王 帆，張 娟

(1．安徽大學 法學院，安徽 合肥 230039；2．安徽農業(yè)大學 人文社會科學學院，安徽 合肥 230036)

一、問題的提出

隨著科學技術的飛速發(fā)展，人類現(xiàn)正邁向大數(shù)據時代。在享受科技福利的同時，人從主體向客體轉變的趨勢也有明顯的增強，如隱私被大規(guī)模泄露，個人生活安寧被打擾。美國學者Froomkin曾提出了“零隱權”的概念，即現(xiàn)代網絡技術和人工智能的發(fā)展是一把雙刃劍，在促進社會發(fā)展的同時也無法避免給人們的隱私權保護帶來巨大的挑戰(zhàn)。[1](P7-8)我國亦是如此，伴隨著qq、微博和微信的興起，人們越來越借助于網絡進行情感的交流。由于網絡具有傳播速度快、范圍廣的特點，人們只要在網上留下痕跡便能呈指數(shù)級向外發(fā)散，隱私一旦泄露后果便不可設想。

面對嚴重的隱私侵權行為，我國現(xiàn)如今對隱私權的保護卻呈現(xiàn)出不完整的體系狀態(tài)。當前，我國刑事立法受到刑民一體化和法秩序統(tǒng)一性思維的影響，即刑法和民法雖有公法和私法的區(qū)分，性質上有所不同，但在保護公民合法權益方面具有同源性的價值理念。[2]這在人格權保護領域表現(xiàn)尤為明顯。我國對于公民人格權的保護呈現(xiàn)出階梯式的保護狀態(tài)，即對侵權行為可向法院提起民事訴訟，而對嚴重侵害法益的行為將其入罪化?？墒牵凇睹穹ǖ洹啡烁駲嗑幹信c個人信息并列的隱私權并沒有受到以上待遇，似乎受到了刑法的冷落，一直未形成一個獨立罪名。

學界對于在刑法中增設侵犯隱私罪的呼聲愈發(fā)高漲。馬榮春教授根據當然解釋認為刑法規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪，而侵犯商業(yè)秘密的行為只是損害了他人的經濟利益，可侵犯隱私損害的是他人的人身權益，人身權益當然大于經濟利益，舉輕以明重，刑法應增設侵犯隱私罪。[3]徐翕明教授認為侵犯公民個人信息罪只對隱私權起到間接保護，應確立隱私權在刑法中的獨立地位，增設侵犯隱私權罪與侵犯公民個人信息罪形成互補。[4]但筆者認為增設新罪需恪守入罪原則，將立法論與解釋論相銜接，用入罪原則來論證刑事立法是否正當，這樣既可防止刑法的野蠻生長，也可避免刑法在社會風險面前過于消極保守。換言之，只有符合入罪原則的罪名才是科學的罪名，增設侵犯隱私罪也需接受入罪原則的檢驗。

二、入罪原則的構建

有學者稱人類現(xiàn)已進入風險社會，刑法也被稱為風險刑法，應通過擴大犯罪圈來應對科技帶來的挑戰(zhàn)。在刑事立法上我國也進入了積極立法時代，通過對《刑法修正案(一)》到《刑法修正案(十一)》的梳理不難發(fā)現(xiàn)入罪化成為主流，刑法對法益保護呈現(xiàn)早期化和抽象化的特點。為此有的學者提出了批評，主張停止進一步犯罪化，刑法謙抑性的地位不可動搖。[5](P162)但不管是積極立法觀的提倡者，還是消極立法觀的推崇者，本質上都是主張有條件的入罪，積極立法不是隨意立法，消極立法也不是絕不立法。一個行為能否通過增設新罪的方式作為犯罪處理，需要通過解釋論證其合理性和科學性，因此前提是必須有一個具有可行性的入罪原則，以此原則來指導刑事入罪，從而保障立法的科學、理性與審慎。[6]

(一)入罪原則構建的理論爭議及不足

當前學界對入罪原則的構建存在著多種學說，可歸納為單一說和復合說。單一說是通過建立一個入罪原則便能論證犯罪化的正當性，典型代表有法益保護說、[7]刑法謙抑性說。復合說主張構建多個入罪原則，借助多個入罪原則來判斷一個行為是否能夠作為犯罪處理，典型代表有張明楷教授提出的“四原則說”。[8]

1.法益保護說

法益保護說認為刑法的任務就是保護法益。法益是國家、社會和個人的具體利益，法益概念具有解釋刑法構成要件的指導功能和立法批判功能，行為只有具有法益侵害性時才能將該行為作為犯罪處理。但是法益概念的抽象性、形式性和開放性特點導致其是模糊的，沒有邊界的。從法益字面意思進行理解，法益分為“法”和“益”，“益”就是指好的東西，包括生命、自由和財產等，甚至包括一個民族形成的道德理念，這又使得法益概念充滿了神秘性。立法者若以法益保護作為立法指導原則會難以確立一個行之有效的標準，缺乏可操作性，很多問題不能給出明確的答案。例如，什么樣的法益值得刑法保護？不同的法益之間何種更為重要？這些問題如果不能解決，刑事立法很有可能被不當?shù)臄U張或限縮，同科學立法相悖。

2.刑法謙抑性說

通說認為，刑法謙抑性是指當窮盡各種手段仍無法抑制某一社會危害行為時才需要動用刑法加以打擊，而不是無限度地依賴刑法，刑法只是所有部門法的最后保障法和補充法。但刑法謙抑性理論隨著當前風險社會的來臨存在喪失市場的危機，在前置法還沒有登臺亮相的時候刑法就開始嶄露頭角。例如，面對信息社會下個人信息大規(guī)模泄露問題，我國便采取了“先刑后民”的立法模式，侵犯公民個人信息罪是在2015年《刑法修正案(九)》中被增設，而個人信息的民法保護卻在2017年才被《民法總則》所確認。在風險社會理論逐漸占據主導地位的情況下，刑法“搶跑”的現(xiàn)象今后將屢見不鮮。為了適應風險社會的到來，刑法謙抑性的內涵也應有所改變，不然以傳統(tǒng)觀點指導風險社會下的刑事立法將顯得過于保守，很多應受刑法懲罰的行為會被刑法所忽視。

3.“四原則說”

張明楷教授主張立法者在增設新罪時要以必要性原則、類型性原則、明確性原則、協(xié)調性原則這四條原則為指導，缺一不可。必要性原則是指只有在現(xiàn)有刑法無法將該侵害法益的行為作為犯罪處理且該行為的發(fā)生并不罕見時才需要增設新罪予以打擊。類型性原則要求在增設新罪時要將構成要件描述為與具體案件相比較的類型，不能用個別案件確立犯罪的構成要件。明確性原則從字面意思就可以理解，即立法者在立法時要盡可能的具體明確，不能太過抽象和寬泛，更不能讓司法者在處理案件時因為出現(xiàn)歧義而違背了立法目的。協(xié)調性原則是指立法者在增設新罪時眼光不能孤立，要注重此罪同刑法內部其他條文之間，以及其他法律之間的關系，保持整個法律體系的協(xié)調性，避免沖突和矛盾?！八脑瓌t說”雖然能夠對刑事立法起到一定的指導作用，但部分原則的規(guī)定仍過于抽象，缺乏實際操作性。如必要性原則中增設新罪的前提是行為必須是不罕見的，換言之，即使該行為具有嚴重的法益侵害性但在現(xiàn)實生活中罕見也不能通過增設新罪來處理。但是，罕見和常見是相對的，以什么標準來確定一個行為是常見還是罕見是首先需要解決的問題。有人會說那肯定是數(shù)量，以數(shù)量的多寡來認定是否罕見，但是多少為多，多少為少?還有數(shù)據的來源是什么？以媒體的報道還是國家的統(tǒng)計？如果是國家的統(tǒng)計，如何保證統(tǒng)計的精確性呢？這些問題張明楷教授并未作出回答。但是如果無法解決以上問題，那么這套理論還是缺乏可行性。

(二)入罪原則的最終歸宿——比例原則

目前學界對入罪原則的理解仍然停留在理論上，并不具有實際操作性。憲法是一國的根本法，一切立法都須以憲法為依據，接受憲法審查，因此增設新罪是否科學也應以是否符合憲法為標準，而不是所謂的“法學家法”。[9]為此“入罪原則是什么”的問題還得從憲法中尋找答案，筆者認為這個答案就是比例原則。

比例原則是指國家行為的實施要想科學需滿足如下四個條件：(1)目的正當，即必須追求合法的目的；(2)手段適格，即該措施必須有助于實現(xiàn)這一目的或者至少能夠促進該目的；(3)必要性，即該措施必須是必要的，沒有其他溫和措施可以采取或者其他措施都不能起到應有的作用；(4)均衡性，即保護的利益要大于受到的損害，不能比例失衡。

比例原則作為入罪原則的優(yōu)勢首先在于具有合憲性。通過對我國憲法部分條文的解釋，比例原則實際上已經被憲法所吸收成為其重要組成部分，甚至被包含在憲法基本原則范圍之內。比例原則的核心要義就是“限制的限制”，即國家公權力在限制公民權利時不可隨意，體現(xiàn)了人權保障理念。我國《憲法》第33條可以說是比例原則的規(guī)范來源。①首先國家公權力的行使以人權保障為前提和基礎，體現(xiàn)了目的的正當性和手段的適當性；其次此條中將權利放在義務之前，暗示國家以保障公民權利優(yōu)先，不可對公民設置不必要的義務，在有多條措施可以選擇時應選擇對公民損害最小的措施，體現(xiàn)必要性；最后均衡性原則要求在多個方案中選擇最合理的一個，仍可歸結為公民與國家權利義務的對稱性。[10]此外憲法中的征收、征用條款也蘊含著比例原則。征收、征用條款要求國家對公民私產要有條件地征收征用，即維護公共利益并需給予補償，為國家公權力侵犯公民私人財產權設置了邊界，對權力限制權利進行限制。除上述兩種解釋外，目前學界還有主張“人格尊嚴”條款解釋說、“基本權利”條款解釋說、“依法治國”條款解釋說以及“權利的限度”條款解釋說。因此，我國憲法并不缺少比例原則，相反很多條款都能被解釋為比例原則，用比例原則來進行合憲性審查并沒有突破憲法原文的規(guī)定。刑事立法權是國家的專屬權力，其在行使時也必須受到比例原則的約束，而刑法增設新罪是刑事立法的一部分，當然也不得同比例原則相抵觸。

比例原則作為入罪原則還具有操作上的可行性。比例原則的內涵具有獨特的層次性，對公權力行使的正當性審查采用的是“四階層式”審查機制。據此立法機關在增設新罪時只需給出四個肯定，形成四個判斷層次便能檢驗新罪是否科學。首先，立法者需要肯定增設新罪是為追求合法的目的(這里的合法指的是合乎憲法和法律)，換言之增設新罪時不能同憲法和法律相抵觸；其次，立法者需要肯定增設新罪是為了有助于實現(xiàn)該合法的目的；再次，立法者需要肯定現(xiàn)有手段不能達成該目的，尤其是現(xiàn)行刑法不能實現(xiàn)該目的；最后，立法者需要肯定增設新罪造成的損害與達成的目的之間是均衡的，即：保護的利益要大于造成的損害。各層次之間邏輯清楚，內涵明確，便于具體操作。

三、增設侵犯隱私罪符合比例原則

如上文所述，為應對大數(shù)據時代公民隱私大規(guī)模泄露問題，在刑法中增設侵犯隱私罪深受學者們推崇。筆者接下來就根據比例原則的四個判斷層次論證增設侵犯隱私罪是科學的。

(一)增設侵犯隱私罪符合目的正當性

雖然我國憲法沒有將隱私權作為公民的基本權利，但在諸多法律中都規(guī)定了公民享有隱私權或者不得侵犯公民隱私。如《民法典》第一百一十條規(guī)定自然人享有隱私權，并在人格權編中專章規(guī)定了“隱私權和個人信息保護”?！吨伟补芾硖幜P法》第四十二條對偷窺、偷拍、竊聽、散布他人隱私的行為規(guī)定了兩個行政處罰的檔次；第八十條規(guī)定公安機關及其人民警察在辦理治安案件時要對公民隱私進行保密?！堵蓭煼ā返谌藯l也有類似規(guī)定。此外，《憲法》第三十三條規(guī)定任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權利，根據此條可以推定法律規(guī)定的權利被憲法所承認，因而《民法典》規(guī)定公民享有的隱私權也應具有憲法權利的屬性。增設侵犯隱私罪的直接目的是為了保護公民的隱私權不受侵犯，合乎憲法和法律，不同憲法和法律相抵觸，所以侵犯隱私罪符合目的正當性。

(二)增設侵犯隱私罪符合手段適當性

增設新罪要求該罪有助于實現(xiàn)目的。增設侵犯隱私罪的目的是為了保護公民隱私權，而保護效果如何最直觀的評價標準便是嚴重侵犯隱私行為的數(shù)量是否有下降。從理論上說，通過增設侵犯隱私罪對嚴重侵犯隱私的行為人施以刑罰將會對犯罪人和他人起到震懾作用，從而抑制犯罪增長。正如貝卡利亞所說：“刑罰的目的僅僅在于：阻止犯罪再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍?！盵11](P29)此外實踐表明，入罪化有助于嚴重危害社會行為數(shù)量下降。我國1997年《刑法》出臺以來已歷經十一次修改，其中增設了大量罪名，經過數(shù)據分析發(fā)現(xiàn)在刑法威懾下很多以前頻發(fā)的未被當作犯罪處理的行為入罪后數(shù)量大幅減少。以醉酒型危險駕駛罪為例，根據公安部發(fā)布的數(shù)據，2020年公安機關查獲的醉駕數(shù)量比醉駕入刑前減少了70%以上，[12]因為違法成本的大幅提高，江蘇省職業(yè)駕駛員醉駕的現(xiàn)象幾乎消失。[13]由此可見，增設醉酒型危險駕駛罪能有效抑制酒駕行為，維護了社會公共安全和人民群眾的生命財產安全。對此我們有理由相信，刑法中增設侵犯隱私罪也將遏制侵犯隱私的囂張氣焰。

(三)增設侵犯隱私罪符合必要性

1.民法和行政法對隱私保護的不足

《民法典》規(guī)定公民在隱私權受到侵害時有權要求被告承擔侵權責任。但民法救濟終究以補償為主、懲罰為輔，是一種事后救濟，不能有效抑制侵犯隱私行為的發(fā)生，反而因為缺乏更為嚴厲的手段而助長了隱私侵權的發(fā)生。筆者對中國裁判文書網檢索發(fā)現(xiàn)，從2016-2020年五年間隱私權糾紛文書數(shù)量呈逐年增加趨勢，由143份增加到420份，增長約193%?！吨伟补芾硖幜P法》雖然對隱私侵權規(guī)定了行政處罰，嚴重的可處行政拘留，但這些措施還遠遠不夠。早在《治安管理處罰法》制定時就有專家學者做出“治安管理處罰法并不能抑制偷窺、偷拍、偷錄行為發(fā)生”的論斷。[14]

2.當前刑法對隱私保護的不足

我國當前對隱私權的刑法保護屬于間接保護，即刑法中不將隱私權直接納入保護法益而是借助其他罪名予以保護。雖然我國學界對隱私的定義眾說紛紜，但最權威的定義來源當屬不久前出臺的《民法典》?！睹穹ǖ洹吩谌烁駲嗑幹袑Ｕ乱?guī)定了隱私權和個人信息保護，對隱私進行了定義。根據此定義，隱私可分為三類：一是私密空間，二是私密活動，三是私密信息。接下來筆者將以私密空間為例，揭露這種間接保護模式對隱私保護的硬傷。

對于私密空間的侵犯與刑法有關的罪名是非法侵入住宅罪，通過對住宅安全的保護實現(xiàn)對私密空間的保護。但非法侵入住宅罪有其獨立的構成要件，要求行為人行為上“非法侵入”，即具有未經主人同意擅自進入住宅以及主人要求離開住宅拒不離開的身體活動?？涩F(xiàn)實中存在破譯住宅攝像頭對他人住宅進行偷窺的情形，這又不能將其定性為“非法侵入”。此外，非法侵入住宅罪的犯罪對象是他人住宅，住宅通常理解為生活場所，可如今很多人都有自己獨立的辦公區(qū)域，辦公場所也具有很強的私密性，屬于不愿為他人知曉的私密空間。如果行為人非法侵入他人的私人辦公場所，由于不屬于住宅，又不能以非法侵入住宅罪定罪論處，造成隱私權刑法保護的漏洞，想要借助已有罪名來達到對私密空間的周密保護也就成為了幻想。以此類推，涉及私密活動和私密信息保護的已有罪名也無法對它們保護周全。

綜上所述，民法和行政法因為懲罰力度不足導致侵犯隱私行為數(shù)量居高不下，刑法目前對隱私的這種間接保護模式會受到現(xiàn)有罪名本身構成要件或法益的束縛造成保護的漏洞，隱私受到保護也只是一種“中獎式”的幸運。因而，增設侵犯隱私罪既能實現(xiàn)嚴厲打擊，也能對隱私權直接保護，不失為一種有效途徑。

(四)增設侵犯隱私罪符合均衡性

對公民隱私權的保護會引起“隱私權”和“言論自由權”之間的博弈，因為隱私權的侵犯多數(shù)因為言論而引起。學界目前對言論自由權的性質主要有兩種觀點：一種認為應對言論自由權進行限縮解釋，只包括政治性言論自由(公民對國家大事發(fā)表看法是憲法賦予的權利)，但非政治性言論則不是言論自由的范疇，在網上對他人的私事進行隨意的評論就不受言論自由的保護。換言之，言論自由只具有公益性而不具有私益性。第二種觀點認為，言論自由包括政治性言論自由和非政治性言論自由，憲法所保護的是公民一切發(fā)表的言論，不管針對的是國家還是個人。筆者認為，對言論自由性質的理解應從憲法原意進行把握，不能突破憲法文本的規(guī)定。我國憲法沒有明文規(guī)定言論自由是政治權利，但將言論自由置于第二章“憲法的基本權利和義務”之下，從體系解釋來看將言論自由認為是公民的基本權利沒有什么爭議，而作為公民基本權利的自由理應包括政治性言論自由和非政治性言論自由。只有把憲法上的言論自由視為基本權利，才能保障包括政治言論自由在內的所有言論自由。如果僅僅把第三十五條規(guī)定的言論自由限縮解釋為政治權利，就會把應當屬于基本權利的非政治言論自由排斥于基本權利憲法保護之外，從而就背離了我國憲法關于言論自由條款的意旨與目的。[15]據此，以言論方式侵犯他人的隱私就面臨著言論自由與隱私權的沖突問題，保護公民隱私權就意味著限制了言論自由權。但這種限制是應當被接受的，言論自由權也有其義務邊界?！稇椃ā返谖迨粭l對公民行使言論自由權進行了限制，要求不得侵犯憲法和法律規(guī)定的權利，為公民行使言論自由權提供了義務來源，也為言論自由和隱私權發(fā)生沖突時如何進行利益衡量給出了依據。結合《民法典》第一百一十條公民享有隱私權的規(guī)定，可得出公民行使言論自由權時不得侵犯公民隱私權的結論。這就很好的解釋了增設侵犯隱私罪雖然會限制公民言論自由，但公民隱私權的價值位階高于言論自由，增設新罪造成的損害也就當然大于所要保護的法益，符合比例原則均衡性的要求。

注釋：

①《憲法》第三十三條規(guī)定：“國家尊重和保障人權。任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務?！?/p>