於 興 中

(澳門大學(xué) 法學(xué)院，澳門 999078)

一、卡門卡鄭汝純生平與著述簡介

尤金·卡門卡(Eugene Kamenka，1928—1994)是著名的馬克思學(xué)學(xué)者, 生前在澳大利亞國立大學(xué)從事研究。他一生勤奮，著述甚多， 在馬克思主義研究、一般哲學(xué)、社會哲學(xué)、政治哲學(xué)及法哲學(xué)研究方面貢獻(xiàn)頗多， 曾經(jīng)是一位在世界學(xué)壇上非?；钴S且頗有影響的學(xué)者?？ㄩT卡被認(rèn)為是安德森學(xué)派，即澳大利亞現(xiàn)實主義學(xué)派的一位重要成員。該學(xué)派主張思想自由和個人的知識追求，并且承認(rèn)不同的社會團(tuán)體之間利益和價值方面不可避免的沖突，對于這種沖突需要公開地和具有批判性地討論，而不應(yīng)該尋求回避和逃避的慰藉。安德森學(xué)派強(qiáng)調(diào)尋求意識形態(tài)領(lǐng)域中的政策和社會觀念的哲學(xué)基礎(chǔ)，這也是卡門卡思想的最本質(zhì)的特點。在他的著述中這些都有特別明顯的表達(dá)，尤其是在他應(yīng)邀為廣播電臺做的節(jié)目和為非學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)的聽眾所做的報告中?？ㄩT卡出版的著作包括《馬克思主義與倫理學(xué)》《世界革命》《費爾巴哈的哲學(xué)》《民族主義：一種觀念的本質(zhì)和進(jìn)化》《袖珍馬克思讀本》《論正義》及 《官僚機(jī)構(gòu)》等。

卡門卡在哲學(xué)、社會理論以及法學(xué)方面著作豐富，尤其對馬克思主義哲學(xué)和法學(xué)做過大量的論述。他本著學(xué)者的立場，客觀中肯地詮釋馬克思的著作，努力發(fā)掘其中的奧妙，在一定的意義上維護(hù)和發(fā)展了馬克思的學(xué)說。卡門卡的研究核心主要在思想史領(lǐng)域。他對正義、權(quán)利、法治、倫理、官僚體系等人類歷史上深刻影響了社會發(fā)展、制度設(shè)計以及學(xué)術(shù)研究的重要概念都有精到的論述?？ㄩT卡因病于1994年在澳大利亞首都堪培拉去世，享年65歲。根據(jù)《紐約時報》的報道，他的家里人說病因是骨癌。《紐約時報》稱卡門卡是澳大利亞哲學(xué)家和社會思想家，被認(rèn)為是現(xiàn)代歐洲哲學(xué)思想，尤其是有關(guān)于激進(jìn)革命社會運動的思想在“二戰(zhàn)”以后的主要闡釋者[1]。

鄭汝純教授(Alice Erh-Soon Tay，1934—2004)是一位杰出的法學(xué)家和比較法律學(xué)者，曾任國際比較法協(xié)會主席和世界法哲學(xué)與社會哲學(xué)協(xié)會主席。她1934年出生于新加坡，在新加坡接受了法律教育并從事刑事律師工作。1959年，她入職馬來亞大學(xué)(現(xiàn)為新加坡國立大學(xué))的新法律系。后于1961年移居澳大利亞。四年后，她獲得了澳大利亞國立大學(xué)的博士學(xué)位。鄭汝純教授長期供職悉尼大學(xué)法學(xué)院，從1975年起擔(dān)任善理法理學(xué)講席教授，直到2004年去世。1982—1987年，她是澳大利亞法律改革委員會的兼職委員。在任職期間，她參與了幾項重要調(diào)查，包括“土著習(xí)慣法的承認(rèn)”。鄭汝純因其對法律教學(xué)和研究做出的貢獻(xiàn)而獲得了澳大利亞勛章。她于1989年獲得愛丁堡大學(xué)頒發(fā)的榮譽(yù)法學(xué)博士學(xué)位。1998—2003年，她曾擔(dān)任澳大利亞人權(quán)和平等機(jī)會委員會主席，堪培拉郊區(qū)沃森的一條街以她的名字命名，澳大利亞國立大學(xué)也于2005年設(shè)立了年度鄭汝純律師與人權(quán)講座，旨在表彰她在澳大利亞人權(quán)事業(yè)中作出的杰出貢獻(xiàn)。

鄭汝純教授一生追求基于客觀研究、在事實證據(jù)基礎(chǔ)上闡述法律的性質(zhì)與功能，闡述正義、平等及人權(quán)的觀念，以及對社會主義法律體系包括蘇聯(lián)法及中國法的分析與批評。她一生發(fā)表了130多篇文章，編輯了20多本書，參與10多部政府報告的調(diào)研寫作，發(fā)表了無數(shù)的演講及短文。

1984年11月，卡門卡教授和鄭汝純教授應(yīng)上海社會科學(xué)院、西北政法學(xué)院及中國社會科學(xué)院馬列主義毛澤東思想研究所邀請來華訪問,于11月4—8日在西北政法學(xué)院作了兩場講座，分別為“經(jīng)濟(jì)法問題”和“現(xiàn)代新技術(shù)與各國法律問題”。又于10—11日在中國社會科學(xué)院馬列所作學(xué)術(shù)講座，并就馬克思主義與現(xiàn)代社會等問題同該所學(xué)者進(jìn)行了廣泛討論[2]。

二、關(guān)于法律的見解：禮俗法、法理法、官僚行政法

在他們的著述中，時常把法律和不同類型的社會聯(lián)系起來分析研究。他們既注重思想史上的重要洞見，也關(guān)注法社會學(xué)及法律與社會研究的比較成熟的觀點。他們在一些文章中指出，社會學(xué)關(guān)于現(xiàn)實法律體系的分析傾向于認(rèn)為法律具有三種不同的、但有可能相互關(guān)聯(lián)的功能。(1)參見Alice Erh-Soon Tay and Eugene Kamenka eds., Law-making in Australia, Edward Arnold Ltd,1980, pp. 31-34; Eugene Kamenka and Alice Erh-soon Tay,“Beyond the French Revolution: Communist Socialism and the Concept of Law”,University of Toronto Law Journal,Vol.21,1971,pp.109-140.

其一，法律試圖建立并維持列寧所說的關(guān)于共同生活的某種簡單的基本規(guī)則。列寧和很多人都認(rèn)為這些規(guī)則是亙古不變的，是所有理性且善良的人都認(rèn)可的。事實上，很難將這些所謂的社會生活的基本要求和關(guān)于社會目標(biāo)、社會利益以及社會秩序的具體歷史性構(gòu)想?yún)^(qū)分開來，包括它們的基本構(gòu)成元素，受法律或習(xí)俗隱性或?qū)嶋H的強(qiáng)制力保護(hù)的階級與權(quán)力結(jié)構(gòu)，以及社會觀念、道德觀念、禁忌，等等。

其二，在一個社會中，至少在個體及群體服從法律、接受普遍社會秩序的情況下，法律為個體和群體之間的沖突解決提供了原則與程序。

其三，在不同時間不同地點，法律在不同的程度上保證并保護(hù)現(xiàn)存生產(chǎn)關(guān)系和生產(chǎn)資料的分配方式，并因不同的原因，根據(jù)不同的訴求，為主權(quán)者或國家提供了主動干預(yù)的方法，以實現(xiàn)生產(chǎn)資料分配的新原則和新政策，并且促進(jìn)和監(jiān)督這些原則和政策的實現(xiàn)[3]。

他們認(rèn)為，法律的這三個功能，即維護(hù)和平與社會和諧的功能、解決矛盾沖突的功能及分配資源的功能已經(jīng)得到廣泛的認(rèn)同，并在不同的理論或正義類型中得到不同程度的強(qiáng)調(diào)。他們認(rèn)為，這里面包含社會意識形態(tài)、社會組織、法律與行政的三個重要范式之間半自覺的對立：每一個范式都代表了一種復(fù)雜的但有可能具有一致性的對人、社會制度以及他們在社會中的位置的觀點。這三個范式包括：以有機(jī)的社區(qū)—家族為基礎(chǔ)的禮俗范式，建基于契約的商業(yè)—個人主義的法理范式，以及官僚行政范式。禮俗和法理兩個范式之間的對立構(gòu)成馬克思的“異化”概念的主題，也反映了19世紀(jì)迅速發(fā)展的資本主義社會的理念和現(xiàn)實：契約與身份的對立，抽象權(quán)利與涵蓋一切的習(xí)俗的對立，個人主義與親緣、地緣和集體的對立。禮俗社會通常指代某種內(nèi)部的、有機(jī)的、私人的、自然的組織：它的范式是家庭禮俗，是“所有生命的共融”。 而法理社會是一個相對較新的詞匯或現(xiàn)象——通常指代外在的、公共的、機(jī)械的、正式的或尊重法律的關(guān)系。它不是一種有機(jī)的合并或融合，而是為了某種目的的理性聚合，而每個個體都保持著獨立性。對于滕尼斯來說，禮俗社會的“秘密”在于家庭以及親緣、血緣、朋友和鄰里關(guān)系。而法理社會的“秘密”則在于商業(yè)和契約概念，它的紐帶是抽象個體之間商業(yè)交換創(chuàng)造的紐帶，它的度量方式是金錢。禮俗社會存在于鄉(xiāng)村和以鄉(xiāng)村為基礎(chǔ)的封建制度中。(2)參見斐迪南·滕尼斯：《共同體與社會》，張巍卓譯，商務(wù)印書館2019年版，第87-90、129-139頁。筆者在此采取意譯，將“共同體”(“Gemeinschaft”)和“社會”(“Gesellschaft”)分別譯為“禮俗社會”和“法理社會”。

在禮俗社會中，法律規(guī)則、懲罰以及爭議的解決方式均被視為有機(jī)社群中內(nèi)在的規(guī)范和傳統(tǒng)的表達(dá)；而在這個社群中，每個個體都是這個社會家庭的一份子。公共和私人之間、民事和刑事之間，立法、司法與行政之間，以及政治問題、法律問題和道德問題之間，并不存在明顯的區(qū)別。同時，禮俗社會并不強(qiáng)調(diào)抽象的、形式的正義標(biāo)準(zhǔn)。站在審判席前的那個人是一個完整的個體，擁有著他的地位、職業(yè)和環(huán)境，以及他的歷史和社會關(guān)系。他不只是抽象的權(quán)利義務(wù)載體，或?qū)Ψ截?fù)有有限責(zé)任的契約一方。因此，在禮俗社會中正義成為一個實質(zhì)性的概念，可以被應(yīng)用于具體社會情境下的具體案例中，而不僅僅蘊含在一套普遍性規(guī)則或先例之中?？ㄩT卡和鄭汝純以中國為例來說明這一點。他們認(rèn)為古代中國的法律傳統(tǒng)帶著鮮明的禮俗社會特征，應(yīng)將君主與臣民的關(guān)系視為父子關(guān)系。這種特征蘊含在中國關(guān)于政治秩序、正義、道德以及個人在社會中的位置的概念中，并得到普遍的認(rèn)可。無獨有偶，中世紀(jì)的歐洲，陪審團(tuán)出現(xiàn)以前的英國，俄羅斯的村社，尤其是1479年的伊凡三世《法典》，這些都帶有禮俗正義的特征。

卡門卡和鄭汝純認(rèn)為，滕尼斯的禮俗社會的概念不是對真正存在的社會所有層面的描述。它僅僅描述了黑格爾所說的一個社會的主要的或強(qiáng)大的瞬間。它是韋伯所講的理想類型，將真實的制度和它們所立足并鑄造的歷史意識形態(tài)結(jié)合在一起，表明這些制度如何預(yù)設(shè)了對人與社會以及兩者之間關(guān)系的一種具體看法。禮俗社會沒有一個具體的法律傳統(tǒng)。它將法律、正義和道德聚斂在一起，將它們與政治和行政冶為一爐。主流制度的補(bǔ)充性趨勢，例如羅馬法甚至希臘法，是商業(yè)和城市的產(chǎn)物，是解決公民和外國人之間，亦即禮俗社會內(nèi)部和外部人之間的正義需要的產(chǎn)物，同時也是禮俗社會內(nèi)部階級斗爭的產(chǎn)物。底層階級需要一種保障和程序來代替貴族關(guān)于正義的構(gòu)想，來作為習(xí)俗——他們自己的習(xí)俗。

禮俗社會對正義的構(gòu)想在一般的假設(shè)或趨勢上是一種具體的構(gòu)想，而非普遍性的，雖然它有著普遍的主張。它強(qiáng)調(diào)社會和諧，將矛盾解決和資源分配置于社會秩序中的次要地位。事實上，禮俗社會的正義構(gòu)想并不是忽略了矛盾解決或資源分配，而是強(qiáng)調(diào)一分為二的調(diào)停，或者不通過法律解決矛盾，重視“地位”“美德”及在資源分配中的價格公平等概念的重要性。但禮俗社會關(guān)于正義的構(gòu)想首先是對公共正義的構(gòu)想，在這種構(gòu)想中普遍的正義原則以及交換正義和分配正義被調(diào)和在一起，成為整個正義概念的組成部分。法律在這一構(gòu)想中僅僅被視為一種工具。公共正義的內(nèi)容來源于現(xiàn)代社會中的習(xí)俗、傳統(tǒng)以及對宗教的神圣秩序構(gòu)想，來源于社會意識形態(tài)和社會政策。在它們背后，隱藏著歷史事件、權(quán)力和利益。正義的禮俗構(gòu)想可能為(一般)正義的構(gòu)想貢獻(xiàn)了一些永久性的元素，或展現(xiàn)出與其他正義構(gòu)想相同的特征，但禮俗社會中并不存在現(xiàn)代實證主義所倡導(dǎo)的那種正義，即根據(jù)規(guī)則而行為的正義。

與禮俗社會相對應(yīng)，滕尼斯將多元化的、民主的現(xiàn)代商業(yè)社會視為法理社會[4]。法理社會中的法律法規(guī)從任何一個方面來看都與禮俗社會截然相反。法理社會起源于個人主義的發(fā)展，以及對等級社會和固化的生活分層的反抗；它的形成與社會和地理流動性、城市、商業(yè)以及資產(chǎn)階級的崛起相關(guān)。它設(shè)想了一個建基于外部的、機(jī)械結(jié)合型的社會，恰恰與有機(jī)結(jié)合型的社會相反。這種社會由單個的個體和私人利益組成，不同個體及利益之間在理論上都是平等的，社會成員可以選擇同樣的途徑來達(dá)到他們不同的目的。法理社會強(qiáng)調(diào)正式的程序、無偏頗的審判正義、準(zhǔn)確的法律規(guī)定和定義，以及司法的理性與可預(yù)見性。法理社會通過更好地解決爭議來實現(xiàn)個人權(quán)利和義務(wù)的精準(zhǔn)概念，它將公共利益降低為有時候可能高于一切的私人利益。它非常清晰地區(qū)分了法律與道德，區(qū)分了民事義務(wù)和刑事罪行。它必須要將有關(guān)國家和國家的機(jī)構(gòu)、公司、社會利益，以及對社會規(guī)劃和生產(chǎn)過程的行政要求等問題轉(zhuǎn)化為在形式平等和法律可互換性基礎(chǔ)上“某一方”針對另一方的利益，否則便很難處理。美國憲法、《權(quán)利法案》及法國的《人與公民權(quán)利宣言》都顯示了法理社會的法律理念，達(dá)到了19世紀(jì)英國和德國的司法觀念的巔峰。法治觀念將實現(xiàn)正義作為法律構(gòu)想的基礎(chǔ)和核心，贊同社會契約理論，認(rèn)同個人主義和抽象權(quán)利。這種法治觀再一次發(fā)揚了具體的、在歷史中形成的正義概念、與之緊密相關(guān)的個人主義以及一種植根于羅馬私法的將法律和正義視為根據(jù)適用于每個人的一般原則來解決矛盾的具體的法律傳統(tǒng)。這種觀點在著重強(qiáng)調(diào)法律的矛盾解決功能，對其維護(hù)社會秩序和資源分配的功能也都有自己的看法。它將法律維護(hù)社會秩序的功能降低到可以支持個人必要的、有序的、有效率的追求的最小程度。對于資源分配，它將其留給了每個獨立單位自己去解決，至少在原則上如此(當(dāng)然在事實上，沒有社會是純粹的法理社會，也沒有任何關(guān)系或制度完全建基于金錢關(guān)系或個人利益)。但法理社會中法律和正義的概念并不完全信任由社會完成這些功能，它將國家視為立足于法律基礎(chǔ)上的、為多元化的個人利益服務(wù)的機(jī)構(gòu)，而非將高于一切的、獨立的、普遍的利益或正義強(qiáng)加于個體之上的機(jī)器。

卡門卡和鄭汝純認(rèn)為，與禮俗社會和法理社會有所不同的另一種類型社會是官僚行政型[5]130。他們寫道，在發(fā)達(dá)工業(yè)國家，隨著法律開始向?qū)鹑诤托刨J的管理延伸，隨著大型公共企業(yè)代替?zhèn)€體工廠主成為資本主義財產(chǎn)擁有者，財產(chǎn)概念的個體化基礎(chǔ)開始消退，對個體財產(chǎn)擁有者外部關(guān)系的強(qiáng)調(diào)開始轉(zhuǎn)向?qū)?nèi)部方向和控制的強(qiáng)調(diào)。這就是馬克思所預(yù)見的“資本內(nèi)部的社會主義化”；它包括了對所有權(quán)的管控和一種新的官僚行政財產(chǎn)概念，也就是蘇聯(lián)式的管理經(jīng)營概念。在西方，官僚行政的要求——酒店主、藥劑師的執(zhí)照，帶來了對相似概念的需求：執(zhí)照持有者，即執(zhí)照所任命的個人。這個人不僅是法理之法中所談到的名義上的被告那么簡單，他肩負(fù)管理責(zé)任的同時也對其行為負(fù)法律責(zé)任。同時，法律對某些領(lǐng)域越來越多的關(guān)注和興趣——傳播、漁業(yè)、貿(mào)易及環(huán)境，需要官僚行政的形式和態(tài)度：它需要規(guī)范一種行為，而不是裁決兩個個體之間的碰撞；它的核心關(guān)懷是結(jié)果，而不是罪責(zé)或犯罪意圖，是公共需求或公共利益，或行為本身的利益，而不是私人的權(quán)利和個體的義務(wù)。就像帕舒卡尼斯所說，官僚行政的規(guī)則提升了社會—技術(shù)規(guī)范相對于法理范式下的個人權(quán)利的地位以及禮俗范式下傳統(tǒng)和有機(jī)共融的地位。

因此，官僚行政規(guī)則與法理之法和禮俗之法差異甚大，但它和它們之間的關(guān)系卻并不像它們之間那樣截然不同：雖然目標(biāo)不同，但它和其他兩者都有一些相互交融的元素。官僚行政范式強(qiáng)調(diào)個體服從一種利益，強(qiáng)調(diào)一種總體關(guān)懷或行為的要求，在這一點上和禮俗范式反對法理個人主義的程度是一樣的；它也關(guān)心維持和諧運作，允許臨時的、靈活的裁決，評估裁判的整體情況和整體效果。同時，官僚行政規(guī)則是一種大規(guī)模的、非面對面的行政現(xiàn)象，在這樣的范式下，需要代表性的權(quán)威。隨著規(guī)模的擴(kuò)大，官僚理性——規(guī)律性和可預(yù)見性、義務(wù)和責(zé)任的準(zhǔn)確定義、對沖突和不確定區(qū)域的回避，變得越來越重要。這一官僚行政范式下的官僚理性要求與禮俗范式的態(tài)度形成對立，除非它的規(guī)模受到限制。而在強(qiáng)調(diào)規(guī)則的普遍性、詞匯的準(zhǔn)確定義、權(quán)限內(nèi)和權(quán)限外的重要角色方面，以及在反對獨裁和對臨時決策的過度適用(以至于威脅到理性)方面，它又和法理范式有著相同的立場。這就是為什么可以像很多律師所喜歡的那樣——適用私法的形式來達(dá)成公法的目的。但這樣做僅限于在一定的程度之內(nèi)——其精神和內(nèi)容遲早會突破并摧毀它的形式。

官僚行政范式下的規(guī)范的基本前提和關(guān)注焦點既非有機(jī)的人類社區(qū)，也非原子化的個體，而是一種非人性化的抽象的統(tǒng)治利益、公共政策或正在進(jìn)行的行為，人是這些利益、政策和行為的服從者、執(zhí)行官或載體[5]135。舉例而言，法理范式下的鐵路方面的法律針對的是那些利益有可能被鐵路系統(tǒng)的運行傷害的個體或者其行為可能會傷害到那些鐵路系統(tǒng)所有者或操作者的權(quán)利的個體。官僚行政范式下的鐵路方面的規(guī)則將鐵路的有效運作或事務(wù)的有效執(zhí)行以及目標(biāo)和規(guī)范(人民的交通)的達(dá)成作為其目標(biāo)——這些目標(biāo)和規(guī)范是由權(quán)威機(jī)構(gòu)、“社區(qū)”或“人民”制定的。個體在此處并不是被視作在交通系統(tǒng)中的權(quán)利和義務(wù)擁有者，而是鐵路系統(tǒng)操作過程及其組織架構(gòu)中的一個部分，是接受鐵路系統(tǒng)福利的消費者或承載操作責(zé)任的執(zhí)行人員。這樣的人被作為角色扮演者來對待，他們彼此之間以及和鐵路組織之間并不是水平的關(guān)系，而是一種垂直的、層層服從的關(guān)系。因此，典型的官僚行政范式下的立法將服從性的規(guī)則作為某個行為領(lǐng)域或社會生活領(lǐng)域中的立法的一個組成部分。但法理范式下的法律就不會有這一類的規(guī)則，它將自己的規(guī)則作為針對個體之間的所有關(guān)系的一般的、普遍的、詳盡無遺的行為規(guī)范，這些規(guī)范應(yīng)該是放之四海而皆準(zhǔn)的，而特殊的情況和經(jīng)驗可以被系統(tǒng)化為一整套先例。

三、關(guān)于正義的見解：作為一種行為和傳統(tǒng)的正義

1979年卡門卡和鄭汝純合編出版了《正義》一書，對當(dāng)時十分含混的正義概念進(jìn)行了梳理[6]。數(shù)十年后，讀他們的書仍感立論新穎，發(fā)人深省。兩位作者認(rèn)為，正義作為一種將法律和道德聯(lián)系在一起的概念，一直以來在這兩極之間游移。有時候正義被視為對現(xiàn)存法律的忠誠執(zhí)行，以及面對有意無意的違法行為時，對現(xiàn)有法律制度的維護(hù)。正義的理念排除了不公平的法律及不公平的法律制度。正義往往被與遵守法律等同起來。它將具體的關(guān)注點聚焦于法律程序，著眼于做出最終決定的方式以及受規(guī)則制約的行為和判斷，以與獨裁和專制相區(qū)別。正義對待所有人都是平等的，而作出判斷的根據(jù)是普遍的法律規(guī)則。

另一方面，正義被視為所有法律中的一個理想元素，視為關(guān)于法律的終極目標(biāo)的“觀念”，任何現(xiàn)存的法律或法律程序均要接受根據(jù)這個“觀念”的評判，因此法律便有可能是正義的或非正義的，而不僅僅存在非正義的法律應(yīng)用。從這個角度來講，正義不僅是一個道德概念，而且一直處在被整個道德體系的合并或吞噬的危險中，隨時可能失去它本身的內(nèi)涵或邊界，成為人們以道德的名義所高調(diào)提倡的所有緊急和重要的訴求的代名詞?；蛘邚膹V義上講，正義可以表現(xiàn)為道德的中心概念或組織概念，如《舊約》中的“公義”(righteousness)一般[6]2。

在對西方歷史上主要的正義理論做了精細(xì)的梳理后，卡門卡和鄭汝純闡述了對正義的看法。他們認(rèn)為，一般性正義原則不可能來自于脫離歷史的人類共同情感，也不可能來自于理性的命令。這些情感與命令只能帶來一般性的道德原則。但正義裁決即便是在最狹義的法律語境下，也需要一步步地評估與選擇，需要最終得出一個決定，告訴人們應(yīng)該怎樣去做。那么正義到底是什么？

其一，正義是一種行為和傳統(tǒng)?？ㄩT卡和鄭汝純指出，與其說正義是一種觀念或理想，倒不如說它是一種行為和傳統(tǒng)——一種做事方法，而不是事情的結(jié)果。但這并不是說正義僅僅是一系列的程序，只是形式問題而非實質(zhì)問題；同時，也不意味著正義只是根據(jù)法律而進(jìn)行的行為，或?qū)σ?guī)則的認(rèn)識和認(rèn)識規(guī)則的框架。正義包含也必須包含具體的對事實情況的評估和思考、對證詞的信任與不信任、對原則和描述的選擇，以及對優(yōu)先權(quán)和利益的排序。將這種行為稱為形式上的而非實質(zhì)性的，或者認(rèn)為它可以被已經(jīng)存在的規(guī)則所涵蓋，絕對是站不住腳的。他們指出，作為一種智力行為，正義的行為和裁決承載著全部論證與詢問的倫理——對雙方的主張和事實本質(zhì)進(jìn)行認(rèn)真、公正、無利益牽連的檢驗。將矛盾雙方、其所處社會環(huán)境以及案件所牽涉規(guī)則的結(jié)果進(jìn)行衡量和考慮；對各自的利益和訴求的程度和真實性、公共利益、道德情感，以及和上述一切相關(guān)的相對可以預(yù)見的社會規(guī)則和可能產(chǎn)生的社會變化進(jìn)行評估。智性的詢問牽涉各種各樣的問題，需要衡量很多利益，進(jìn)行很多不同方面的考慮。當(dāng)然，成熟的法律體系中規(guī)定了或暗示了相當(dāng)多的復(fù)雜準(zhǔn)則，這些規(guī)則在這一體系運行時會被作為范例[6]14。筆者認(rèn)為，卡門卡和鄭汝純的這種正義觀與德沃金后來提出的法的品德的見解有異曲同工之妙。

其二，最終正義的實現(xiàn)是一種藝術(shù)。與其他智力行為一樣，終極正義的實現(xiàn)是一種藝術(shù)。因為它需要最終的裁決，需要有創(chuàng)造力的想象，需要具備不受質(zhì)疑的概括能力。卡門卡援引了尤里斯·斯通教授的“正義決斷”這個詞語，并贊同他關(guān)于“在大部分裁決中都存在著有創(chuàng)造性的跳躍”這一觀點。他們解釋說，這一概念并不意味著裁決結(jié)果不可能從前提中演繹出來。恰當(dāng)?shù)那疤峥梢匝堇[出有效的裁決。對這些前提的復(fù)雜鏈條的建構(gòu)、對某個具體前提的選擇，以及對現(xiàn)有條件進(jìn)行一次又一次地重新描述、定義，從而建立新的關(guān)聯(lián)，這才是正義裁決的基石。試探式的或勸說式的邏輯推理是在一些前提缺失的條件下的邏輯推理。創(chuàng)造性不是每一刻都需要的：正義在大部分情況下都需要也確實是可以預(yù)見的。但是，一些國家比另一些國家擁有更多的、更完善的文字資料可以依賴，或者說在某一個時間段比另一個時間段擁有更多更確鑿的資料，因此，一些國家的正義和正義傳統(tǒng)高于另一些國家，或在某個時間段高于另一個時間段?？ㄩT卡的這些見解實際上揭示了法律推理的復(fù)雜性和對通過法律獲得正義的客觀性的質(zhì)疑[6]15。

其三，正義的“裝置”是一種與道德無關(guān)的“裝置”?？ㄩT卡認(rèn)為，分析表明，人們對每一個牽涉正義的個案都會采取不同態(tài)度，或贊成或反對；而采取的評估正義的標(biāo)準(zhǔn)也有所不同。這種態(tài)度或標(biāo)準(zhǔn)是在社會中產(chǎn)生的，不能被視為武斷的主觀性；它背后的原因包括對事實的考慮、對后果的計算，以及在多種正面因素中選擇某一種正面因素，或通過對比、反對和所有其他松散的邏輯關(guān)聯(lián)在正面因素中為它尋找一個位置等。但最終都無法用正面的因素來證明某種論述是錯誤的。他們認(rèn)為，稱職的法官永遠(yuǎn)不可能意識不到他無法從正義中、從作為一種行為和智力要求的正義的內(nèi)在邏輯中獲得所有裁決所需要的正面因素。撇開特殊的論述倫理不論，正義的“裝置”是一種與道德無關(guān)的“裝置”，其道德內(nèi)容來自于外界立法者在為正義的行為機(jī)制制定規(guī)則的同時所強(qiáng)調(diào)的規(guī)范；來自于與判決高度相關(guān)的、引起法官高度重視的社群或社群某一部分的道德情感、期待及要求；來自于公共政策、便利、法官對社會利益的觀念，等等[6]15。這些規(guī)范并非機(jī)械地被囊括到正義裝置中。在這個過程中，存在著不斷的互動、各種選擇標(biāo)準(zhǔn)的平衡，以及內(nèi)在與外在要求的融合。但作為一種理性，正義并不能帶來裁決。有些人一直在正義中尋找一種系統(tǒng)化的贊成態(tài)度，一種全人類都擁有的態(tài)度。人性中無疑存在著這樣的情感，但它們只能是歷史的產(chǎn)物，是復(fù)雜的且不斷變化的；它們不是正義與道德的基礎(chǔ)，而是整個道德和法律態(tài)度與信仰的產(chǎn)物。若要成功地應(yīng)用一個社會中的正義傳統(tǒng)以及與之相關(guān)的機(jī)制，這樣的態(tài)度可能是必要的，但它們會與這個傳統(tǒng)以及更廣泛的社會氛圍同時成長與互動。因此，社會中形成的正義概念限于所謂的公平概念——這是一種隨著不同時間和社會而變化的、反應(yīng)了更為普遍的正義觀的概念。

其四，“做出正義的決定”與“正義地做出決定”?？ㄩT卡對正義作為一種智力行為的強(qiáng)調(diào)， 即正義作為衡量和平衡的過程，也包含了對不能被歸入簡單的程序規(guī)則的本質(zhì)問題的細(xì)致考慮。 因此，便有了區(qū)分“做出正義的決定”與“正義地達(dá)到一個決定”這個難題。在他們看來，“正義的決定”這個概念不可能以理性為基礎(chǔ)：它只能建基于現(xiàn)存的規(guī)范，建基于人類期待以及(通常是有限制的)社會共同觀念。所有這一切都不是一成不變的。但事實上，人們通常都是在一個社會情境下談及“正義的決定”，而且談及這個概念時也是比較散漫的。如果人們不是因為其智力水平而稱贊哪一個決定，不是因為它與社會期待與觀念系統(tǒng)相一致的關(guān)懷和邏輯論述，或者不是因為無偏無倚，那么人們所欣賞的可能是該決定不屬于正義范圍內(nèi)的特征。試想所羅門王的政治家才能和表演技巧——舉起寶劍要將嬰兒一分為二，這樣的裁決不僅發(fā)現(xiàn)了爭執(zhí)雙方愛的力量，而之前雙方可能都沒有意識到這種情感，也在公眾面前使其中一方蒙羞。 政治家的才能，即讓各方找到合作的新基礎(chǔ)或強(qiáng)迫各方意識到他們中的一方或幾方是站不住腳的，與維護(hù)正義是不同的，即便兩者最終達(dá)到同一個結(jié)果，人們更傾向于將其視為仲裁的特征、勸說和協(xié)商的技巧，以及對接下來的或目前的爭議問題的遮掩。廣受贊美的禮俗社會制度中面對面的正義強(qiáng)調(diào)對雙方留有情面，讓他們可以和諧共處，或讓雙方在更高的信仰、利益或意識形態(tài)面前匍匐。這也不是所謂的狹義的正義，盡管在特殊的社會情境下，如果存在著相互依靠的關(guān)系或共同信仰，這種方法可能可以非常有效地解決爭議。當(dāng)談到嚴(yán)格意義上的“正義的決定”時，人們的參照物是一個程序、態(tài)度和信仰的體系。這個體系通常不僅僅是一部成文法律：將法律作為主權(quán)者的意愿或獨立的命令系統(tǒng)的實證主義觀點是不正確的。法律制定的規(guī)則參考了外在信仰、期待以及道德態(tài)度。確定一個抉擇是否正義，需要參考這一整套系統(tǒng)，再結(jié)合社會的期待。但當(dāng)作為一種行為的正義結(jié)合了可以在堅固的基礎(chǔ)上一致發(fā)展的倫理和傳統(tǒng)時，“正義的”決定就成為一個相對的概念。也就是說，不存在一種絕對的正義。

其五，正義預(yù)設(shè)了矛盾的存在。卡門卡認(rèn)為，沒有矛盾，就沒有正義問題，就沒有對正義的構(gòu)想[6]17。但對道德哲學(xué)家來說，正義問題的某種魅力就在于其悲劇層面，也就是矛盾可以也通常存在于兩種同等正當(dāng)?shù)珔s不能被同時滿足的訴求之間。因此，哲學(xué)家明白，他們高度贊揚的價值之間會相互矛盾，而正義，無論是哲學(xué)抽象或是具體行為，都不斷地面臨著這樣的困境：需要在兩個無法調(diào)和的目標(biāo)之間取得平衡，甚至要求尋求相互矛盾的衡量標(biāo)準(zhǔn)。也許正義最好什么也看不到：看到越多，就越是痛苦。但是，正義始終應(yīng)該眼清目明，應(yīng)該用一顆堅硬的心來保護(hù)自己，而非一雙失明的眼睛。無論如何，正義不是唯一的價值，它應(yīng)該為其他價值留下一些余地和自主性，專注于自己的領(lǐng)域，不去扮演上帝角色，定義整個的人類境況。從這方面來看，法理社會對正義的構(gòu)想比禮俗社會或官僚行政社會要更為具體和連貫。這種構(gòu)想立足于更廣泛的道德主張，但不會過于嚴(yán)苛地檢驗這些主張。

結(jié) 語

從以上對卡門卡和鄭汝純關(guān)于法律和正義的敘述可以看出，他們的法律和正義觀以馬克思的學(xué)說作為背景，采納了滕尼斯關(guān)于禮俗社會和法理社會的二分法，吸收了西方思想史上關(guān)于法律和正義的不同見解。他們關(guān)于法律的類型說，即禮俗社會型、法理社會型和官僚行政型，有其獨到的創(chuàng)新之處，一如韋伯的法律類型說，為我們理解不同類型的法律提供了一種新的認(rèn)識角度。但就整體而言，他們的法律類型說仍然是一種普遍主義的學(xué)說，可能還是需要應(yīng)對文化相對主義者的詰難。他們的正義觀毫無疑問地傾向于具體，同目前普遍接受的正義觀相吻合。他們關(guān)于正義是一種行為和傳統(tǒng)、一種做事方法，最終正義的實現(xiàn)是一種藝術(shù)，正義的“裝置”是一種與道德無關(guān)的“裝置”等觀點，是對正義這個概念的比較成熟的認(rèn)識。 關(guān)于“做出正義的決定”與“正義地達(dá)到一個決定”的仔細(xì)區(qū)分則是比較深入的研究，而正義預(yù)設(shè)了矛盾的存在——沒有矛盾，就沒有正義問題，就沒有對正義的構(gòu)想，這個命題則是對正義的本質(zhì)的高度概括。