楊 雙

一、遺囑監(jiān)護概述

(一)遺囑監(jiān)護的要件

1.遺囑監(jiān)護應(yīng)當(dāng)符合遺囑的形式和實質(zhì)條件

遺囑監(jiān)護是以遺囑的方式而非通過協(xié)議等方式為需要監(jiān)護的人指定監(jiān)護人，必然要符合遺囑特點且具備遺囑的成立要件。遺囑屬于絕對要式法律行為，須按照《民法典》第1134條至第1139條規(guī)定的形式以自書、代書、打印等形式才能成立。由于遺囑生效的實質(zhì)要件是自遺囑人死亡時生效，遺囑監(jiān)護又與其不同，對于被監(jiān)護人而言，存在父和母兩個監(jiān)護人，當(dāng)能夠立遺囑的父或母死亡后并不必然無監(jiān)護人，因此，遺囑監(jiān)護的生效與遺囑部分相似，都以“死亡”作為生效點但又有特殊性，要求當(dāng)無父和母作為監(jiān)護人的情況時遺囑監(jiān)護才能生效。

2.只能由具有監(jiān)護權(quán)的父母作出

遺囑監(jiān)護只能由被監(jiān)護人的父母作出，且該父母的監(jiān)護權(quán)未被撤銷或因其他原因終止，其他擔(dān)任監(jiān)護人的人無權(quán)通過遺囑指定監(jiān)護人。盡管有的父母離異，但監(jiān)護權(quán)仍然存在，仍有權(quán)設(shè)立遺囑指定監(jiān)護人，若父或母無監(jiān)護權(quán)利或無監(jiān)護能力則不得進行遺囑指定。關(guān)于“父母”是否包含養(yǎng)父母和繼父母，有學(xué)者認為應(yīng)當(dāng)包含繼父母[1]。而孟勤國教授不認可該觀點，因繼父母子女關(guān)系只能適用于婚姻家庭范圍內(nèi)，而不能享有總則編中規(guī)定的監(jiān)護權(quán)[2]。筆者認為，繼父母應(yīng)當(dāng)包含在內(nèi)，《民法典》第1127條繼承順序中將有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母納入父母的范圍內(nèi)，基于法律術(shù)語的完整性和法條的體系性，繼父母也應(yīng)該作為遺囑監(jiān)護的設(shè)立者，即使存在繼父母傷害被監(jiān)護人權(quán)益也可以通過撤銷監(jiān)護權(quán)的方式加以解決，而無需通過不同的法律術(shù)語解釋來限制。

3.適用對象既包括未成年子女也包括行為能力欠缺的未婚成年子女

最初在《民法總則》建議稿中，楊立新建議遺囑監(jiān)護中的被監(jiān)護人應(yīng)限定在未成年人范圍內(nèi)[3]，但法律未作此限定。孟勤國指出被監(jiān)護人不能作成年與否的區(qū)分，滿洪杰在此基礎(chǔ)上認為如果是行為能力欠缺的成年子女在適用《民法典》第29條時應(yīng)當(dāng)排除已婚的成年子女[4]。筆者同意滿洪杰的觀點，如果該成年子女已婚，此時存在配偶的法定監(jiān)護權(quán)，父母不享有監(jiān)護權(quán)，即使父母作出遺囑指定監(jiān)護也不會產(chǎn)生法律效力，除非存在協(xié)議監(jiān)護即雙方協(xié)議由父母享有監(jiān)護權(quán)才能設(shè)立遺囑監(jiān)護。

(二)遺囑監(jiān)護的效力

法定監(jiān)護的設(shè)立在于當(dāng)出現(xiàn)父母沒有監(jiān)護能力時避免了監(jiān)護人缺位，但法定監(jiān)護是法律規(guī)定的監(jiān)護順序，無法體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治，遺囑監(jiān)護則允許父母通過設(shè)立遺囑的方式，體現(xiàn)了父母的自由選擇。父母是子女最親密、感情最深厚的人，在行使親權(quán)在監(jiān)護問題上毫無疑問會謹慎分析和取舍，為子女尋找最為信賴的監(jiān)護人，所立的遺囑法律應(yīng)當(dāng)給予認可，這也是私法自治的體現(xiàn)。因此，生效的指定監(jiān)護遺囑優(yōu)先于父母之外的法定監(jiān)護，使被指定的遺囑監(jiān)護人具有更為優(yōu)先的地位。

二、遺囑監(jiān)護制度中存在的關(guān)鍵問題

(一)遺囑監(jiān)護與被監(jiān)護人真實意愿沖突問題

雖然法律未規(guī)定設(shè)立遺囑時應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護人的內(nèi)心想法，但從體系解釋上看，父母在進行遺囑指定時應(yīng)當(dāng)與協(xié)議監(jiān)護一樣尊重被監(jiān)護人的真實意愿。在司法實踐中易出現(xiàn)遺囑指定的監(jiān)護人并非被監(jiān)護人的真實意愿的情形，如遼寧省高院審理的一起遺囑監(jiān)護糾紛中，被監(jiān)護人外祖父母認為被監(jiān)護人一直跟隨其生活且也明確表示堅決不會離開外祖父母而跟隨蔡某前往臺灣地區(qū)生活學(xué)習(xí)，法院應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護人的真實意愿，尊重客觀事實，該法官則認為蔡某系被監(jiān)護人父親通過遺囑指定的合法監(jiān)護人，其依法享有監(jiān)護權(quán)。此案即指出了遺囑監(jiān)護與被監(jiān)護人真實意愿沖突問題，該沖突能否阻止監(jiān)護內(nèi)容的生效尚需明確。

(二)父母設(shè)立遺囑指定的監(jiān)護人不一致的問題

父母雙方在生前一致同意指定某人作為其子女的監(jiān)護人，自然在父母逝世后取得監(jiān)護權(quán)，但還可能存在雙方指定的監(jiān)護人不同或一方在另一方死后設(shè)立遺囑監(jiān)護的情形，此時遺囑監(jiān)護到底如何生效，如何確立監(jiān)護人的問題法律并未給出明確答案，通說觀點認為應(yīng)當(dāng)按照最有利于被監(jiān)護人的原則加以確定，張素華認為可以由被監(jiān)護人住所地的居委會或民政部門選取最有利于被監(jiān)護人的人作為監(jiān)護人[5]。

(三)未明確被指定人享有權(quán)利

遺囑監(jiān)護雖然是單方民事法律行為，無需他人干涉，但對被指定的人來說，接受指定則意味著需要承擔(dān)更多的責(zé)任，因此，需要平衡權(quán)利義務(wù)關(guān)系。學(xué)者滿洪杰認為應(yīng)當(dāng)給予被指定人拒絕權(quán)，規(guī)定合理的拒絕期間；沈德勇認為被指定人可以通過訴訟的方式行使拒絕權(quán)[6]。被指定人履行監(jiān)護職責(zé)，付出了精力和時間是否應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的報酬，當(dāng)被指定人出現(xiàn)不能繼續(xù)履行監(jiān)護職責(zé)的情形時能否辭任也需加以明確。法律要保證被指定人的職責(zé)和權(quán)利相平衡，不能一味地強調(diào)監(jiān)護權(quán)的取得，通過合理的權(quán)利設(shè)置才能更好地保障被監(jiān)護人的權(quán)益。

(四)未建立對遺囑監(jiān)護的監(jiān)督機制

遺囑監(jiān)護的有效運作離不開相應(yīng)的配套機制，域外國家如德國設(shè)立監(jiān)護法院，同時在全國范圍內(nèi)設(shè)立青少年福利局定期提交監(jiān)護報告上報監(jiān)護法院，法國則通過設(shè)立親屬會議以選取監(jiān)護監(jiān)督人的方式對被指定人進行監(jiān)督。美國設(shè)立強制舉報制度，通過法律為具有舉報義務(wù)的主體設(shè)定監(jiān)督義務(wù)，形成公權(quán)力和社會成員監(jiān)督格局。而從我國社會現(xiàn)狀看，我國還未有法律設(shè)定對監(jiān)護制度的監(jiān)督，導(dǎo)致社會新聞中頻繁爆出被監(jiān)護人遭受虐待的慘痛事件，因此，必須確立長效的遺囑監(jiān)護監(jiān)督機制。

三、我國遺囑監(jiān)護的完善建議

(一)確立尊重被監(jiān)護人意愿基礎(chǔ)之上的最大利益原則

父母之愛子，則為之計深遠。父母行使親權(quán)，必然全方位地為子女考慮，因此，要尊重父母親權(quán)，但被監(jiān)護人特別是具有表達能力的被監(jiān)護人，他們是具有獨立權(quán)利的個體，應(yīng)當(dāng)有表達自己真實意愿的權(quán)利，因此，設(shè)立遺囑時應(yīng)當(dāng)征求被監(jiān)護人的內(nèi)心想法。當(dāng)二者發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)在尊重被監(jiān)護人真實意愿的基礎(chǔ)上以保護被監(jiān)護人的最大利益原則為出發(fā)點。被監(jiān)護人大多是未成年人，其心智、生活經(jīng)歷尚不成熟，需要家庭、學(xué)校和社會正確價值觀的引導(dǎo)，其個人意愿可能并不利于自身成長教育，因此，當(dāng)發(fā)生沖突時應(yīng)當(dāng)結(jié)合被監(jiān)護人的生活環(huán)境和長遠發(fā)展綜合考慮。如上述監(jiān)護權(quán)糾紛一案，雖然被監(jiān)護人表明不會離開外祖父母，但被指定人無論是從生活環(huán)境、教育背景還是個人精力等方面來說都會給被監(jiān)護人良好的成長環(huán)境，更有利于被監(jiān)護人的長期成長和發(fā)展，因此，從“最有利于被監(jiān)護人原則”出發(fā)認可被指定人的監(jiān)護權(quán)。

(二)以共同指定為原則，必要時以后死亡一方的指定為準

由于我國現(xiàn)行法放寬了遺囑形式，公證遺囑不再具有效力的優(yōu)先性，為了避免遺囑監(jiān)護指定沖突，必須明確該遺囑的生效問題。遺囑監(jiān)護的設(shè)立因涉及對子女的后續(xù)生活安排具有特殊性，因此，若父母均健在應(yīng)當(dāng)要求被監(jiān)護人的父母共同商議指定，并在有效的遺囑形式上共同簽字確認，否則不發(fā)生法律效力。父母分別通過遺囑指定不同監(jiān)護人時應(yīng)當(dāng)否認各自遺囑的效力，分別指定易使監(jiān)護人處于不明確的狀態(tài)，容易在發(fā)生效力時，被指定人之間的要么互相爭奪，要么相互推諉，其他法定監(jiān)護人又怠于協(xié)助解決的尷尬局面，并不能達到保護被監(jiān)護人的目的。

但當(dāng)出現(xiàn)一方死亡后另一方才設(shè)立遺囑監(jiān)護或者后死亡一方改變指定的監(jiān)護人的情形時，直接否認遺囑效力可能不利于被監(jiān)護人，因為后死亡的父或母與被監(jiān)護人生活的時間更長，感情往往更為深厚，考慮得更加全面具體，按照以保護被監(jiān)護人最大利益原則出發(fā)，后死亡一方的指定可能更符合監(jiān)護人的成長，因此，當(dāng)出現(xiàn)此種情況，有正當(dāng)理由的應(yīng)當(dāng)以后死亡一方的指定為準。

(三)明確被指定人的權(quán)利及實現(xiàn)方式

1.應(yīng)當(dāng)享有拒絕權(quán)和辭任權(quán)

根據(jù)家庭倫理關(guān)系，遺囑指定應(yīng)當(dāng)征求被指定人同意，極少數(shù)父母會將子女托付給毫無血緣關(guān)系或親屬關(guān)系的第三人，除非存在緊急情況使被指定人完全不知情。因此，原則上當(dāng)監(jiān)護遺囑生效時被指定人取得監(jiān)護權(quán)，但并不能否認被指定人享有拒絕權(quán)或辭任權(quán)，當(dāng)被指定人因自然原因或意外事件導(dǎo)致的健康狀況、經(jīng)濟狀況糟糕或監(jiān)護人需要監(jiān)護或贍養(yǎng)的對象較多無更多的時間和精力再照顧被監(jiān)護人等無法勝任時可拒絕或辭任，法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定該情形，不能模糊化。根據(jù)權(quán)利行使規(guī)則，被指定人應(yīng)當(dāng)在遺囑監(jiān)護生效后一定期間內(nèi)以書面的形式馬上行使拒絕權(quán)并附證明材料，借鑒指定監(jiān)護規(guī)則，筆者認為被監(jiān)護人住所地居委會、村委會或者民政部門和人民法院可以成為解除遺囑指定監(jiān)護關(guān)系的主體，而辭任權(quán)又與拒絕權(quán)不同，此時二者已經(jīng)形成了法律上和事實上的監(jiān)護關(guān)系，具有了緊密的人身依賴性，因此，被指定人的辭任必須向人民法院行使，通過公權(quán)力機關(guān)的嚴格審查以及權(quán)威性的法律文書而解除雙方的監(jiān)護關(guān)系，才能保證辭任權(quán)不被隨意濫用。拒絕權(quán)和辭任權(quán)的行使期間不宜過長，經(jīng)查證屬實應(yīng)當(dāng)允許其拒絕，從而法定監(jiān)護生效，但在相關(guān)部門未作出決定之前被指定人必須按照遺囑內(nèi)容履行監(jiān)護職責(zé)。

2.應(yīng)當(dāng)享有報酬請求權(quán)

被指定人應(yīng)享有報酬請求權(quán)，被指定人從可能無撫養(yǎng)義務(wù)變成監(jiān)護義務(wù)，耗費時間和精力不應(yīng)當(dāng)作義務(wù)性撫養(yǎng)，給予報酬具有正當(dāng)性；第二，當(dāng)被監(jiān)護人成年或者恢復(fù)行為能力或組成新的家庭，其與被指定人之間因不存在收養(yǎng)和繼承關(guān)系，彼此之間無法律上的贍養(yǎng)義務(wù)，產(chǎn)生了權(quán)利的不對等，因此，賦予被指定人報酬請求權(quán)具有合理性。被監(jiān)護子女名下有自己的財產(chǎn)的，該報酬應(yīng)在該財產(chǎn)中支付，若無其他財產(chǎn)，此時該報酬請求權(quán)將暫時無法滿足，可以在監(jiān)護關(guān)系終止后進行主張。有觀點認為，可以向與該被監(jiān)護人有撫養(yǎng)關(guān)系的人支付或者由國家設(shè)置專門款項來支付[7]，筆者不認可該觀點，遺囑監(jiān)護使被指定人優(yōu)先于法定監(jiān)護，后順位的監(jiān)護人此時無需承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)，不能強制性要求該相關(guān)當(dāng)事人支付費用。另外，此類遺囑大部分是基于相關(guān)主體合意形成的，被指定人同意行使監(jiān)護權(quán)必定是權(quán)衡了多方因素，是否獲得報酬并非同意履行的最終目的，因此，不能進行他人強制支付要求。

(四)建立遺囑監(jiān)護監(jiān)督機制

對遺囑監(jiān)護的監(jiān)督應(yīng)當(dāng)包括兩方面：一是就監(jiān)督內(nèi)容而言，應(yīng)當(dāng)包括對監(jiān)護遺囑的設(shè)立、生效到終止的監(jiān)督，對被指定的監(jiān)護人履行職責(zé)的過程監(jiān)督，對被指定的監(jiān)護人因損害行為請求賠償和申請撤銷監(jiān)護資格的監(jiān)督，形成一個事前、事中和事后的長效監(jiān)督機制；二是就監(jiān)督主體而言，監(jiān)護問題既是家庭問題更是社會問題，因此，對監(jiān)護的監(jiān)督應(yīng)當(dāng)是國家、社會和個人共同責(zé)任所在，司法機關(guān)一般只是事后監(jiān)督，缺乏對實施過程的監(jiān)督，因此，要充分發(fā)揮內(nèi)外監(jiān)督合力。

1.設(shè)立遺囑監(jiān)護信息登記備案制度

結(jié)合域外國家經(jīng)驗，意大利設(shè)立監(jiān)護信息登記制度來實現(xiàn)對監(jiān)護的干預(yù)。英國有監(jiān)護登記機關(guān)，可以借鑒該制度并將登記備案職分配給被監(jiān)護人住所地的相關(guān)民政部門或公證部門，因其更貼近社會成員的生活且具有公信力。建立監(jiān)護檔案，注明監(jiān)護內(nèi)容，審查主體資格和行為能力，審查是否符合要求，否則不予接受，審查時還應(yīng)該履行告知義務(wù)，告知其可能存在的風(fēng)險和了解被監(jiān)護人的真實意愿使父母充分了解遺囑監(jiān)護的法律后果，當(dāng)監(jiān)護信息發(fā)生變動及時備注，通過登記備案將遺囑監(jiān)護制度化檔案化，有利于及時化解監(jiān)護糾紛。

2.形成個人監(jiān)督、社會監(jiān)督、國家監(jiān)督合力

可以引入“監(jiān)護監(jiān)督人”，賦予相關(guān)人監(jiān)督權(quán)達到對監(jiān)護人的監(jiān)督。該監(jiān)督人既可以由設(shè)立遺囑的父母同時指定，若沒有指定時應(yīng)按法定監(jiān)護，由處于后順位的監(jiān)護人承擔(dān)。監(jiān)督人的選任由被監(jiān)護人所在地的民政部門決定，可以選擇一到兩名監(jiān)督人協(xié)同工作，定期匯報被監(jiān)護人的生活情況，發(fā)現(xiàn)有特殊問題及時反饋。還必須強化社會監(jiān)督力度，作為基層組織的居委會、村委會或民政部門被給予了較高的期待，通過遺囑監(jiān)護登記備案制和社區(qū)走訪調(diào)查，定期走訪被監(jiān)護人住所，向監(jiān)護人詢問情況并對監(jiān)護人反饋信息及時協(xié)助解決，定期了解被監(jiān)護人生活、教育現(xiàn)狀關(guān)注被監(jiān)護人心理。當(dāng)然，還應(yīng)當(dāng)賦予社會組織特別是幼兒園、學(xué)校、醫(yī)院等以監(jiān)督權(quán)和舉報權(quán)，建立監(jiān)督獎勵機制，并適用于鄰居、親友和其他社會成員。另外，還需要賦予國家機關(guān)監(jiān)護監(jiān)督權(quán)，通過設(shè)立專門機構(gòu)，主要解決家事糾紛包括對監(jiān)護的監(jiān)督，從而形成個人監(jiān)督、社會監(jiān)督、國家監(jiān)督的合力，使監(jiān)護制度更加透明化。

3.建立財產(chǎn)清查制度

設(shè)立遺囑的父母去世后，從留有個人財產(chǎn)的繼承開始，被監(jiān)護人依照遺囑或法定順序取得其應(yīng)得部分，并由被指定人一并監(jiān)護。基于此，為了避免被指定人隨意處分被監(jiān)護人財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)要求被指定人制定被監(jiān)護人財產(chǎn)清單，列明財產(chǎn)范圍，并向監(jiān)督機構(gòu)備案，定期提交被監(jiān)護人財產(chǎn)使用明細并注明原因、提供證明材料，監(jiān)督人應(yīng)當(dāng)及時將處分情況記錄在冊。當(dāng)監(jiān)護關(guān)系基于法定原因終止時，被監(jiān)護人應(yīng)及時移交財產(chǎn)清單和現(xiàn)有財產(chǎn)，但應(yīng)當(dāng)扣除遺囑監(jiān)護的相應(yīng)報酬，由監(jiān)督機構(gòu)復(fù)核后轉(zhuǎn)交新的監(jiān)護人或者已經(jīng)無需監(jiān)護的成年子女，通過財產(chǎn)清查以保障被監(jiān)護人的財產(chǎn)權(quán)益。