周 元，錢 龍

〔1.四川農(nóng)業(yè)大學 法學院，四川 雅安 625014； 2.西南政法大學 法學院，重慶 401120〕

一、引言

隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的來臨，“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象在近些年被廣泛關注。2022年全國兩會期間，韓德云代表提出了《關于嚴禁以“大數(shù)據(jù)殺熟”損害消費者利益的建議》,將“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象的規(guī)制問題再次帶向新的高峰。從行為本質(zhì)來看，“大數(shù)據(jù)殺熟”是平臺經(jīng)營者通過算法收集、處理用戶的消費習慣、興趣愛好、瀏覽痕跡等信息，勾勒出用戶的畫像特征，針對購買同一商品或服務的不同用戶提供不合理的差異定價的行為?；凇按髷?shù)據(jù)殺熟”在現(xiàn)實中表現(xiàn)的情形不同，我國學者對“大數(shù)據(jù)殺熟”的法律性質(zhì)的界定展開討論。有學者認為它是經(jīng)濟學理論中的一級價格歧視，[1]也有學者認為“大數(shù)據(jù)殺熟”中的動態(tài)定價的法律性質(zhì)是價格欺詐，[2]還有學者認為它是算法歧視的結果。[3]

由于學術界對“大數(shù)據(jù)殺熟”的法律性質(zhì)仍有較大爭論，并且價格歧視說、價格欺詐說和算法歧視說的理論闡述也非常充分，因此本文不對法律性質(zhì)詳細分析。就“大數(shù)據(jù)殺熟”的成因方面，雖然大部分學者都認同“經(jīng)營者掌握優(yōu)勢地位、信息不對稱、定義標準模糊”，但缺乏對這些因素之間的遞進關系探討，未形成一種完整的體系?；诖耍疚膹摹按髷?shù)據(jù)殺熟”的成因體系角度切入，分析經(jīng)營者、算法和消費者三方面的邏輯關聯(lián)。在法律適用、算法規(guī)制、監(jiān)管機制和權利救濟層面上，揭示“大數(shù)據(jù)殺熟”的現(xiàn)實困境，進一步深入探討“大數(shù)據(jù)殺熟”的治理路徑。

二、“大數(shù)據(jù)殺熟”的成因體系

筆者認為，“大數(shù)據(jù)殺熟”的成因體系如圖1所示。經(jīng)營者抓住個人信息隱藏的巨大商業(yè)價值，同時自身也具備將其轉(zhuǎn)為經(jīng)濟效益的能力，然后借差異化營銷的“外衣”，掩飾其“殺熟”目的。接著利用信息不對稱掌握優(yōu)勢地位，再利用點擊合同、算法權力鞏固優(yōu)勢地位，而雙邊市場屬性也讓用戶與平臺相互依賴，不可分割。

圖1 大數(shù)據(jù)殺熟的成因體系圖

1.“維權成本過高、法律法規(guī)不完善”應是困境，不是成因

部分學者將“維權成本過高，法律法規(guī)不完善”也歸于成因，[4，5]筆者認為將其歸于困境更宜。對于維權成本，應分析因果關系。消費者只有在遭遇“殺熟”導致權益受損后，才能進行維權，前者為因，后者為果，邏輯順序不能顛倒。將“現(xiàn)行法律法規(guī)不完善”納入成因，也有些牽強。一方面，《個人信息保護法》的出臺，足以體現(xiàn)國家對個人信息保護的重視以及對“大數(shù)據(jù)殺熟”整治的決心。另一方面，實施法律是為更好地保障權益，將法律法規(guī)的滯后性歸為違法行為的緣由，從某種程度上也違背了立法目的。因此在國家積極完善法律法規(guī)的背景下，仍堅持認為“法律法規(guī)不完善”導致“大數(shù)據(jù)殺熟”的發(fā)生，與立法精神、時代趨勢不符，也不利于法治社會的建設。

2.內(nèi)在動力：個人信息蘊藏巨大商業(yè)價值且可轉(zhuǎn)為實際經(jīng)濟效益

用戶在操作平臺時，會留下點擊頻率、商品瀏覽、地理位置等信息。這些信息與平臺的商業(yè)運轉(zhuǎn)模式息息相關，蘊藏巨大的商業(yè)價值。商業(yè)活動成功與否往往依賴于對消費者需求把握的精準程度。商家利用這些信息分析用戶偏好，掌握更多的市場信息，從而開發(fā)其他商業(yè)模式，由此個人信息也延伸出了新的財產(chǎn)屬性、商業(yè)價值。[6]而算法的更新迭代，使得平臺可依據(jù)用戶畫像技術，推動未來產(chǎn)品與服務的升級，牢牢把控用戶需求，最終將個人信息轉(zhuǎn)變?yōu)閷嶋H的經(jīng)濟效益。

3.行為借由：借差異化營銷模式之口，實現(xiàn)“殺熟”目的

差異化營銷模式在經(jīng)濟學中并不代表負面意義。首先在線下營銷中，對消費者采取差異定價是很常見的，老顧客往往可以得到更多優(yōu)惠，這是大眾普遍認同的商業(yè)習慣，并且公開、透明。其次，美國發(fā)布的《大數(shù)據(jù)和差異化定價》、英國發(fā)布的《定價算法》均指出正當?shù)牟町惢癄I銷符合市場調(diào)節(jié)本質(zhì)，能夠提高社會整體福利。[7]

“大數(shù)據(jù)殺熟”和差異化營銷在法律層面上最大的區(qū)別是前者為法律所規(guī)制，后者為法律所容許。究其本質(zhì)，前者是經(jīng)營者為獲取超額利潤對消費者剩余價值進行剝奪，對市場經(jīng)濟也并未帶來正面作用，而且它是對老客戶進行更高定價，即“殺熟”并非“殺生”，這已經(jīng)違背了市場交易中公認的商業(yè)規(guī)則。但平臺經(jīng)營者往往利用差異化營銷達到“大數(shù)據(jù)殺熟”的效果。其一是經(jīng)營者會以“不得侵犯商業(yè)秘密”為由，拒絕向社會公開定價算法，并且對價格調(diào)整有最終解釋權。即使根據(jù)孫金云團隊的《2020打車軟件出行現(xiàn)狀調(diào)研報告》，也僅能證實打車軟件平臺采取了差異化營銷與價格歧視，并未否認調(diào)研結果與真實算法產(chǎn)生偏差，不能論證平臺真實采取“殺熟”策略。其二是經(jīng)營者轉(zhuǎn)變“大數(shù)據(jù)殺熟”的實施方式。如今平臺常采用發(fā)放優(yōu)惠券的形式，例如外賣、電商行業(yè)為新老客戶隨機發(fā)放滿減紅包，但新用戶的優(yōu)惠力度明顯大于老客戶。在這種情形下，其目的不正當性將和手段不合理性會引起爭論。因為從結果來看，這種措施是針對用戶的一種福利，提高了用戶待遇，刺激了市場消費。當用戶在享受福利時，通常對優(yōu)惠力度的差異也認為是合理的。

4.優(yōu)勢地位

(1)利用信息不對稱掌握優(yōu)勢地位。經(jīng)營者與用戶之間的信息呈現(xiàn)嚴重不對稱，且這種不對稱趨勢逐漸加劇。首先，雙方獲得信息的渠道不對稱。平臺收集并且利用海量用戶信息，擁有規(guī)模龐大的數(shù)據(jù)基礎，通過算法可以快速篩選、分析，精準地掌握消費者的各類特征。其次，雙方所掌握的商品價格信息不對稱。線上交易的雙方并沒有直接溝通，平臺通過促銷活動、設定優(yōu)惠券等形式隱蔽價格，用戶缺乏知曉商品成本的途徑。并且由于第三方比價軟件也受到市場的擠壓，用戶無法和同一時間購買同一商品的其他用戶進行價格對比，這使消費者只能單項地接受平臺所提供的商品價格信息。

(2)利用點擊合同、算法權力鞏固優(yōu)勢地位。目前的點擊合同習慣于以格式條款的形式呈現(xiàn)。《民法典》第496條對格式條款進行規(guī)定，并強調(diào)“按照對方的要求，對該條款予以說明”。同時，處理個人信息時的“告知同意”原則在《民法典》第1035條和《個人信息保護法》第14條均有規(guī)定，其目的是加強對消費者知情權和同意權的保護。但“告知同意”規(guī)則往往會因點擊合同的限制，導致平臺履行告知義務、用戶行使同意權流于形式。究其原因，一是因為平臺的點擊合同自身存在缺陷，具體表現(xiàn)為外在強制性和內(nèi)容不易理解，[8]如淘寶的《隱私政策》中規(guī)定“如拒絕提供相應信息，將無法使用淘寶的產(chǎn)品或服務”，加之合同的整體內(nèi)容繁雜，消費者難以做出充分的知情同意；二是由于部分點擊合同存在瑕疵條款，如免責條款中的關鍵詞句被隱藏、有關免責情形體現(xiàn)權利義務不對等。

“大數(shù)據(jù)殺熟”是算法權力惡化的結果，已經(jīng)得到大部分學者認可。[9]算法本身應是中性的，但設計者可通過算法對數(shù)據(jù)分析、判斷，影響并操控商業(yè)計劃、社會政策，使得算法從純粹的技術手段轉(zhuǎn)變成技術層面的權力。[10]在掌握優(yōu)勢地位的基礎上，經(jīng)營者濫用算法權力，從而控制并支配市場。一方面，平臺擁有穩(wěn)定的資金流通與技術人才的輸入，可以保證數(shù)據(jù)挖掘的算法升級，牢牢地掌控算法權力。另一方面，廣大消費者只能單方面被動地接受商家制定、更改規(guī)則。

5.市場屬性：雙邊市場屬性為“大數(shù)據(jù)殺熟”提供了市場條件

雙邊市場與單邊市場相對應。單邊市場是指市場交易量取決于商品價格總水平，且價格總水平與價格結構無關，并在不同消費者間分配。例如航空行業(yè)中學生票價與商務票價無關，商務票價的浮動不會影響學生的需求，反之也是如此。如今大部分網(wǎng)絡平臺都是雙邊市場，它分別對應著消費者與商家，并為這兩個客戶群提高交易效率、降低交易成本。有學者指出，[11]雙邊市場具有交叉網(wǎng)絡外部性，這種網(wǎng)絡外部性取決于參與平臺的另一邊用戶規(guī)模。并且市場雙邊的用戶與平臺互相依賴，缺一不可，只有市場雙邊同時對平臺有需求時，平臺才可以突出其市場價值；平臺也依靠為雙邊同時提供服務而獲利。

筆者認為，雙邊市場屬性為“大數(shù)據(jù)殺熟”帶來了市場條件。平臺通過擴大一邊用戶的規(guī)模而增加另一邊用戶的價值，最大化地滿足交叉網(wǎng)絡外部性。正如當今用戶規(guī)模已成為平臺流量的體現(xiàn)，平臺發(fā)放補貼或設定更低價格，最大限度地吸引新用戶從而增加用戶數(shù)量，這也解釋了線下交易“殺生”到現(xiàn)在平臺“殺熟”的趨勢變化。對于市場雙邊而言，隨著移動互聯(lián)網(wǎng)的壟斷效應和信息數(shù)據(jù)的高度集中日益突出，[12]平臺形成趨同性，導致用戶選擇空間有限，甚至會對某些平臺養(yǎng)成使用習慣，從而造成對平臺的依賴。

三、“大數(shù)據(jù)殺熟”的現(xiàn)實困境

1.法律適用困境

目前對“大數(shù)據(jù)殺熟”有規(guī)制作用的主要有《消費者權益保護法》(以下簡稱《消法》)、《價格法》《電子商務法》《反壟斷法》《個人信息保護法》，這些法律規(guī)范并未直接對其做出明確規(guī)定，導致“大數(shù)據(jù)殺熟”的適用標準模糊不清。具體法律適用困境從以下四個角度展開討論。

(1)價格歧視角度。《價格法》和《反壟斷法》均對價格歧視的構成要件進行有關規(guī)定。對于《價格法》第14條，其構成要件中的行為對象是“具有同等交易條件的其他經(jīng)營者”。而現(xiàn)實中的“熟客”難以被視為“其他經(jīng)營者”。對于《反壟斷法》第17條，對其行為主體的規(guī)定是“具有市場支配地位的經(jīng)營者”，該條文主要是考慮到傳統(tǒng)市場的中小型企業(yè)難以對市場秩序造成不利后果，因此行為主體的認定標準較高。但如今的中小型企業(yè)可通過算法實現(xiàn)“殺熟”，大數(shù)據(jù)時代下“具有市場支配地位”也不宜適合作為判斷平臺是否“殺熟”的標準。

(2)價格欺詐角度?！断ā贰秲r格法》《禁止價格欺詐行為的規(guī)定》《關于商品和服務實行明碼標價的規(guī)定》雖然均對價格欺詐行為明確規(guī)定， 但難以規(guī)制“大數(shù)據(jù)殺熟”。其一，價格欺詐的構成要件應包括主客觀方面，如果經(jīng)營者缺乏主觀上的故意，僅實現(xiàn)區(qū)別定價，并不違反上述法律規(guī)定，這為經(jīng)營者提供了可乘之機。其二，法律規(guī)范中的“明碼標價”仍有爭論。[13]平臺對商品的質(zhì)量、價格等真實信息均做出標注，付款金額也與標注價格相等，這從形式上滿足“明碼標價”。但是平臺“殺熟”間接地侵害了消費者平等權，實際上沒有履行“明碼標價”的義務。兩種不同的觀點也限制了法律條文的適用。

(3)反壟斷角度。在反壟斷的視角下，現(xiàn)階段主要法律規(guī)范有《反壟斷法》《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》(以下簡稱《濫用行為暫行規(guī)定》)和《國務院反壟斷委員會關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》(以下簡稱《反壟斷指南》)。除行為主體范圍受“具有同等交易條件”限制外，在規(guī)制時還面臨兩大難題。一是實踐過程中“反競爭效果的判定”。反壟斷的目的是保護市場的合理競爭，“大數(shù)據(jù)殺熟”適用《反壟斷法》的前提是必須受到其立法目的限制，因此必須要分析“大數(shù)據(jù)殺熟”的反競爭效果。[14]只有在少見的特定情況下才可達到反競爭效果，例如經(jīng)營者給予同行對手的消費者折扣，損害同級市場的平衡。二是正當理由的抗辯被濫用。以上法律規(guī)范未對“正當理由”明確定義，平臺可以利用算法的隱蔽性、系統(tǒng)漏洞等抗辯，導致從反壟斷角度規(guī)制“大數(shù)據(jù)殺熟”受到限制。

(4)個人信息保護角度。以前我國關于個人信息處理的規(guī)定主要集中在《網(wǎng)絡安全法》《電子商務法》和《民法典》中。如今商家只需利用用戶消費記錄、消費水平等信息就能實現(xiàn)“殺熟”，但這些信息未被《網(wǎng)絡安全法》和《民法典》納入個人信息的保護范圍中。而《電子商務法》中的有關規(guī)定更多是強化用戶對個人信息的控制權能并非針對差別定價行為,[15]因此“大數(shù)據(jù)殺熟”難以與這些法律進行有效對接。在《個人信息保護法》實施后，個人信息的保護規(guī)則得到進一步豐富。但部分條文仍需進一步完善。[16]例如在第24條的第3項中個人信息主體行使權利的前提條件為“對個人權益有重大影響”，而在劉某訴美團一案中，配送費差異僅為幾元，達不到“重大影響”這一標準，但劉某受到的侵害卻是屬實。

2.算法規(guī)制困境

我國在算法規(guī)制上仍處于探索階段，以規(guī)定平臺義務為主、賦予個人權利為輔。[17]《個人信息保護法》中新增風險評估制度與透明原則，增加了自動化決策的義務要求。但算法風險評估與算法透明在規(guī)制定價算法時受到不同方面的困擾，一些問題也亟待解決。

(1) 算法風險評估制度還需細化。《個人信息保護法》第55條列舉了算法風險評估的事前情形，第56條明確了評估內(nèi)容，但并未對算法風險評估的開啟前提做出規(guī)定。這可能會形成一種弊端：當算法風險評估成為所有平臺自動化決策的必經(jīng)程序時，第三方機構的評估很可能會流于形式。[18]平臺可與第三方機構合謀，逃避嚴格的算法評估流程，第三方機構也能以此為主要收入來源。長此以往，在沒有足夠嚴格的外部監(jiān)管作為前提時，平臺很難產(chǎn)生規(guī)范自動化決策的動力。其次，《個人信息保護法》也欠缺考慮評估結果是否公布這些實際問題。向公眾完全披露評估結果很可能會導致平臺算法被競爭對手所掌握，但不披露又難以體現(xiàn)民主價值。因此，評估結果是否需要公布、又在何種范圍內(nèi)公布，還需要進一步研究。

(2) 算法透明和商業(yè)秘密沖突。算法透明是指平臺將算法的運作機制或決策過程向大眾公開或報備主管部門，它也是判斷算法是否具有可責性的重要機制。但算法透明往往被企業(yè)以保護商業(yè)秘密為由抵制。首先，《民法典》第123條將商業(yè)秘密歸為知識產(chǎn)權的客體，算法透明要求公開的信息可能是對應著用戶和平臺的不同權利的客體，例如用戶的知情權和算法設計者的知識產(chǎn)權，因此兩者的沖突可視為同一客體上的不同權利主張的碰撞。[19]其次，人民法院發(fā)布的《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》明確算法構成《反不正當競爭法》第9條第4項的技術信息，即算法可以作為商業(yè)秘密進行保護。依據(jù)此，企業(yè)常用商業(yè)秘密為研發(fā)算法提供全程或臨時性的知識產(chǎn)權保護，這也使得商業(yè)秘密成為實現(xiàn)算法透明中的必定障礙。正如學者Selbst所言，[20]每一個算法透明的實現(xiàn)都要牽涉到如何處理商業(yè)秘密問題，保護力度與透明程度之間的利益權衡也是定價算法規(guī)制中的重大難題。

3.監(jiān)管機制困境

針對“大數(shù)據(jù)殺熟”問題，僅僅依靠平臺的自身監(jiān)管是不夠的。平臺自我管理屬于市場機制自我調(diào)節(jié)的一部分，政府作為市場調(diào)節(jié)的必要補充，應當從宏觀角度上提出科學、合理的監(jiān)管方案。當前行政部門在監(jiān)管時也面臨困境，具體可分為以下兩個方面。

(1)監(jiān)管模式相對落后。在監(jiān)管線上交易時，存在調(diào)查成本高、發(fā)現(xiàn)率較低等問題。其一，政府監(jiān)管部門數(shù)字化進程遠不及當前算法優(yōu)化速度，政府監(jiān)管的痛處也在于技術不對等。在政府與平臺對立的監(jiān)管關系中，雙方對數(shù)據(jù)的收集程度、分析進度都存在差距，政府處于技術落后、手段失靈的劣勢。[21]其二，平臺擁有海量的動態(tài)用戶數(shù)據(jù)，而政府只能調(diào)查企業(yè)靜態(tài)的經(jīng)營數(shù)據(jù)，時間上的落后也容易出現(xiàn)監(jiān)管不及時的問題。如若對各大平臺進行實時監(jiān)管，這需要龐大的資金做支撐。在歐盟谷歌反壟斷一案中，監(jiān)管機構分析了近17億的數(shù)據(jù)信息才對谷歌做出反壟斷處罰。[22]并且我國經(jīng)濟發(fā)展不平衡，欠發(fā)達地區(qū)無法承受如此巨大負擔。

(2)監(jiān)管力度難以把控。在執(zhí)法實踐中，罰款成為最常用手段，但僅靠罰款無法對“大數(shù)據(jù)殺熟”造成威懾懲戒。盡管2021年市場監(jiān)管總局對美團處以34.42億元罰款，但這與其利用違法行為達到的市值增長幅度相比甚少，也不能彌補已造成的市場損害，并且下達的《行政指導書》也并未從根本改變商業(yè)模式。除此之外，政府機構也需兼顧平臺經(jīng)濟發(fā)展，不能一意孤行地追求監(jiān)管力度。為推進平臺經(jīng)濟發(fā)展，政府需經(jīng)歷一段時間的“觀望期”，給予平臺“允許犯錯”的合適空間，太早或太晚地干預平臺內(nèi)部調(diào)節(jié)都會阻礙行業(yè)整體進步，甚至會引起市場競爭失衡。[23]如何實現(xiàn)有效而不激進、威懾且能創(chuàng)新的正面作用，正是監(jiān)管力度把控的難點所在。

4.權利救濟困境

大多數(shù)消費者選擇投訴或起訴這兩種方式維權，但權利救濟在實踐中難以實現(xiàn)。消費者在維權時容易陷入投訴久拖不決、起訴筋疲力盡的困境。

(1) 線上投訴渠道不通暢?，F(xiàn)有的線上投訴渠道可分為三類：官方組織的12315平臺，消協(xié)組織的權益保護網(wǎng)站，私法主體運營的投訴平臺。[24]12315平臺因其有公權力機關加持而最具權威，但該平臺一般處理線下消費糾紛，缺乏憑證、投訴標的小的“大數(shù)據(jù)殺熟”并不在其投訴范圍內(nèi)。權益保護網(wǎng)站也有類似問題，并且存在投訴案件數(shù)量多、處理周期長等弊病。私法主體運營的平臺更是存在諸多漏洞。其一，這種平臺不具備法律效力，僅為消費者提供信息發(fā)布的渠道，難以解決損失賠償?shù)葐栴}。其二，私人平臺的運營涉及利益輸送，例如聚投訴平臺曾被曝光“給錢刪帖”“惡意控評”等盈利行為。當商業(yè)操作與投訴維權產(chǎn)生利益上的沖突，保障權益的初衷也將動搖。

(2)司法救濟體系不健全。在多數(shù)不確定主體遭遇權利侵犯的情形下，單個主體提起訴訟的動力會不足，[25]這與如今司法救濟的現(xiàn)狀相似。首先，受“大數(shù)據(jù)殺熟”侵害的主體數(shù)量多，單一受害人起訴維權困難重重，即使最終勝訴，也會付出巨大的時間成本與訴訟成本。這使得消費者自甘承受損害，中國裁判文書網(wǎng)上關于“大數(shù)據(jù)殺熟”的案例僅有三例。其次，在舉證責任方面，若依據(jù)《消法》認定“大數(shù)據(jù)殺熟”的侵權行為，消費者仍需要自身舉證。而在線上交易時，實物缺乏憑證，電子信息數(shù)據(jù)也容易被篡改或銷毀，并且平臺高頻率的動態(tài)定價讓取證難度增加。若依據(jù)《個人信息保護法》的過錯推定責任原則進行維權，誠然減輕了消費者的舉證負擔，但現(xiàn)實中的過錯并不容易直接推定，經(jīng)營者也會借用各種理由抗辯，法院也會因消費者提供證據(jù)不足而駁回其訴訟請求。例如在鄭某訴攜程一案中，被告攜程公司辯稱“有關機票價格波動是受市場供需關系影響，屬于機票行業(yè)的正?，F(xiàn)象”，法院也因“原告并未提供充分證據(jù)證明被告利用系統(tǒng)致使原告不能以較低價格購買機票”而判原告敗訴。

四、“大數(shù)據(jù)殺熟”的治理路徑

1.明確“大數(shù)據(jù)殺熟”的法律構成要件

筆者認為“大數(shù)據(jù)殺熟”的法律構成包含以下四個方面要件。(1)行為主體是通過線上平臺向消費者銷售商品或提供服務的經(jīng)營者。(2)行為客體是同一平臺或商家提供的商品或服務。(3)在同等交易條件下，不同消費者之間就同等商品或服務存在價格上的差異。其中，同等交易條件包括交易方式、交易地點或送貨距離、結算方式、付款期限或其他不影響交易成本的合理因素。(4)經(jīng)營者未通過合理的方式事先告知消費者差異定價以及未說明正當性理由。其中合理的方式包括在平臺首頁面或其他被廣泛關注的瀏覽頁面刊登告示、在《用戶使用協(xié)議》等點擊合同中以顯著、清晰、易懂的語言真實、準確、完整地向消費者表述或其他能有效證明經(jīng)營者履行告知義務的方式。

2.補充“大數(shù)據(jù)殺熟”的適用標準

(1)《價格法》?！秲r格法》的第14條應將“熟客”納入價格歧視的對象中，鑒于當前消費者對平臺忠誠度不高，因此“熟客”可限定為“在同一平臺或商家消費三次及以上的消費者”。其次，筆者認為可轉(zhuǎn)變思路，即不從價格的生成機制或呈現(xiàn)方式是否合理進行規(guī)制，而是直接規(guī)制經(jīng)營者的定價行為。此方面可借鑒國外相關立法經(jīng)驗，如英國關于物價標識時間是否合理性的判斷，美國的同業(yè)同商品當前售價對比規(guī)則。另外，也需補充價格欺詐行為的構成要件并保留兜底條款，明確“大數(shù)據(jù)殺熟”違反“明碼標價”，同時考慮制定對應性單行條例、部門規(guī)章構建我國新時代下價格法律體系。

(2)《反壟斷法》。于《反壟斷法》而言，①要擴大實施價格歧視的主體范圍。一方面需綜合考量“具有市場支配地位”的認定標準，不僅以《反壟斷法》第18、19條和《反壟斷指南》第11條為參照，還要采用動態(tài)眼光分析市場，關注平臺占據(jù)市場份額和消費者的依賴度。另一方面，對于不具備市場支配地位但實施“大數(shù)據(jù)殺熟”的中小型企業(yè)，可借鑒《電子商務法》第35條，以濫用相對優(yōu)勢地位進行規(guī)制。②改善反壟斷競爭效果的判斷標準。“大數(shù)據(jù)殺熟”的第一線損害，即同行市場的損害在現(xiàn)實中較為少見，但第一線損害是消費者損害的連帶結果，其損害程度的評估也需以消費者損害為前提[25]，因此可將消費者損害作為反壟斷規(guī)制的關鍵因素。同時，針對損害效果的多樣性與模糊性，在具體案件中還可引入反事實狀態(tài)的研究作為輔助判斷。[26]③規(guī)范“正當理由”的認定基準。法官在裁量時可全面參照以下標準。其一，效率標準，即是否提高了市場生產(chǎn)效率和資源配置效率。其二，公平標準，主要指經(jīng)營者與消費者雙方的利益是否協(xié)調(diào)。若經(jīng)營者剩余增加、消費者剩余減少，則為非正當性。其三，必要性標準。若可證明經(jīng)營者的行為動機是善意且是保持市場正常競爭力之必要，則應歸為正當理由。④受益標準。若整體或大多數(shù)消費者可從差異定價中獲益，則該類行為具有正當性。

(3)《電子商務法》。于《電子商務法》而言，其第18條首次規(guī)定平臺應向消費者提供非個性化推薦的自然搜索結果。但該條文存在一定的技術認知局限。立法者的本意是為糾正信息不對稱，但所有的搜索結果都基于算法分析與用戶畫像而得到的個性化產(chǎn)物，不存在所謂“自然情況下”的搜索結果。[27]因此應盡快出臺相應的司法解釋，明確個性化搜索與個性化定價的區(qū)別。另外，該法中的懲罰機制也有一定的滯后性。平臺算法責任的違反僅會使平臺受到行政處罰，此舉無法促進算法透明度的提高，也無法體現(xiàn)對消費者遭受損害的彌補。因此《電子商務法》也需建立成熟的平臺算法問責制度，為追究定價算法提供法律依據(jù)。

(4)《消法》。于《消法》而言，除補充價格欺詐相關規(guī)定外，還應拓寬消費者知情權的外延。參照《個人信息保護法》第14至18條，《消法》也應增設強制性的經(jīng)營者告知義務，如“平臺經(jīng)營者必須就相同交易條件下對消費者索取不同價格加以清晰說明”“經(jīng)營者若針對消費者采取個人數(shù)據(jù)信息分析技術差異定價，應事先告知消費者有關原因”等。同時，《消法》第25條規(guī)定消費者采用網(wǎng)絡、電視等方式購買一些商品時享有“七日無理由退貨權”，但由于“大數(shù)據(jù)殺熟”常發(fā)生在即時性消費特征領域，當消費者意識到被“殺熟”時，即使未超出七日無理由退貨期，也因商品或服務已經(jīng)被完全消耗而無法行使權利。針對該問題，可結合消費者知情權與選擇權進行完善。[28]消費者自收到商品之日起七日內(nèi)，若商品具有現(xiàn)實退貨可能，則應優(yōu)先保障消費者無理由退貨的權利；若商品不具有現(xiàn)實退貨可能，則應區(qū)分經(jīng)營者是否履行前文所述的告知義務，經(jīng)營者未履行告知義務則可以第55條規(guī)制。

(5)《個人信息保護法》?！秱€人信息保護法》第24條第1項中的“不合理的差別待遇”和第3項中的“對個人權益有重大影響”并未做出具體解釋。筆者認為，“不合理的差別待遇”在現(xiàn)實認定中可拆分為是否具有不合理性與差別性。借鑒《反壟斷指南》第17條，針對差別性的判斷不僅需關注消費者的經(jīng)濟損失，還應分析差異性標準、算法、實付款條件、交易方式等因素；而不合理性的判斷可根據(jù)經(jīng)營者的抗辯理由，結合前文所述關于“正當理由”的認定基準進行綜合考量。另外，關于“對個人權益有重大影響”的認定，一方面要考慮自動化決策對消費者的顯性重大影響，如《民法典》中的人格權、財產(chǎn)權以及《消法》中的相關權利。另一方面是對于個人的經(jīng)濟地位、社會地位以及長期評價等可能產(chǎn)生的隱性重大影響，如自動化決策加劇了“信息繭房”效應，造成個人與社會的脫離。[29]

3.規(guī)范點擊合同

(1)彌補點擊合同的自身缺陷。首先，現(xiàn)有的點擊合同僅有消費者提供“授權后使用”和“不同意并退出”兩個選項，這種類似綁架性質(zhì)的二選一機制違背了公平原則，可通過增加新的選項弱化點擊合同的外在強制性。這一建議其實可追溯至胡某訴攜程一案，原告胡某要求攜程公司在攜程APP中增加選項，使客戶不同意授權后仍能使用該APP，二審法院認為這超出權利救濟的范圍，在個案中應保持謹慎態(tài)度，并駁回該訴求。但需要注意的是，當時我國法律并未規(guī)定“個人信息拒絕權”，一審、二審法院均認為原告對攜程強制性收集、使用非必要個人信息的非正當性行為有權拒絕，這種拒絕權利也并不是一種新型權利的創(chuàng)設。而《個人信息保護法》第24條賦予個人對平臺自動化決策的拒絕權，并明確平臺應提供便捷的拒絕方式，也在第44條也細化了決定權。以此為法律依據(jù)，現(xiàn)有點擊合同應充分保障用戶權利實現(xiàn)。例如用戶通過勾選新增選項，可以拒絕平臺以自動化決策做出的個性化推薦，且仍可正常享受服務。

其次，為增強點擊合同的易懂性，可由政府或消協(xié)牽頭，召集當?shù)胤▽W專家、高校學者和平臺內(nèi)部人員，共同研討、擬定適用于廣大消費群眾的點擊合同參考文件。該文件以平衡雙方利益、貫徹公平原則為出發(fā)點，應當以顯著方式、清晰易懂的語言表達相關事項，同時對專業(yè)術語進行解釋說明，并列舉“大數(shù)據(jù)殺熟”的主要情形，幫助消費者理解法律對個人權益的保護范圍。各大平臺可以此為范本，在其基礎上適當增設特殊條款。

(2)糾正點擊合同的瑕疵條款。為防止經(jīng)營者利用免責條款中的漏洞逃避法律責任承擔，結合《個人信息保護法》第17條和《互聯(lián)網(wǎng)信息服務算法推薦管理規(guī)定》(以下簡稱《推薦管理規(guī)定》)第16條的要求，應增加免責條款中的告知內(nèi)容，不僅要包括信息處理者的名稱、聯(lián)系方式，個人信息的處理目的、處理方式，處理的個人信息種類、保存期限，還應涵蓋算法推薦服務的基本原理、目的意圖和運行機制等。對于涉及免責情形的條款，應采用加粗放大字號、改變字體顏色、添加下劃線等特殊方式標注，并對免責情形解釋說明。而點擊合同在制定完成后，先由平臺監(jiān)督機構檢查，再報備行業(yè)協(xié)會或消協(xié)審查。此外，點擊合同也應采取分級式“告知同意”制度?！秱€人信息保護法》第28條強調(diào)對敏感個人信息的保護。在處理敏感個人信息時應對“告知同意”規(guī)則作出更嚴格的要求，不僅需取得個人單獨同意或書面同意,還應取得明示同意。而在對非敏感個人信息的處理上，可根據(jù)不同場景確定合適的同意方式，增強點擊合同的靈活適用。

4.完善算法規(guī)制路徑

(1)明確風險評估的啟動條件和結果公布?！缎畔踩夹g個人信息安全規(guī)范》中規(guī)定對“處理超過100萬人的個人信息，或預計在12個月內(nèi)處理超過100萬人的個人信息”的組織應設立專職的個人信息保護負責人和工作機構，實質(zhì)上是將平臺算法涉及的用戶數(shù)量作為處理個人信息風險高低的判斷標準。美國的《算法問責法案》中也明確規(guī)定制度適用于年收入超過5000萬美元的公司、擁有超過100萬消費者數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)代理商。這為事前風險評估制度的開啟條件提供了思路，在未來我國可以將算法處理的用戶數(shù)量、平臺規(guī)模、企業(yè)類型作為啟動風險評估制度的前置條件。同時，為防止評估報告中的算法信息被競爭對手獲取，應由政府部門建立有限知情機制，公布評估結果。有關部門應限制算法信息披露范圍，以公布專家對算法評測的結果分析為主，規(guī)避核心代碼的泄露風險。

(2)以比例原則協(xié)調(diào)算法透明與商業(yè)秘密。既然兩者之間的利益關系互相沖突且不可避免，那么解決該問題可分成“采用何種方式的算法透明對商業(yè)秘密造成最小化損害”以及“對商業(yè)秘密如何保護才能對算法透明產(chǎn)生最小化影響”兩個方面。對此，采用比例原則進行協(xié)調(diào)較為合適。比例原則可分為三個子原則，一是適當性原則，指所采用的措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)行為目的或至少有助于目的達成并且是正確的手段。二是必要性原則，指在能達成行為目的的諸方式中，應選擇對權利最小侵害的方式。三是均衡原則，指面對多數(shù)可能選擇時，應就方法與目的的關系權衡更有利者而為之。

對于前一方面，有學者將算法透明分為算法信息公開和算法原理公開，[30]前者指算法設計者最大化披露算法信息，包括直接公開源代碼，后者要求算法設計者只需解釋算法決策原理。簡而言之，前者強調(diào)算法透明的形式要求，后者追求實際結果。按照比例原則，筆者認為采用算法原理公開更合理。從適當性原則看，僅靠披露算法信息，公眾仍然無法理解代碼含義，而算法原理公開明顯更利于公眾理解。從必要性原則看，公開算法原理明顯對商業(yè)秘密造成損害更小。從均衡原則來看，公開算法原理實現(xiàn)的算法透明所增加的整體社會利益要大于對商業(yè)秘密的單一損害。因此，實踐中算法設計者可先向政府監(jiān)管部門人員公開算法信息，并簽訂保密協(xié)議，專家再對算法代碼檢驗、核實，最終擬定為算法決策的原理說明，向社會大眾公開。

對于后一方面，算法在現(xiàn)實中還可通過專利的方式保護。通過必要性原則分析，采用專利保護的前提是要求信息公開，采用商業(yè)秘密保護的前提是秘密性、實用性以及權利人采取保密行為，顯然算法專利保護對算法透明的實現(xiàn)影響較小。但對所有算法均采用專利方式保護也是不現(xiàn)實的，因此這方面的探討可轉(zhuǎn)換為“鼓勵引導采取算法專利保護方式”和“限制算法商業(yè)秘密的保護力度”兩個角度。關于前者，有關部門可適當放寬算法專利保護的申請規(guī)則，加快審核流程，吸引更多算法設計者轉(zhuǎn)向?qū)＠Ｗo。至于后者，在英美法律的慣例中，習慣采用公共利益抗辯原則對抗商業(yè)秘密保護。我國可借鑒美國的《保護商業(yè)秘密法案》以及歐盟的《商業(yè)秘密保護令》中的泄露商業(yè)秘密免責制度，確立算法商業(yè)秘密保護的例外情形。即當“大數(shù)據(jù)殺熟”的算法決策損害公眾、社會公益時，鼓勵個人采取書信等密封式披露形式向法院、檢察院舉報違法行為。

5.形成多元化監(jiān)管格局

(1)平臺內(nèi)部監(jiān)管。其一，平臺應清楚認識自身作用。在電商生態(tài)中，平臺既是被監(jiān)管者，也是對平臺內(nèi)部人員履行監(jiān)管義務的監(jiān)管者，尤其是《個人信息保護法》第58條明確了重要互聯(lián)網(wǎng)平臺承擔著保護個人信息安全的法定義務。平臺應與監(jiān)管機構形成良性的互動關系，幫助政府監(jiān)管其他平臺的“大數(shù)據(jù)殺熟”，共同維護市場秩序。其二，加大行業(yè)自律。自律公約是行業(yè)內(nèi)部管理中最為常見的規(guī)范性文件，它對于保障行業(yè)健康發(fā)展具有重要作用。[31]我國迄今為止仍缺乏關于“大數(shù)據(jù)殺熟”的自律公約。因此，平臺可擬定并簽署關于數(shù)據(jù)收集合規(guī)、定價算法使用方面的行業(yè)公約，加強行業(yè)內(nèi)部自律管理。

(2)政府外部監(jiān)管。首先政府應采取包容審慎的監(jiān)管理念。政府監(jiān)管不是為了讓政府定價取代市場定價，而是規(guī)范平臺定價行為。[32]如果一貫打擊所有的差異定價，會壓縮平臺自身調(diào)節(jié)的空間，抑制數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展。因此，對于公共產(chǎn)品性質(zhì)強的商品，即為整個社會共同消費的商品，政府應重點監(jiān)管。而對于公共產(chǎn)品性質(zhì)弱的商品，政府應給予平臺一定的信任，對平臺設置“觀望期”，促進平臺的管控與創(chuàng)新，只在必要的時候才積極處置。這種區(qū)分式的監(jiān)管措施，既能夠緊抓重點，針對性地遏制“大數(shù)據(jù)殺熟”，又能維持市場活力。其次，在多部門共同監(jiān)管的問題上，可按照執(zhí)法領域的不同劃分監(jiān)管主體。例如，文化和旅游部可按照《旅游管理暫行規(guī)定》中的規(guī)定，管制旅游行業(yè)中的“大數(shù)據(jù)殺熟”。工業(yè)和信息化部可按照《推薦管理規(guī)定》中的算法管理制度，監(jiān)督算法推薦服務是否合規(guī)。同時，近年來各地政府如廣州市、沈陽市也已建設大數(shù)據(jù)管理局，增強政府信息化能力，欠發(fā)達地區(qū)政府可借鑒這一做法，重視大數(shù)據(jù)建設，提升智能化監(jiān)管能力。

(3)公眾協(xié)同監(jiān)管。公眾應積極參加政府的法制教育宣傳、指導，提高自我權益保護意識，在購物時要多加關注市場行情，留意價格的波動情況。[33]發(fā)現(xiàn)不合理的定價行為時應及時取證，并積極向監(jiān)管機構反饋，實現(xiàn)對“大數(shù)據(jù)殺熟”的社會監(jiān)督。另外，數(shù)字經(jīng)濟改變了傳統(tǒng)媒體的傳播方式，自媒體時代下的社會信息傳播更加快速，覆蓋范圍也更為廣泛。平臺常重視品牌聲譽，對媒體輿論也存在敬畏。因此，公眾可發(fā)揮自媒體的優(yōu)勢，利用信息公開與社會輿論監(jiān)督約束平臺的違法定價行為。

6.優(yōu)化消費者救濟途徑

(1)完善線上投訴機制。私人投訴平臺可借鑒黑貓投訴平臺的創(chuàng)新，增加信息交流功能，讓發(fā)帖曝光的用戶可以和其他瀏覽頁面的消費者實時溝通。另外，投訴平臺可將投訴帖和新聞結合，投訴審核通過時自動生成新聞，提高不良企業(yè)的曝光度。12315平臺和消協(xié)網(wǎng)站可建立分布式投訴管理制度，先將投訴意見轉(zhuǎn)送給被投訴者，由當事人協(xié)商解決，雙方協(xié)商不能解決時再介入調(diào)解。如果調(diào)解后的雙方意見仍不統(tǒng)一，可再向有關部門反映，或建議當事人采用司法途徑解決。同時也應新增反饋“大數(shù)據(jù)殺熟”投訴意見的板塊，對于查證屬實的“殺熟”平臺，納入平臺或網(wǎng)站的首頁面公示，借用公眾的關注度以及商家的商業(yè)信譽制約違法定價行為。

(2)合理分配舉證責任?！睹穹ǖ洹访鞔_了八種情形下的舉證責任倒置情形，基于此，按照舉證責任與舉證能力相適應的合理原則，筆者認為“大數(shù)據(jù)殺熟”應實行特定條件下的舉證責任倒置規(guī)則。具體而言，結合《消法》第23條的規(guī)定，應要求平臺對涉及商品定價的電子信息數(shù)據(jù)負有一定期限的保存義務，在此義務期限內(nèi)，由經(jīng)營者承擔舉證責任。其次，結合《個人信息保護法》第69條關于確認個人損失的規(guī)定，消費者可用被“殺熟”的消費者支付的最高價減去其他消費者對該商品或產(chǎn)品的支付的最低價作為直接損失，主張懲罰性損害賠償。消費者在維權時的案件受理費、交通費等必要支出，也應由平臺承擔，以減輕弱勢一方壓力。另外，按照《個人信息保護法》第70條的規(guī)定，在實踐中公益訴訟主體可對違法處理個人信息、侵犯眾多個人權益的個人信息處理者提起民事公益訴訟，人民檢察院也可對未落實監(jiān)督職責、怠于履行審查義務的相關部門提起行政公益訴訟，緩解個人提起訴訟的負擔。