任禹行

一、問題的提出與理論的檢討

2021 年8 月，中共中央印發(fā)《關(guān)于加強新時代檢察機關(guān)法律監(jiān)督工作的意見》（以下簡稱《意見》），強調(diào)要加強新時代檢察法律監(jiān)督工作的監(jiān)督制約，確保檢察權(quán)依法規(guī)范行使。作為檢察機關(guān)行使檢察權(quán)的核心內(nèi)容，公訴權(quán)也成為檢察監(jiān)督理論的研究重點，《意見》的出臺為公訴審查問題提供了新的研究契機。尤其在近年“以審判為中心”訴訟制度改革、檢察機關(guān)“捕訴合一”辦案機制改革和“堅持少捕慎訴慎押”刑事司法政策落實的背景下，公訴權(quán)的運行理念和效果必將有所變化，有必要重新梳理檢視我國公訴審查問題，更好保障新時代檢察職能發(fā)揮。

刑事起訴旨在確認國家刑罰權(quán)是否存在。為防止糾問制下法官恣意用權(quán)，現(xiàn)代刑事訴訟構(gòu)造均貫徹“不告不理”的訴審原則，由檢察官壟斷（公訴獨占主義）或主要（公訴兼自訴）行使刑事起訴權(quán)。檢察官起訴后，雖然國家刑罰權(quán)最終能否實現(xiàn)尚待審判程序檢驗，但考慮到刑事起訴本身即帶有對被追訴人否定評價的意蘊，加之起訴后被告將直面定罪危險，現(xiàn)代法治國家或地區(qū)均將“防止不當(dāng)追訴”作為訴訟程序構(gòu)建的重要課題，進而衍生出不同的公訴審查程序，由特定的機構(gòu)在公訴前或公訴后對訴訟條件是否滿足、公訴的提起是否適當(dāng)進行把關(guān)，防止公訴權(quán)濫用。

我國刑事訴訟制度于1996 年之后便無針對“公訴的提起是否適當(dāng)”的實質(zhì)公訴審查程序。1979年《刑事訴訟法》第108 條規(guī)定了受理階段法院對公訴案件的實質(zhì)審查：“人民法院對提起公訴的案件進行審查后，對于犯罪事實清楚、證據(jù)充分的，應(yīng)當(dāng)決定開庭審判；對于主要事實不清、證據(jù)不足的，可以退回人民檢察院補充偵查；對于不需要判刑的，可以要求人民檢察院撤回起訴?！钡?996 年《刑事訴訟法》為強調(diào)當(dāng)事人主義訴訟理念，貫徹“主要證據(jù)復(fù)印件移送主義”以排除法官預(yù)斷，廢除了受理階段法院的實質(zhì)審查義務(wù)，規(guī)定只要起訴符合形式要件，即當(dāng)啟動審判程序。鑒于“主要證據(jù)復(fù)印件移送主義”于實踐中的諸多不便，2012年《刑事訴訟法》復(fù)將我國的卷證移送制度改回全卷移送制，但法院對公訴的審查受理程序未隨之修改并一直延續(xù)至今，體現(xiàn)在現(xiàn)行《刑事訟訴法》第186條：“對于起訴書中有明確的指控犯罪事實的，應(yīng)當(dāng)決定開庭審判”，最高人民法院《關(guān)于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》（下文簡稱《高法解釋》）第218 條將上述規(guī)定細化為法院對“起訴書”“證據(jù)材料”“訴訟文書”等材料是否齊全、完備的核查。換言之，依據(jù)我國法院對公訴的審查受理程序，只要起訴書指控的犯罪事實明確、相關(guān)材料齊全，審判程序自當(dāng)開啟，不存在審判之前對公訴是否合法、適當(dāng)?shù)膶嵸|(zhì)把關(guān)。

從以往的研究成果看，提倡或反對設(shè)立實質(zhì)公訴審查程序的觀點兼而有之。提倡者多認為公訴審查有“防止不當(dāng)追訴”之效用，符合現(xiàn)代法治發(fā)展規(guī)律；反對者則主張審判程序本來就有審查公訴的作用，重復(fù)的程序設(shè)置實無必要，并且由法院負責(zé)實質(zhì)的公訴審查，難免會造成庭前預(yù)斷。近十年來，研究界對公訴審查程序的爭論日漸消退，大抵源于以下因素：其一，伴隨2012 年《刑事訴訟法》改回全卷移送制，立法對卷證主義和公訴審查頗有一錘定音之勢，公訴審查問題不再是學(xué)術(shù)研究的“富礦”；其二，近十年來檢察基礎(chǔ)理論的研究，以擴大起訴裁量權(quán)為主流，公訴審查的基本精神同起訴裁量權(quán)擴大之思路有所偏悖。可在筆者看來，究竟要不要設(shè)立專門的公訴審查程序仍舊懸而未決，先前的研究成果無法解決實踐困惑。

首先，單純優(yōu)缺點羅列對實質(zhì)公訴審查之必要性證成并無裨益。從學(xué)理上講，公訴審查程序似乎是提高公訴質(zhì)量的不二法門。但戲劇的是，以“精密司法”著稱的日本刑事法制，在保持公訴的高質(zhì)量的同時，其訴訟制度中竟然幾乎沒有對檢察官公訴的審查制約程序。而擔(dān)心公訴審查會造成庭前預(yù)斷的觀點，卻同樣難以解釋為何德國和中國臺灣地區(qū)即便不區(qū)分負責(zé)公訴審查的法官和庭審法官，也沒有顯著背離所謂的“公判中心”構(gòu)造?？梢姡瑢V審查制度進行純學(xué)理上的優(yōu)劣比較實難解決現(xiàn)實問題。

其次，作為連接訴審的“中間”程序，公訴審查之立法定位將影響其他訴訟制度的功用發(fā)揮，相關(guān)制度的協(xié)調(diào)性不可不察。頗具代表性的觀點認為，構(gòu)建公訴審查程序應(yīng)充分滿足庭前程序之學(xué)說功用，實現(xiàn)審查公訴、證據(jù)交換以及爭點整理等功能。但《高法解釋》和《人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程（試行）》已經(jīng)明確借由庭前會議實現(xiàn)證據(jù)開示、歸納爭議焦點、證據(jù)排除作用，如再度設(shè)立公訴審查程序重復(fù)上述職能，豈非制度上的混亂？欲建立公訴審查程序，從“以審判為中心”的角度厘清公訴審查、庭前會議和庭審的關(guān)系尤為重要。

再次，公訴審查程序的具體構(gòu)造應(yīng)體現(xiàn)其立法功用。以往的研究成果在引入公訴審查程序時，多忽略立法定位空談程序構(gòu)造。如有學(xué)者認為“公訴審查的標準從三個方面衡量：一是起訴書指控的犯罪事實清楚；二是證據(jù)充分……三是證據(jù)形式合法”，但這樣的公訴審查構(gòu)造又與庭審證明何異？這種混淆的根源在于對公訴審查立法功用的忽視。事實上，現(xiàn)代法治國家或地區(qū)的公訴審查制度雖以“防止不當(dāng)追訴”為主要目的，但也存在其他附帶職能，而這些職能定位一同決定了制度的具體構(gòu)造。如美國大陪審團制度兼具“劍”（sword）與“盾”（shield）雙重職能，“盾”的職能體現(xiàn)在防止恣意起訴，而“劍”的職能則表現(xiàn)為針對走私販毒等案件開展調(diào)查，獨立追訴；Saltzburg S.A.,J.Capra D.J.,,Thomson West,2007,p.892.再如法國的預(yù)審程序，法律賦予了預(yù)審法官“偵查”和“裁判”雙重功用，所以法國的預(yù)審法官才能依職權(quán)收集被告人犯罪證據(jù)，甚至在諸重罪審理程序中，預(yù)審法官的偵查作用還尤為重要。是故，公訴審查程序的職能定位決定了審查內(nèi)容、審查標準和審查方式等具體構(gòu)造，構(gòu)建公訴審查程序至少應(yīng)保證具體程序構(gòu)造同立法功用相契合。

本文將從公訴審查之一般司法規(guī)律入手，結(jié)合我國公訴權(quán)運行規(guī)律嘗試解決國內(nèi)公訴審查爭論的兩個基本問題：中國究竟是否有必要建立實質(zhì)的公訴審查制度？如有必要，公訴審查程序的基本構(gòu)造應(yīng)當(dāng)如何設(shè)計？

二、公訴審查之一般規(guī)律：公訴門檻決定實質(zhì)公訴審查的必要性

實質(zhì)的公訴審查之必要性爭論，始終離不開三則質(zhì)疑：如何契合卷證移送制度？如何避免法官預(yù)斷？能否切實提高公訴質(zhì)量？依筆者觀點，前兩則質(zhì)疑均屬“偽命題”，而第三則質(zhì)疑的回應(yīng)取決于一國（地區(qū)）公訴權(quán)運行狀況。

（一）公訴審查與卷證移送制度沒有特定的對應(yīng)關(guān)系

我國關(guān)于公訴審查的討論寓于卷證移送制度改革的大背景下，也正因為如此，存在一種似是而非的看法，即將卷宗移送制度同公訴審查程序捆綁，認為采“起訴狀一本主義”或“主要證據(jù)復(fù)印件移送主義”就要排斥實質(zhì)的公訴審查程序。

實際上，“起訴狀一本主義”或“主要證據(jù)復(fù)印件移送主義”，只是在“避免法官預(yù)斷”的理念上同排斥公訴審查的觀點具有同質(zhì)性，但二者沒有特定的對應(yīng)關(guān)系。典型如中國臺灣地區(qū)，其“刑事訴訟法”第161 條第2 款規(guī)定了實質(zhì)的公訴審查程序：“法院于第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應(yīng)以裁定定期通知檢察官補正；逾期未補正者，得以裁定駁回起訴?！痹诓缮鲜鰧嵸|(zhì)的公訴審查制度同時，中國臺灣地區(qū)通過所謂的“司改會議”決定改革卷證制度，意圖仿照日本采“起訴狀一本主義”、實施卷證不并送?？梢?，“起訴狀一本主義”并不必然排斥公訴審查，而學(xué)者多主張通過公訴審查和庭審法官分離機制實現(xiàn)“避免法官預(yù)斷”的效果。

另觀日本法制，“起訴狀一本主義”也只是禁止了法官在正式的審判期日前接觸卷宗和證據(jù)，但無法推導(dǎo)出排斥公訴審查的結(jié)論。事實上，以平野龍一教授為代表的日本學(xué)者就曾堅持日本應(yīng)設(shè)立不當(dāng)公訴的救濟手段：“（日本）對不當(dāng)公訴的救濟，只有《刑事訴訟法》第257 條‘撤回公訴’和第339 條第1款第2 項‘公訴不受理的裁定’，前者依靠檢察官的自律，后者的審查門檻太低……這導(dǎo)致不當(dāng)公訴沒有合理的救濟渠道?！睋Q言之，日本建立實質(zhì)的公訴審查程序并不存在卷證移送制度上的障礙，二者的齟齬僅通過公訴審查和庭審法官分離機制便可化解——只需保證負責(zé)審判的法官在審判期日前接觸不到卷證即可實現(xiàn)“起訴狀一本主義”的訴求。職是之故，那些以我國卷證移送制度被修改、公訴審查制度也應(yīng)當(dāng)隨之改變的觀點大可作罷，我們應(yīng)當(dāng)看到公訴審查的獨立價值。

（二）公訴審查解決不了庭前預(yù)斷問題

理論界對實質(zhì)的公訴審查最大的詬病莫過于“可能導(dǎo)致庭前預(yù)斷”，使得審判重心偏離庭審。而支持建立實質(zhì)公訴審查程序的研究者，也往往小心翼翼地將“防止庭前預(yù)斷”作為制度構(gòu)建的重心，提出諸如“庭前審查法官與庭審法官分離制”的構(gòu)想。其實，這種擔(dān)心本身沒什么問題，但在中國刑事訴訟話語體系下卻顯得“一廂情愿”。理由在于，中國刑事訴訟的法官預(yù)斷問題，根本不是所謂的“庭前預(yù)斷”，而是“庭下預(yù)斷”。

最有力的佐證莫過于1996 年“主要證據(jù)復(fù)印件移送主義”的改革并沒有將我國推向“以審判為中心”，法官只不過將庭前的閱卷工作轉(zhuǎn)移至庭后閱卷，審判的重心仍不在庭審。反觀日本法制，“起訴狀一本主義”之下，法官自審判期日后雖然可以接觸卷證材料，但因為嚴格證明法則之要求，《刑事訟訴法》第320條第1款規(guī)定除特殊情形下，“不得以書面材料作為證據(jù)代替公審期日的供述，或者將以公審期日外其他人的供述為內(nèi)容所作的供述作為證據(jù)”，從而切斷了偵查文書無限制地成為裁判資料的可能，有效防止法官通過庭下閱卷判案；德國法制亦是如此，德國同我國一樣采卷證并送制度，理論界認為讓法官提前接觸卷證材料有助于法官更好地了解案件，而在檢察官提起公訴后，德國的“中間程序”要求法院應(yīng)當(dāng)審查被訴人是否有足夠的犯罪行為嫌疑，以裁定是否啟動審判程序，必要時法院也可以命令收集個別證據(jù)（德國《刑事訴訟法》第199—204條）。德國的相關(guān)法律并沒有規(guī)定“中間程序”的法官不能同審判法官是同一人，但也沒有證據(jù)表明德國司法實務(wù)因卷證并送制度或“中間程序”造成“庭前預(yù)斷”，唯其審判程序踐行直接言詞原則，禁止偵查階段的筆錄直接轉(zhuǎn)化為證據(jù)使用。

公訴審查制度對“以審判為中心”的實現(xiàn)，從來都是“錦上添花”卻非“雪中送炭”。中國刑事審判“法官預(yù)斷”問題的根源在于證明方法未充分踐行直接言詞原則（或曰嚴格證明法則），而不在于采用何種卷證移送或公訴審查制度。由于偵查文書可以直接成為裁判依據(jù)，法官的職權(quán)調(diào)查義務(wù)很容易將審判重心從庭審轉(zhuǎn)移至庭下，偵查文書的重要程度也會超過法庭調(diào)查，如此情形，何種卷證移送制度或公訴審查模式都對無法審判重心產(chǎn)生根本性影響。因此，公訴審查是否會造成“庭前預(yù)斷”的爭論，只有在充分踐行直接言詞原則的基礎(chǔ)上方有意義。

（三）公訴門檻與實質(zhì)公訴審查的必要性：邊際替代率遞增的負相關(guān)關(guān)系

前文提出，日本《刑事訴訟法》幾乎沒有公訴審查程序，但日本的公訴制度依舊保持高質(zhì)量運轉(zhuǎn)，這一現(xiàn)象似乎證否了公訴質(zhì)量和公訴審查程序之間的聯(lián)系。這迫使我們思考，何種因素影響了公訴審查程序構(gòu)建的必要性。

其實，依日本法制，豈止立法上欠缺公訴審查程序，在法解釋領(lǐng)域，也近乎不存在公訴審查的理論土壤。二戰(zhàn)后日本曾誕生所謂的“公訴權(quán)濫用論”，其大體意旨為：檢察官的起訴裁量權(quán)應(yīng)有節(jié)制，如果公訴的提起被認為是檢察官職權(quán)的濫用，則法官得以不受理裁定拒絕審判的繼續(xù)?！肮V權(quán)濫用論”總結(jié)而言有三種類型：其一，“無犯罪嫌疑之起訴”。判例認為檢察官提起公訴的前提是綜合研判各項證據(jù)（包括與量刑有關(guān)的證據(jù)），基于合理判斷足以認為被追訴人有罪，方可提起公訴。若檢察官在被追訴人無充足犯罪嫌疑的情況下提起公訴，即是濫用公訴權(quán)。其二，“基于違法偵查之起訴”。學(xué)說認為偵查過程如存在明顯違法，并導(dǎo)致不應(yīng)該提起公訴的場合，檢察官即負有不起訴的義務(wù)，否則即是公訴權(quán)的濫用。其三，“逸脫起訴裁量之起訴”。此說多由辯護人提出，其核心意涵在于公訴的提起系基于檢察官的惡意（如公訴附帶政黨活動目的）、違反平等原則（如差別起訴）或者起訴裁量權(quán)行使顯屬于不當(dāng)（應(yīng)屬于起訴猶豫之情形）時，即構(gòu)成公訴權(quán)濫用。對于上述三種“公訴權(quán)濫用論”之情形，學(xué)說及判例認為：“無犯罪嫌疑之起訴”徑行等候無罪判決即可；“基于違法偵查之起訴”判例并不支持；唯有“逸脫起訴裁量之起訴”，判例曾正面回應(yīng)“以檢察官的裁量不當(dāng)為由視起訴為無效的，僅限于諸如起訴本身構(gòu)成職務(wù)犯罪的極例外的場合”。由是觀之，在日本法解釋領(lǐng)域，“公訴權(quán)濫用論”僅在“起訴本身構(gòu)成職務(wù)犯罪”的極端場合方得適用。

這種立法和法解釋領(lǐng)域均不需要公訴審查的現(xiàn)象可以從日本公訴權(quán)運行狀況得到解釋。日本公訴提起的標準設(shè)定極高，就該問題，日本學(xué)界曾開展深入論戰(zhàn)，形成了以高田卓爾教授為代表的“獲得有罪判決可能性說”和以平野龍一教授為代表的“實體請求權(quán)說”。前者認為公訴權(quán)成立的條件是獲得有罪判決的可能，如果證據(jù)不充分或者沒有證據(jù)證明這種有罪判決的可能性，公訴提起的合法性就不復(fù)存在；后者則批判前者觀點，認為依據(jù)證據(jù)判斷犯罪嫌疑是否充實是法院的任務(wù)，如果由檢察官代行這一職權(quán)，就會出現(xiàn)法院重復(fù)審理的局面。從結(jié)果上看，日本檢察實務(wù)顯然更傾向采納高田卓爾教授的“獲得有罪判決可能性說”，蓋其學(xué)說之下公訴標準更高，更契合日本法制對當(dāng)事人主義權(quán)利保障理念的追求。日本檢察研修（系日本實務(wù)部門定期對檢察官的訓(xùn)練教育）手冊中對公訴提起標準的描述系“基于確切證據(jù)而預(yù)估具有可獲得有罪判決之高度可能”。這一公訴標準和有罪判決的證明標準已幾無差異，其結(jié)果是實務(wù)領(lǐng)域第一審法院有罪判決率常年保持在驚人的99%上下。而極高的公訴標準也意味著大量不必要的追訴被檢察官運用起訴裁量權(quán)提前過濾，這表現(xiàn)為日本所謂的“檢察官司法”，檢察官擁有極為寬泛的起訴裁量權(quán)，甚至對于殺人罪都能作出不起訴處分的裁量。從數(shù)字上看，以2010—2015 年為例，日本檢察官偵查終結(jié)的案件中，提起公訴的比例大概穩(wěn)定在33%—37%，不起訴處分的人數(shù)大概是提起公訴人數(shù)的2倍（如圖1、圖2所示）。

圖1 日本2010—2015年檢察官偵查終結(jié)案件處理情況

圖2 日本2010—2015年提起公訴比例

在如此高的公訴門檻下，公訴本身就已經(jīng)嚴格過濾了不必要的追訴，此時再度建立專門的公訴審查程序?qū)崒俣啻艘慌e，這才是日本在立法和法解釋領(lǐng)域均不存在公訴審查需求的根源。上述理解也可以從另一現(xiàn)象獲得佐證：日本支持“實體請求權(quán)說”的學(xué)者，大多也是抱怨日本公訴審查程序缺失學(xué)者（如平野龍一教授），因為這些學(xué)者的立論基礎(chǔ)就在于降低“實體請求權(quán)說”的公訴標準，而公訴標準一旦降低，公訴審查的必要性自然凸顯。

由是，筆者總結(jié)出公訴審查必要性判斷的基本原則：公訴門檻決定公訴審查的必要性。需要說明的是，公訴門檻的高低是相對的，從觀察一國（地區(qū)）提起公訴的標準來看，無所謂門檻高低之分，而只有將該國（地區(qū)）公訴提起的標準同本國（地區(qū)）有罪判決的證明標準或者同其他國家（地區(qū)）提起公訴的標準對比，方有意義。而這種高、低的判斷，可從公訴標準和不起訴率（主要是裁量不起訴率）兩個指標觀察，公訴標準越接近有罪判決的證明標準，或者檢察官不起訴裁量權(quán)越大，公訴過濾不當(dāng)追訴的功能越突出，公訴門檻就越高?；诖?，筆者總結(jié)出如下兩則規(guī)律：

規(guī)律1：公訴門檻與公訴審查之必要性呈現(xiàn)負相關(guān)關(guān)系。公訴門檻越高，構(gòu)建專門公訴審查制度的必要性就越低，反之亦然。以德國法制為例，德國《刑事訴訟法》第170條第1款規(guī)定了公訴提起的標準是“偵查結(jié)果提供了足夠的提起公訴理由”，而究竟何謂“足夠的理由”，法律并未明示，一般被認為是“有開啟審判程序的充足犯罪嫌疑”，這同德國聯(lián)邦上訴法院提出的“在理性爭辯的基礎(chǔ)上，不存在合理懷疑”的定罪標準顯有差別，而上述公訴標準同定罪標準的差異既為庭審提供了證明空間（與之形成鮮明對比的是，日本高公訴門檻下訴訟重心偏向偵查階段），也為“中間程序”的存在提供了必要性支撐。中國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第251 條第2 款“足認被告有犯罪嫌疑者，應(yīng)提起公訴”的公訴標準和“有罪判決之確信，毫無任何合理懷疑”的有罪判決證明標準的差異，同乎此理。

規(guī)律2：公訴審查必要性變化程度邊際替代遞增。所謂“公訴審查的必要性變化程度”，是指公訴門檻提高或降低時，公訴審查必要性隨之變化的幅度。舉例而言，公訴門檻總體水平較低時，根據(jù)規(guī)律1，公訴審查的必要性較高。此時如果公訴門檻略微提高，公訴審查的必要性雖會隨之降低，但降低的幅度不會過于劇烈，因為此時公訴門檻的總體水平仍然較低，訴訟程序仍然需要公訴審查過濾低質(zhì)量的追訴；相反，公訴門檻總體水平較高時，根據(jù)規(guī)律1，訴訟程序?qū)V審查的過濾機能需求不大，公訴審查的必要性較低，此時如果再度提高公訴門檻，公訴審查的必要性不但會隨之降低，而且降低幅度將會十分劇烈。

上述兩個規(guī)律用數(shù)學(xué)語言表達，可被概括為一種“邊際替代率遞增的負相關(guān)關(guān)系”，其對應(yīng)關(guān)系是一條“邊際替代率遞增的無差異曲線”（如圖3 所示，見下頁）：①公訴門檻和公訴審查的必要性呈負相關(guān)關(guān)系（規(guī)律1）；②邊際替代率遞增，無差異曲線凹向原點。邊際替代率遞增表示無差異曲線上各點從左上方向右下方移動時，各點上斜率是遞增的，即圖3上點的斜率小于點的斜率（規(guī)律2）；③設(shè)定、兩點，其中點左邊表示公訴門檻極低、甚至趨近無證明門檻之公訴，與之相對，實質(zhì)公訴審查的必要性極高；點右側(cè)，公訴門檻極高，公訴標準甚至趨近有罪證明標準，公訴審查的必要性極低；、之間，公訴門檻適中，公訴審查的必要性也適中。

圖3 公訴門檻決定公訴審查的必要性

我們大可在上述曲線模型中描述各個國家或地區(qū)的公訴審查情況。日本的公訴門檻最高，公訴審查的必要性最小，在點右側(cè)；德國、中國臺灣地區(qū)的公訴門檻適中，實踐需要公訴審查制度，但緊迫性不強；1979年的中國，鑒于刑事實體法并不十分完備（尤其體現(xiàn)在類推制度的適用），法治觀念相較落后，刑事追訴活動較為粗疏、模糊，公訴門檻整體不高，彼時我國的公訴運行狀況大致對應(yīng)曲線模型點左側(cè)，對實質(zhì)的公訴審查存在較高的制度需求。

三、我國實質(zhì)公訴審查的必要性：基于“捕訴合一”和刑案結(jié)構(gòu)的分析

根據(jù)上文理論模型，研究我國有無必要建立實質(zhì)的公訴審查程序，先要回答中國的公訴門檻究竟是高是低？需要說明的是，我國《刑事訴訟法》并未體現(xiàn)出證明標準的層次性差異，這也導(dǎo)致實務(wù)對證明標準的把握缺乏可視化依據(jù)，有研究者對裁判文書進行實證分析后，也得出結(jié)論認為證明標準的適用存在地區(qū)差異、罪名認定過程中的爭議。因此，單純從規(guī)范上比較我國公訴標準和有罪判決標準，恐難尋得我國公訴門檻是高是低的確切結(jié)論。反過來，如果僅僅從感觀上描述我國的公訴門檻，又會因欠缺實在依據(jù)難以服眾。

坦白來說，筆者尚未找到合適的研究模型來準確描述我國公訴門檻。不過，雖然定點無法確定，但趨勢尚可預(yù)測——就如同我們無法準確描述地球在宇宙中的絕對位置，但可以地日相對位置為基準推測地球運行軌跡。我國的公訴門檻變化趨勢，從制度來看是有跡可循的。

（一）“捕訴合一”改革對公訴門檻的影響：宏觀層面公訴門檻的提高趨勢

我國檢察機關(guān)批捕和公訴的職權(quán)配置存在合并和分離的不同模式。改革開放后檢察機關(guān)恢復(fù)重建伊始，采取的便是“捕訴合一”模式，由刑事檢察廳統(tǒng)一行使審查批捕、審查起訴、偵查監(jiān)督等職能；2000年前后，理論界對檢察權(quán)監(jiān)督制約的呼聲越發(fā)強烈，為了實現(xiàn)批捕權(quán)和公訴權(quán)的互相制約，檢察機關(guān)將刑事檢察廳拆分為偵查監(jiān)督廳和公訴廳，分別負責(zé)審查批捕和公訴職能；黨的十八大以后，司法體制改革走向深入，尤其隨著國家監(jiān)察體制改革的推進，檢察機關(guān)的職權(quán)發(fā)生重大變化，“在反貪職能轉(zhuǎn)隸以后，內(nèi)部監(jiān)督制約的需求有了很大變化，結(jié)合實際我們提出了捕訴一體”。

“捕訴合一”改革的目標在于提升辦案質(zhì)效，其基本邏輯在于：負責(zé)捕訴的部門統(tǒng)一行使批捕權(quán)和公訴權(quán)，能夠一以貫之地引導(dǎo)與監(jiān)督偵查活動，進而統(tǒng)一偵查監(jiān)督和公訴標準，實現(xiàn)質(zhì)量更高的追訴；同時，辦案人員由于在審查批捕階段已經(jīng)接觸過案件，審查起訴時便不再重新閱卷，有利于辦案效率的提升。不過，從這一邏輯出發(fā)，也有研究者擔(dān)心，“捕訴合一”或?qū)⒓觿　皹?gòu)罪即捕”和“捕后即訴”的問題。因為“捕訴合一”之下，一方面，逮捕和公訴的審查標準存在同質(zhì)化的傾向，審查逮捕的標準也將以追訴為導(dǎo)向，社會危險性判斷會被進一步弱化，“構(gòu)罪即捕”問題可能加劇；另一方面，負責(zé)捕訴的部門作出批準逮捕的決定后，除非出現(xiàn)新的證據(jù)和材料，不大可能再作出立場迥然的不起訴決定。有學(xué)者曾作出統(tǒng)計，2016-2017 年某“捕訴合一”試點檢察機關(guān)捕后不訴的案件較2013-2014 年下降了12.5%，撤訴案件由120人減少到76人，下降了36.7%。

宏觀來看，“捕訴合一”改革使檢察機關(guān)公訴權(quán)和批捕權(quán)的行使聯(lián)系更為緊密，如果我們將2017年全面推行“捕訴合一”改革后檢察官的批捕情況和起訴情況結(jié)合起來，大抵能預(yù)測出我國公訴權(quán)運行的基本趨勢（如表1、下頁圖4、圖5所示）。

1.加強科學(xué)道德建設(shè)，強調(diào)綠色導(dǎo)向。科學(xué)技術(shù)的發(fā)展方向影響著社會經(jīng)濟的發(fā)展。科學(xué)技術(shù)研究，不僅屬于個人、單位或國家，還屬于整個社會，對科技的非綠色化利用，會給整個社會帶來巨大的損失?？茖W(xué)家的科學(xué)道德問題就成為影響科技發(fā)展方向，甚至是影響社會發(fā)展的重大問題。因此，需要進行科學(xué)道德的建設(shè)，確保科技研究的綠色導(dǎo)向，使更多的科技工作者明確自身的工作職責(zé)和時代要求，以綠色科技觀為指導(dǎo)，以確保科技的綠色化發(fā)展。

圖4 “捕訴合一”改革全面推行后檢察機關(guān)批捕和公訴狀況

圖5 “捕訴合一”改革全面推行后的羈押率和不起訴率①羈押率=被羈押的犯罪嫌疑人數(shù)量/當(dāng)期在刑事訴訟程序中犯罪嫌疑人、被告人數(shù)量。羈押率的數(shù)據(jù)來源參見謝小劍：《審前未決羈押率下降：基本特點與成因解析》，《中國刑事法雜志》2021年第4期，第83頁；不起訴率=不起訴人數(shù)/（不起訴人數(shù)+起訴人數(shù)），不起訴率來源上文數(shù)據(jù)計算。

表1 “捕訴合一”改革全面推行后檢察機關(guān)批捕和公訴狀況③數(shù)據(jù)來源2018—2021年最高人民檢察院工作報告。需要說明的是：第一，2020年的工作報告未說明以“依法可不批捕和犯罪情節(jié)輕微、不需要判處刑罰”為理由的不批捕人數(shù)，該數(shù)據(jù)缺失；第二，2021年工作報告原文數(shù)據(jù)多采約數(shù)表達，如“對依法可不批捕和犯罪情節(jié)輕微、不需要判處刑罰的，不批捕8.8萬人、不起訴20.2萬人”，無法獲取更為精確的數(shù)據(jù)；③2018年工作報告未給2017年的確切數(shù)據(jù)，2017年的相關(guān)數(shù)據(jù)由2018年數(shù)據(jù)推算而得，如2019年工作報告提出“對不構(gòu)成犯罪或證據(jù)不足的決定不起訴34 398 人，同比分別上升14.1%”，計算出2018 年法定不起訴和證據(jù)不足不起訴人數(shù)系“34 398÷（1+14.1%）≈30 147（人）”。

從數(shù)據(jù)來看，“捕訴合一”改革全面推行至今，我國的羈押率和不起訴率呈現(xiàn)較顯著的負相關(guān)關(guān)系，這也與上文理論上的預(yù)測一致。最值得關(guān)切的是，2020 年我國的羈押率已接近50%，我國的不起訴率也相較2017年有著顯著的提升，從6.56%提升至15.45%，翻了近一倍，而在2017年之前，有數(shù)據(jù)顯示不起訴率常年穩(wěn)定在5%上下。這一趨勢值得我們重視，尤其結(jié)合2021年4月中央全面依法治國委員會把“堅持少捕慎訴慎押刑事司法政策”列入2021 年工作要點，同年6 月中共中央印發(fā)的《關(guān)于加強新時代檢察機關(guān)法律監(jiān)督工作的意見》也明確將“嚴格依法適用逮捕羈押措施，促進社會和諧穩(wěn)定”作為檢察機關(guān)的一項重要任務(wù)，我國傳統(tǒng)高羈押率的問題有望大幅改善。

伴隨“捕訴合一”的邏輯以及“慎訴”政策的影響，羈押率的下降趨勢有望進一步傳導(dǎo)為不起訴（主要是酌定不起訴）的擴大適用，這意味著我國的公訴制度將更為靈活，在審查起訴階段即可將部分無追訴必要的案件通過其他途徑消解，這一趨勢也符合《關(guān)于加強新時代檢察機關(guān)法律監(jiān)督工作的意見》“健全檢察機關(guān)對決定不起訴的犯罪嫌疑人依法移送有關(guān)主管機關(guān)給予行政處罰、政務(wù)處分或者其他處分的制度”的分流思想。因此，筆者認為，宏觀層面上我國公訴制度的總體趨勢應(yīng)當(dāng)是“捕訴關(guān)聯(lián)性增強、審查起訴職能前移、不起訴適用擴大”，這在實務(wù)中將表現(xiàn)為檢察機關(guān)對偵查活動的引導(dǎo)加強、捕訴階段分流過濾職能突出和實際的公訴門檻提高。

（二）刑案結(jié)構(gòu)變化對公訴門檻的影響：輕罪公訴門檻的相對降低

如果說我國公訴制度發(fā)展的宏觀趨勢是起訴裁量權(quán)的擴大、公訴門檻的提高，那么從微觀領(lǐng)域觀察，不同類型犯罪對這一趨勢的回應(yīng)有所不同。舉例來講，故意殺人行為的公訴門檻似乎不會因“捕訴合一”改革和“少捕慎訴慎押”司法理念的落實有多大改變，反倒是一些輕罪（尤其是一些行政犯）對公訴門檻變化趨勢的回應(yīng)更為敏銳。然而，觀察輕罪的公訴門檻，不能只考慮司法的追訴政策，也要考慮整個犯罪圈的變化趨勢。從晚近《刑法》的修正和司法數(shù)據(jù)來看，輕罪的犯罪圈確實在不斷擴大。

先看《刑法》的修正情況?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩鲈O(shè)的妨害安全駕駛、危險作業(yè)、高空拋物等罪，均是法定最高刑為1 年有期徒刑的犯罪，且多系危險而非結(jié)果犯；《刑法修正案（九）》擴充了危險駕駛等輕罪的構(gòu)成要件，并增設(shè)了14 個輕罪新罪名；《刑法修正案（八）》將酒駕入刑，同時修改盜竊、敲詐勒索等犯罪，增設(shè)“多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊”“多次敲詐勒索”等入罪要件。有學(xué)者總結(jié)近十年的立法系“預(yù)備行為實行化；既遂形態(tài)前置化；行政民事違法行為不斷進入刑法制裁的視野”。

再看司法數(shù)據(jù)。2011年《刑法修正案（八）》實施以來，全國法院刑事生效判決中被告人被判3年有期徒刑以下刑罰（含免予刑事處罰）的比例總體呈不斷攀升趨勢（如圖6 所示）；而以2019 年為例，全國法院審理的刑事案件中排名前兩位的犯罪也系危險駕駛和盜竊罪，前者是絕對的輕罪，在數(shù)量上遠超其他犯罪（如圖7所示）。

圖6 全國法院刑事生效判決中被告人被判3年有期徒刑以下刑罰（含免予刑事處罰）的比例②數(shù)據(jù)來源參見段陸平：《健全我國輕罪訴訟制度體系：實踐背景與理論路徑》，《中國刑事法雜志》2021年第2期，第165頁。

圖7 2019年排名前十的一審刑事案件③數(shù)據(jù)來源于最高人民法院2020年工作報告。

因此，我國刑案結(jié)構(gòu)變化的法治應(yīng)對已然成為刑事立法和犯罪治理的重要課題。一種頗具代表性的觀點認為，我國刑案結(jié)構(gòu)的變化體現(xiàn)了“過度刑法化”的傾向：“今后我國刑事立法應(yīng)該停止刑法調(diào)控范圍的擴張，拒絕進一步的犯罪化，并適當(dāng)實行一些犯罪行為的非犯罪化”，當(dāng)然，也有論者認為，我國犯罪圈尤其是輕罪范圍雖在擴張但仍屬適當(dāng)。無論何種評價，我國輕罪犯罪門檻保持不斷降低的趨勢乃是基本共識。

以輕罪為代表的整個犯罪圈的擴大，反映了國家刑罰權(quán)的溢出，整個犯罪的門檻在不斷地降低。而針對犯罪圈邊緣的犯罪，由于其追訴必要性相對模糊，基于充分實現(xiàn)刑法法益保障機能之考慮，實體和程序上的出罪機制顯得尤為重要。從程序法的角度來說，尚不能期待通過法院審判的方式實現(xiàn)這種分流機能——實踐中不到萬分之五的有罪判決率和大量的“實報實銷”現(xiàn)象即最有說服力。而在審前程序中，可以考慮期待通過不起訴或?qū)嵸|(zhì)的公訴審查程序發(fā)揮作用。雖然前文圖4表明不起訴率有較大增長，甚至在2020 年達到15%左右，但同充分激活不起訴制度（尤其是酌定不起訴）還存在一定距離，最簡單的例證是將圖4 我國的不起訴率同圖2 日本的公訴狀況作以對比——日本每年大概有60%以上的案件被暫緩起訴。

基于此，筆者提出如下設(shè)想：在酌定不起訴制度被充分激活之前，強化我國《刑事訴訟法》第186條法院對公訴案件的審查權(quán)，賦予法院對輕罪案件實質(zhì)審查權(quán)力，以判定追訴是否有必要。準確把握這一想法需要注意以下兩方面問題：

另一方面，針對輕罪案件進行實質(zhì)公訴審查的設(shè)想，是酌定不起訴被充分激活之前的權(quán)宜之計。從“捕訴合一”改革和“少捕慎訴慎押”的司法政策來看，我國的公訴門檻未來會呈現(xiàn)不斷提高的趨勢，根據(jù)本文第二章提出的理論模型，建立實質(zhì)公訴審查的必要性會逐步降低，這可以說是我國公訴制度發(fā)展的總體態(tài)勢。只不過鑒于我國刑案結(jié)構(gòu)的劇烈變化，需要一個程序在審前過濾掉不必要的追訴，以實現(xiàn)刑法的法益保障機能——可以說，本文提出的輕罪案件實質(zhì)公訴審查設(shè)想只不過是針對犯罪治理現(xiàn)實的一個“變計”——當(dāng)酌定不起訴被充分激活、完善，這種實質(zhì)審查程序自然可以“功成身退”。

總結(jié)而言，本部分結(jié)論可以用三句話概括：①宏觀來看，公訴門檻的變化趨勢是在不斷提高，相應(yīng)地，實質(zhì)公訴審查程序構(gòu)建的必要性在不斷降低；②微觀來看，重罪對公訴門檻的變化具有相當(dāng)?shù)捻g性，而輕罪犯罪圈的擴張迫使建立審前過濾機制具有現(xiàn)實的緊迫性；③可以通過酌定不起訴制度實現(xiàn)對不當(dāng)追訴的過濾，但鑒于現(xiàn)階段酌定不起訴未被充分激活，可以考慮建立輕罪的實質(zhì)公訴審查程序作為犯罪治理的一個“變計”。

四、我國公訴審查程序的修正

筆者擬在前文基礎(chǔ)上對我國流于形式的公訴審查程序予以修正。需要指出的是，上文論證了針對輕罪建立實質(zhì)公訴審查程序的構(gòu)想，但這并不代表針對重罪只要保留《刑事訴訟法》和《高法解釋》的相關(guān)規(guī)定即可，這涉及我國現(xiàn)行公訴審查程序存在的另一個問題：訴訟條件審查功能發(fā)揮不足。

觀察歐陸法系檢察官提起公訴后的訴訟程序，大抵可以分為三個階段：第一階段，公訴審查程序，即我國《刑事訴訟法》第186條法院對公訴的審查受理程序、德國的“中間程序”、中國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第161 條第2 款的公訴審查程序，如前文所述，日本《刑事訴訟法》并無該階段；第二階段，庭前準備階段，即我國《刑事訴訟法》第187 條“開庭前的準備”程序（包含庭前會議）、德國《刑事訟訴法》第五章“法庭審理的準備（第212—225a 條）”、日本的“審判的準備”程序（第271 條等）、中國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第271—279條的“準備程序”；第三個階段，正式的庭審階段。

一方面，上述三個階段理應(yīng)各有分工。第一階段公訴審查程序的主要目的是決定是否啟動后續(xù)的庭審程序，重點在于審查公訴的提起是否合法、適當(dāng)（在本文是針對輕罪的審查）；第二階段的庭前準備程序主要是為了輔助庭審，保障庭審程序的迅速、集中審理，重點工作在于梳理爭點、證據(jù)開示、文書送達、確定辯護人及開庭日期，等等；第三階段庭審程序則聚焦解決實體的罪責(zé)問題。

另一方面，上述三個階段法院皆得審查訴訟條件是否齊備（如表2 所示）。歐陸法系認為，訴訟條件是公訴權(quán)存在的基礎(chǔ)，只有訴訟條件齊備，檢察官方才具備請求法院為實體判決的權(quán)利，案件才能屬于法院?！陡叻ń忉尅返?18條對“管轄”“起訴書”“被告人是否在案、身份是否明確”等問題的審查，即屬于對訴訟條件的審查。

表2 公訴審查程序、庭前準備程序和審判程序的區(qū)別

所以，在針對輕罪建立實質(zhì)公訴審查程序的同時，也要注意，針對所有的犯罪，訴訟條件是否具備的審查也是必要的，下文將分而論之。

（一）針對所有公訴的審查：確定訴訟條件的存在

從檢察官提起公訴到判決確定之前，訴訟條件都應(yīng)當(dāng)存在。從這個角度講，訴訟條件仿佛不是公訴審查程序項下的專屬話題。但問題是，公訴審查程序緊接著公訴的提起，是法院對訴訟條件審查的第一道關(guān)口，如果其功用不能充分發(fā)揮，恐造成后續(xù)程序的“畸形”。

最典型的例證即我國庭前會議制度部分功能的溢出?！陡叻ń忉尅返?28 條第1 款規(guī)定：“庭前會議可以就下列事項向控辯雙方了解情況，聽取意見：（一）是否對案件管轄有異議；（二）是否申請有關(guān)人員回避；（三）是否申請不公開審理……（十）與審判相關(guān)的其他問題”。比較而言，其中“（一）是否對案件管轄有異議”和其他九項似乎略顯格格不入，其他九項關(guān)注的都是審判期日的庭審問題，而“（一）是否對案件管轄有異議”關(guān)注的則是案件的管轄。同時，如果被告人或者辯護人對管轄有異議應(yīng)當(dāng)如何處理，相關(guān)規(guī)定亦付諸闕如。反觀《高法解釋》第218條公訴審查程度的規(guī)定，第1款第（一）項就是審查案件“是否屬于本院管轄”。換言之，如果公訴審查程序能夠充分發(fā)揮對“管轄”這一訴訟條件的確定作用，是不是就可以避免庭前會議規(guī)定的這種“尷尬”？因此，筆者認為，修正我國的公訴審查程序，首先應(yīng)充實其訴訟條件審查的職能。

欠缺訴訟條件主要有如下兩種情形：其一，訴訟行為本身違反法定要件，如起訴書未記載清晰犯罪事實、日本法制中的訴因未明示等；其二，訴訟行為外部存在追訴障礙，如案件具有既判力、管轄錯誤、被告人死亡、不在案等情形。

其實，聯(lián)系我國《刑事訴訟法》第16 條“依法不追訴”及《高法解釋》第218 條和第219 條的規(guī)定，對缺少訴訟條件的審查是有規(guī)范依據(jù)的。但這里，司法解釋存在一個頗為嚴重的問題——審查效力失范。《高法解釋》第219條對審查后認為欠缺訴訟要件的情況，多用的是“退回人民檢察院”的處理結(jié)果：①不屬于本院管轄的；②屬于刑事訴訟法第十六條第二項至第六項規(guī)定情形的；③被告人不在案的（缺席審判程序除外）；④檢察機關(guān)撤訴后，沒有新的事實、證據(jù)重新起訴的，都應(yīng)當(dāng)將案件退回人民檢察院。也就是說，根據(jù)現(xiàn)行規(guī)范，法院經(jīng)公訴審查程序認為訴訟條件欠缺時，自己并沒有程序主導(dǎo)權(quán)，只能將案件交還給人民檢察院，由檢察院相機處斷。

“退回人民檢察院”的做法并不合乎法理。依訴訟行為理論，類似檢察機關(guān)提起公訴請求法院受理的行為屬于“取效行為”（Erwirkungshandlungen），即訴訟行為的目標在于引發(fā)另外一個訴訟行為。如果訴訟主體提出一則“取效行為”，那么就應(yīng)當(dāng)有一個具有相對確定力的裁判以明確是否引發(fā)與之對應(yīng)的訴訟行為。以中國臺灣地區(qū)為例，法院除了針對罪責(zé)問題給出“有罪”或“無罪”的實體判決外，還可因訴訟條件欠缺為“管轄錯誤”“免訴判決”“不受理判決”的形式裁判。上述判決一旦生效均有禁止重復(fù)追訴的既判效力。

從長遠來看，在《刑事訴訟法》中增加法院形式裁判的規(guī)定是有必要的，這不僅出于法理上的邏輯自洽考慮，也有實踐需求——依據(jù)目前制度，公訴審查程序發(fā)現(xiàn)欠缺訴訟要件還能“退回檢察機關(guān)”，可到了庭前準備程序怎么辦？既不能退回（因為已經(jīng)受理），繼續(xù)審理也不太合適——現(xiàn)行庭前會議制度規(guī)定了管轄權(quán)審查但卻沒法給出相應(yīng)的解決處理方案便是最好的例證。當(dāng)然，短期大規(guī)模修改《刑事訴訟法》的裁判部分恐不現(xiàn)實，因此筆者提出一則折中的方案：借鑒《刑事訴訟法》第211 條第1 款第（二）項“裁定駁回自訴”的處理方式，允許法院審查發(fā)現(xiàn)欠缺訴訟條件時“裁定駁回公訴”。對于裁定駁回公訴的案件，除非訴訟條件滿足，否則檢察機關(guān)不得再行起訴。

（二）針對輕罪案件的審查：過濾不必要的追訴

接下來談針對輕罪建立實質(zhì)公訴審查程序的問題，這是我國《刑事訴訟法》及《高法解釋》尚不存在的審查內(nèi)容，屬于規(guī)則創(chuàng)制。在立法定位上，針對輕罪案件的實質(zhì)公訴審查只解決一個問題，即判斷追訴有無必要。

這一立法定位主要基于如下兩方面因素考量：一方面，制度目的決定制度功用，本文提出針對輕罪案件的公訴審查，旨在解決輕罪犯罪圈擴張后犯罪邊界模糊、但酌定不起訴又未被充分激活的問題，那么制度的立法定位就應(yīng)當(dāng)同酌定不起訴的“過濾”機能一致，將不必要追訴的犯罪排除在刑事訴訟之外。另一方面，賦予公訴審查程序諸如犯罪嫌疑是否充足的審查機能反而使程序產(chǎn)生“冗余”的嫌疑。上文已經(jīng)論述，我國的公訴門檻的總體趨勢是在不斷提高的，在這樣的大背景下，建構(gòu)實質(zhì)公訴審查程序本來就顯得“多余”，再賦予其超過“過濾”的諸如犯罪嫌疑是否充足的審查機能，將導(dǎo)致這一程序同庭審功能重復(fù)，不利于辦案質(zhì)效的提高。

在這一立法定位的基礎(chǔ)上，本文提出如下程序構(gòu)造設(shè)想：

首先，在審查內(nèi)容上，針對輕罪案件的審查只判斷起訴書記載的犯罪事實是否有必要科處刑罰，不處理證據(jù)問題。這里需要對比的是，觀察其他國家或地區(qū)法制，多數(shù)實質(zhì)的公訴審查程序都涉及證據(jù)的審查，典型如中國臺灣地區(qū)“刑事訟訴法”第161 條第2 款規(guī)定的駁回公訴標準是：“法官于第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能”，其立“法”理由如此闡述：“為確實促使檢察官負舉證責(zé)任及防止其濫行起訴，基于保障人權(quán)之立場，允宜慎重起訴，以免被告受不必要之訟累，并節(jié)約司法資源之使用。”可見，上述“促使檢察官負舉證責(zé)任”的立“法”定位決定了其公訴審查程序的重點在于證據(jù)是否充足。而這一立“法”設(shè)計招致中國臺灣地區(qū)學(xué)者的諸多批評，研究者多認為當(dāng)證據(jù)不足以充實犯罪嫌疑時，被告本應(yīng)得無罪判決，但依照這種公訴審查程序設(shè)計，被告只能得到駁回公訴的裁定，這同立“法”保護被告的初衷相去甚遠。反觀中國大陸，筆者認為，堅持“過濾不必要追訴”的立法定位，意味著法院只需要依照起訴書記載的事實判斷被告人有無被追究刑事責(zé)任的必要，至于證據(jù)審查判斷，則是庭審的任務(wù)，如將之過早地交由公訴審查階段處理，反倒是程序上的錯位和浪費。

其次，在審查方式上，筆者傾向于不公開的書面審查。一方面，有無追訴必要的判斷主要基于起訴書的記載，由法官進行文書審查即可；另一方面則是基于訴訟效率和司法資源的考慮。但筆者建議，法官可以就有無追訴必要的問題聽取被告人或辯護人意見，如果被告人或辯護人要求陳述意見的，法官應(yīng)當(dāng)聽取。

再次，在證明方法上，端賴法官自由心證，由法官綜合起訴書指控的罪行嚴重程度和被告人的人身危險性大小，判斷是否有科處刑罰的必要。具體操作是：在假定起訴書指控的公訴事實為真的情況下，法官基于刑法和刑事政策的考量，判斷被告人是否有必要被追究刑事責(zé)任。

最后，在審查結(jié)果上，同前文對訴訟條件的審查一樣之效果，即長遠來看建議通過“不受理判決”的形式裁判處理；當(dāng)下則可以考慮借鑒自訴制度的“裁定駁回起訴”方式，賦予法官審查認為沒有追訴必要時有權(quán)“裁定駁回公訴”。同時，也應(yīng)承認“裁定駁回起訴”有限制的確定力，即在沒有新的事實、證據(jù)情況下不允許檢察機關(guān)重復(fù)提起公訴。