劉紀(jì)鵬

公司治理問題既是世界性也是世紀(jì)性的難題，隨著現(xiàn)代公司組織和基金制度的演變和發(fā)展，在出資人股權(quán)和法人所有權(quán)分離、法人所有權(quán)又與經(jīng)營者經(jīng)營權(quán)分離的“兩個(gè)兩權(quán)分離”基礎(chǔ)上，股權(quán)高度分散，股東多元、流動且“不回家”成為普遍現(xiàn)實(shí)，職業(yè)經(jīng)理人隊(duì)伍是現(xiàn)代公司法人的實(shí)際管理人。

現(xiàn)代公司制度的主要內(nèi)容是治理結(jié)構(gòu)，而治理結(jié)構(gòu)的核心則是董事會制度，如何對董事會建立合理的制衡就成了現(xiàn)代公司治理的關(guān)鍵。由于大陸法系和英美法系的差異，在公司治理上演變出了兩種模式，即通過監(jiān)事會制衡董事會的二元制模式和在董事會內(nèi)部設(shè)立獨(dú)立董事制衡執(zhí)行董事的一元制模式。

首先是大陸法系的二元制模式，這種模式執(zhí)行職能和監(jiān)督職能分開，董事會負(fù)責(zé)執(zhí)行職能，監(jiān)事會負(fù)責(zé)監(jiān)督董事會的職能。大陸法系指的是歐洲大陸，以德國、法國為代表，更注重成文法，1949年前的中國和今天的中國臺灣地區(qū)都屬于大陸法系。大陸法系的公司制度注重三會構(gòu)造，即股東會是最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，董事會和監(jiān)事會分別對股東會負(fù)責(zé)，這種模式被稱為二元制模式。

其次是英美法系的一元制模式，這種模式董事會集執(zhí)行職能與監(jiān)督職能于一身，其監(jiān)督職能在很大程度上通過董事會內(nèi)部的獨(dú)立董事制度來實(shí)現(xiàn)。英美法系主要以美國和英國為代表，包括新加坡和中國香港地區(qū)都屬英美法系，更注重案例法。股東會下只設(shè)董事會，不設(shè)監(jiān)事會，而在董事會內(nèi)部則把董事分為負(fù)責(zé)運(yùn)營的執(zhí)行董事和負(fù)責(zé)監(jiān)督的獨(dú)立董事。運(yùn)營和監(jiān)督寓于一體，執(zhí)行董事牽頭組成執(zhí)董會負(fù)責(zé)公司日常運(yùn)營，獨(dú)立董事通過審計(jì)、薪酬、提名和戰(zhàn)略委員會履行監(jiān)督職能，這種模式被稱為一元制模式。

中國當(dāng)前采用監(jiān)事會和獨(dú)立董事并存的混合模式。2000年前，中國公司的治理結(jié)構(gòu)采用的是大陸法系的二元制模式，即由監(jiān)事會代表股東會監(jiān)督董事會，但監(jiān)事會在很大程度上流于形式，事實(shí)上變成了“董事會下設(shè)的監(jiān)事會”。2001年，中國證監(jiān)會正式在上市公司中引進(jìn)了獨(dú)立董事制度。目前，中國公司治理采用的是兩種模式并存的混合模式，一般公司采用類似于大陸法系董事會和監(jiān)事會并行的二元制模式，而上市公司根據(jù)證監(jiān)會頒布的《上市公司治理準(zhǔn)則》又在董事會中推行了獨(dú)立董事制度，上市公司依據(jù)公司法要求成立的監(jiān)事會在形式上也依然保留。獨(dú)立董事制度與監(jiān)事會并存，然而卻都沒有起到應(yīng)有的制衡作用，“雙制約”成了“雙花瓶”。

事實(shí)上，中國上市公司運(yùn)作不規(guī)范，出現(xiàn)的問題與治理結(jié)構(gòu)不完善有直接關(guān)系，究竟是采用監(jiān)事會模式還是獨(dú)立董事模式，還是二者并存？筆者認(rèn)為，采用并完善英美法系的獨(dú)立董事制度，取代現(xiàn)有“雙花瓶”的混合模式，是較優(yōu)的選擇，理由有三：一是效率高。執(zhí)行董事與獨(dú)立董事寓于一個(gè)機(jī)構(gòu)之中，能及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題、統(tǒng)一思想、控制風(fēng)險(xiǎn)，決策效率高。二是成本低。避免董事會、監(jiān)事會機(jī)構(gòu)設(shè)置“兩張皮”，疊床架屋。三是制衡機(jī)制好。監(jiān)事會成員一般產(chǎn)生于公司內(nèi)部，而獨(dú)立董事來自于公司外部更有利于制衡。

因此可以把獨(dú)立董事制度作為完善中國上市公司治理結(jié)構(gòu)的較優(yōu)選擇。但必須看到，當(dāng)前英美國家獨(dú)立董事制度存在的局限，不能照搬照抄，必須結(jié)合國情進(jìn)行創(chuàng)新，去粗取精為我所用，這首先要求對英美法系的獨(dú)立董事制度的歷史沿革和存在問題，進(jìn)行比較分析。

獨(dú)立董事制度最早起源于美國，上世紀(jì)70年代，西方國家尤其是美國上市公司的股權(quán)高度分散，以美國前100家上市公司為例，除了貝索斯持有亞馬遜公司12.78%的股份，扎克伯格持有臉書13.98%的股份，馬斯克持有特斯拉19%的股份，其他公司最大股東平均持股僅為3%-5%，而且主要是保險(xiǎn)公司和證券投資基金等機(jī)構(gòu)。這種背景下，股東分散、流動且“不回家”。

英美法系獨(dú)立董事的使命是制約職業(yè)經(jīng)理人，董事會逐漸被以CEO為首的職業(yè)經(jīng)理人控制，而對其監(jiān)督和制約制度缺乏，內(nèi)部人控制嚴(yán)重，繼而引發(fā)了瀆職、造假、操縱、欺詐、貪腐、違規(guī)等損害股東利益的現(xiàn)象和行為多有發(fā)生。

人們開始從法理上懷疑“內(nèi)部人控制下”的董事會運(yùn)作的公正性，繼而引發(fā)了對董事會董事的分類、組成，以及董事會及下設(shè)委員會組織體制和職能調(diào)整的改革，履行對執(zhí)行董事進(jìn)行監(jiān)督職能的獨(dú)立董事制度也正是在這個(gè)背景下誕生的。

20世紀(jì)70年代以來，美國立法機(jī)構(gòu)及中介組織加速推進(jìn)獨(dú)立董事制度的進(jìn)程。所謂獨(dú)立董事，就是不代表任何單一的股東，而是代表全體股東利益，對執(zhí)行董事進(jìn)行監(jiān)督的董事。其作用主要是在董事會中充當(dāng)監(jiān)督人和制衡者。

英美法系的獨(dú)立董事制度，復(fù)制了英國司法體系中的陪審團(tuán)制度，這樣就出現(xiàn)了聘請名人憑借其信譽(yù)當(dāng)“花瓶獨(dú)董”的普遍現(xiàn)象。無論是經(jīng)濟(jì)界、法律界，還是科技界、文藝界的名人，都可以做獨(dú)立董事，不需要任何資格認(rèn)證，更多是依靠“花瓶怕碎”的名人和專家的聲望和信譽(yù)作擔(dān)保。

名人做獨(dú)董，中看不中用把不了關(guān)怎么辦？于是采用了兩個(gè)辦法解決，一是履行監(jiān)督職能的獨(dú)董班子下設(shè)審計(jì)、薪酬、提名、戰(zhàn)略等委員會，各委員會下面再分別聘請中介機(jī)構(gòu)給予把關(guān)。二是設(shè)立獨(dú)董保險(xiǎn)，出了問題被處罰由保險(xiǎn)公司賠償。最終形成“名人以名譽(yù)制約，中介為名人服務(wù)和保險(xiǎn)”的格局。

靠名人信譽(yù)來保障上市公司質(zhì)量，這一制度帶著基因缺陷，西方國家就是把獨(dú)立董事當(dāng)作花瓶，并不需要獨(dú)立董事具有專業(yè)技能把關(guān)，然而這是值得商榷的。

此外，西方上市公司的股東結(jié)構(gòu)是高度分散的，而中國的上市公司一股獨(dú)大現(xiàn)象非常嚴(yán)重。因此，中國的獨(dú)立董事制度需要走出一條借鑒國際規(guī)范、尊重中國國情的創(chuàng)新之路。

獨(dú)立董事制度作為完善上市公司法人治理結(jié)構(gòu)的有效措施，在制衡公司經(jīng)理層權(quán)力、強(qiáng)化董事會制約機(jī)制、保護(hù)股東利益等方面發(fā)揮了積極作用，但必須看到獨(dú)立董事制度在西方國家產(chǎn)生的背景和遇到問題與中國資本市場環(huán)境的不同。

西方國家上市公司股權(quán)高度分散多元，獨(dú)董的使命是制約職業(yè)經(jīng)理人保護(hù)全體股東的利益。而中國上市公司多一股獨(dú)大，職業(yè)經(jīng)理人隊(duì)伍尚不成熟，公司高管層要么是一股獨(dú)大的大股東聘請，要么是他們親自操刀上陣。如果說西方國家獨(dú)董的使命是制約保姆保護(hù)全體股東，那么在中國資本市場，獨(dú)董的使命就是制約一股獨(dú)大的大股東及其聘請的高管，保護(hù)中小股東的合法權(quán)益不受損害。在中國，中小投資者與大股東信息不對稱，缺乏真正的利益代表，因此中國引入獨(dú)立董事制度必須創(chuàng)新，活學(xué)活用，有效彌補(bǔ)中小投資者法律利益主體缺位的不足。

中國證監(jiān)會于2001年引入獨(dú)立董事制度，目前在中國，1000多家國有上市公司是一股獨(dú)大，3000多家民營上市公司中，夫妻、兄弟、父子之類一股獨(dú)大也非常普遍。以早期創(chuàng)業(yè)板最先上市的503家企業(yè)為例，上市前第一大股東平均持股比例高達(dá)54%，上市后仍達(dá)到43%。

中國上市公司的高管層基本上都是由大股東控制的董事會聘任的，而中國上市公司的獨(dú)立董事同樣也是由大股東控制的董事會聘任，這種情況下，由大股東控制的董事會聘請的獨(dú)立董事來制約大股東就成了天方夜譚。很多獨(dú)立董事迫于人情壓力而屈服于大股東，獨(dú)立董事不僅是花瓶，甚至是大股東或公司內(nèi)部人的幫兇，這也正是中國公司治理結(jié)構(gòu)失衡和獨(dú)立董事不發(fā)揮作用的重要原因。因此，不能盲目照搬，必須結(jié)合中國國情，建設(shè)有中國特色的獨(dú)立董事制度。

建設(shè)有中國特色的獨(dú)立董事制度，必須要在獨(dú)立董事的產(chǎn)生機(jī)制、管理體制、薪酬制度、專業(yè)資格認(rèn)證以及獨(dú)立董事職業(yè)化等問題上大膽創(chuàng)新。

目前上市公司獨(dú)立董事的產(chǎn)生機(jī)制，是由大股東控制的董事會聘請，而獨(dú)董的使命又是制約大股東和公司高管，保護(hù)中小股東的利益，獨(dú)立董事的產(chǎn)生機(jī)制與其工作目標(biāo)相悖，即目前獨(dú)立董事的產(chǎn)生和選拔是由董事會確定的，而董事會又是由大股東控制的。獨(dú)立董事無法真正形成對大股東的制約，其結(jié)果只能是獨(dú)立董事聽命于大股東。中國的獨(dú)立董事要真正發(fā)揮對大股東的監(jiān)督制約作用，必須擺脫其由大股東聘用的怪圈。

因此，上市公司獨(dú)立董事的產(chǎn)生可以采取差額選舉制，且在選舉和聘請獨(dú)立董事時(shí)，采取持股率超過33%的第一大股東回避的方式，不參與獨(dú)立董事的提名和投票選舉，而由中小股東推薦并選舉或者由在任的獨(dú)立董事推薦繼任的獨(dú)立董事。由于中小股東過于分散，可以通過建立中小股東代理人委托制度解決，例如通過中證中小投資者服務(wù)中心等專業(yè)中介機(jī)構(gòu)代表推薦。

此外，中國上市公司4600家，以每個(gè)公司3名獨(dú)立董事，扣除重復(fù)兼任，初步匡算約有萬人，如此規(guī)模的人員隊(duì)伍，需要形成中國獨(dú)立董事的人才庫。中國獨(dú)立董事公會應(yīng)通過培訓(xùn)將人才庫盡快建立起來，每位獨(dú)立董事的業(yè)績表現(xiàn)都應(yīng)有詳細(xì)記錄和誠信檔案。在這種明確清晰記錄的社會制約下，每一位獨(dú)立董事都會珍惜自己的信譽(yù)，為保持良好的個(gè)人記錄唯有盡職盡責(zé)。

目前獨(dú)董的薪酬制度有以下幾個(gè)問題，一是薪酬標(biāo)準(zhǔn)的確認(rèn)主體是各上市公司。二是目前獨(dú)董薪酬差異很大沒有行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。三是普遍較低，與獨(dú)董承擔(dān)的工作量和風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任不對稱，獨(dú)董的薪酬低、風(fēng)險(xiǎn)大是目前業(yè)內(nèi)普遍共識。四是采用單一的固定薪酬模式，干的多少和干的好壞一個(gè)樣，不利于激發(fā)獨(dú)立董事工作的積極性和責(zé)任感。

如果說西方獨(dú)立董事靠名譽(yù)，建立中國特色獨(dú)立董事制度應(yīng)該靠能力?？炕ㄆ开?dú)立董事，很難起到監(jiān)督和制衡執(zhí)行董事及保護(hù)中小投資者的作用。

由于獨(dú)董在現(xiàn)代公司治理中的重要地位，中國的獨(dú)立董事應(yīng)該走職業(yè)化的發(fā)展之路，隨著職業(yè)經(jīng)理人的形成，我們需要職業(yè)獨(dú)立董事隊(duì)伍制約職業(yè)經(jīng)理人，中國應(yīng)創(chuàng)造性地探索出一條新路。

獨(dú)立董事應(yīng)該走出由技術(shù)專家、學(xué)者和社會名流以及律師、會計(jì)師擔(dān)任的誤區(qū)，獨(dú)董不是單一的會計(jì)、法律方面某一個(gè)環(huán)節(jié)的把關(guān)者。獨(dú)董不僅要有法律、金融、財(cái)務(wù)、經(jīng)濟(jì)管理專長，還應(yīng)具有綜合性戰(zhàn)略的眼光，其品質(zhì)和能力的綜合素質(zhì)要高，具有獨(dú)立的判斷能力和承擔(dān)責(zé)任能力。從這個(gè)意義上說，獨(dú)董應(yīng)該是資本市場中最優(yōu)秀的人才群體之一，能切實(shí)對公司的經(jīng)營管理發(fā)表建設(shè)性意見，有能夠跟大股東抗衡的權(quán)力，有保護(hù)中小股東權(quán)利的能力，最終中國獨(dú)立董事應(yīng)該從兼職花瓶式向職業(yè)獨(dú)董的方向發(fā)展。

（編輯：陸玲）