，因?yàn)樾姓{(diào)解要建立在爭議各方當(dāng)事人同意的基礎(chǔ)上。盡管有地區(qū)的行政調(diào)解規(guī)范中提及行政機(jī)關(guān)可主動(dòng)組織調(diào)解(8)《江蘇省行政調(diào)解辦法》第十八條行政機(jī)關(guān)對(duì)下列爭議或者糾紛，經(jīng)征得當(dāng)事人同意，可以主動(dòng)組織調(diào)解：(一)資源開發(fā)、重大交通事故、危舊房搬遷等方面的糾紛或者爭議；(二)涉及人數(shù)較多、可能對(duì)本區(qū)域行政執(zhí)法活動(dòng)產(chǎn)生重大影響的行政爭議；(三)行政機(jī)關(guān)在日常管理和行政執(zhí)法過程發(fā)現(xiàn)爭議或者糾紛，認(rèn)為需要主動(dòng)組織調(diào)解的其他情形。，但也必須征得當(dāng)事人同意，即如果當(dāng)事人拒絕行政調(diào)解，則不得強(qiáng)制，尊重當(dāng)事人的選擇。除強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人自愿外，還必須強(qiáng)調(diào)協(xié)議是當(dāng)事人真實(shí)意思表示的結(jié)果，避免行政機(jī)關(guān)利用自身的信息優(yōu)勢(shì)、資源優(yōu)勢(shì)威脅、恐嚇或欺騙相對(duì)人，使相對(duì)人迫于壓力或在被蒙騙的情況下作出無限度讓步?！白栽浮迸c“真實(shí)意思表示”是行政爭議調(diào)解解決的基礎(chǔ)，缺一不可。

第三，不得違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不得損害公共利益和他人的合法權(quán)益?！靶姓黧w的行政裁量權(quán)不是任性或任意裁量權(quán)，法律留給行政主體以裁量的權(quán)力，旨在行政主體針對(duì)實(shí)際情況作出最合理的決定”[18]。雖然裁量行政行為為行政調(diào)解留有空間，但法律仍會(huì)對(duì)其行為目的、行為范圍等作出一些原則性規(guī)定，這意味著裁量行為仍要受到法律強(qiáng)制性規(guī)定的約束。此外，調(diào)解作為“糾紛解決方式的公平性以兩個(gè)假定為前提：一是當(dāng)事人追求自身利益最大化；二是當(dāng)事人的利益追求形成了競(jìng)爭關(guān)系”[32]，但以行政訴訟調(diào)解為例，“行政機(jī)關(guān)在行政訴訟中同意和解、調(diào)解往往是為了追求法外的綜合利益，包括‘面子’‘威信’以及案件敗訴率等”[33]，這意味著在行政爭議中行政相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)在調(diào)解過程中無法就私益、公益展開充分競(jìng)爭，結(jié)果就是犧牲公共利益。為了避免上述情況，就必須強(qiáng)調(diào)有法律效力的行政調(diào)解不得損害公共利益與他人的合法權(quán)益。

五、結(jié)論

調(diào)解作為解決行政爭議的方式，在理論上突破了行政權(quán)不可處分的傳統(tǒng)認(rèn)知，認(rèn)識(shí)到行政裁量權(quán)的存在；在實(shí)踐中與服務(wù)行政理念高度契合，可以適應(yīng)社會(huì)轉(zhuǎn)型中糾紛遞增的需求，因此全國除甘肅省外均有相關(guān)規(guī)定。然而統(tǒng)一規(guī)定的缺乏，使得實(shí)踐中行政調(diào)解在調(diào)解范圍、主體、效力、程序等多個(gè)方面五花八門，一旦涉訴，法院往往得從頭再來，抹殺了行政調(diào)解的價(jià)值。對(duì)此，必須基于各地的立法、司法實(shí)踐，將行政調(diào)解作為獨(dú)立的行政爭議解決渠道，發(fā)揮出有別于復(fù)議、訴訟等傳統(tǒng)渠道的解紛功能；從受案范圍、調(diào)解效力兩方面理順行政調(diào)解與行政訴訟的銜接，在保障當(dāng)事人訴權(quán)的同時(shí)，也避免行政調(diào)解成為無用功。