李海鑫

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶400014)

在單一訴訟程序中，一方當(dāng)事人向另一當(dāng)事人提出數(shù)個請求的情形為請求(客觀)的合并[1]519。其中包括訴的客觀預(yù)備性合并，指當(dāng)事人考慮到主位請求(1)學(xué)界關(guān)于客觀預(yù)備合并之訴中前后兩個請求的稱謂多種多樣，前一請求被稱為“先位請求”“第一位請求”“第一次元請求”“主位請求”等，后一請求被稱為“后位請求”“第二位請求”“第二次元請求”“備位請求”等。本文為統(tǒng)一用語，避免理解歧義，統(tǒng)稱前一請求為主位請求，后一請求為備位請求?？赡懿粫@得法院支持，進(jìn)而提出備位請求，以主位請求的認(rèn)可作為其解除條件來預(yù)先提出的合并情形[1]521?？陀^預(yù)備合并之訴將相互矛盾的兩個訴訟請求合并到同一訴訟中，通過一次審理、一次判決來達(dá)到一次解決糾紛的目的。“一次審理”可簡化訴訟程序，“一次判決”的結(jié)案形式可避免矛盾裁判。我國立法和實(shí)踐對該種訴訟持肯定態(tài)度，但并未作出正面回應(yīng)。司法實(shí)踐中有法院采“預(yù)備性請求”“預(yù)備請求”之稱謂，實(shí)務(wù)操作中也運(yùn)用了與之相關(guān)的理論。有關(guān)法院也曾作出指導(dǎo)性文件，明確規(guī)定“預(yù)備合并”(2)例如，重慶市高級人民法院2008年11月28日公布的《關(guān)于當(dāng)前民事審判若干法律問題的指導(dǎo)意見》第52條對預(yù)備性訴訟請求作出了定義性規(guī)定，并明確了相關(guān)審理程序。該條規(guī)定：“補(bǔ)充性訴訟請求，又稱預(yù)備性訴訟請求，是指當(dāng)事人提出兩個或兩個以上的訴訟請求，為了防止第一位的主要請求不被承認(rèn)，事先就提出如果第一位的主要請求不被承認(rèn)就要求審理第二位次要請求，如果第一位的主要請求被承認(rèn)就不用審理第二位次要請求的情形。人民法院應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人提出補(bǔ)充性訴訟請求，在未評議確定第一個請求能否支持前，對當(dāng)事人的多個請求均應(yīng)予以審理。訴訟中不必要求原告必須選擇一個請求提交法院審判，但判決必須確定具體?！?。然而即便如此，在現(xiàn)行立法并未規(guī)定客觀合并之訴的前提下，實(shí)務(wù)法官在承辦案件時運(yùn)用客觀預(yù)備合并之訴理論時仍出現(xiàn)了適用錯誤。具體表現(xiàn)為錯解識別標(biāo)準(zhǔn)，將本不屬于客觀預(yù)備合并之訴的情形錯誤運(yùn)用相關(guān)理論加以處理，導(dǎo)致當(dāng)事人權(quán)益遭到侵害。部分法院錯解“預(yù)備性請求”的立足點(diǎn)，誤讀“不可并存”的法理基礎(chǔ)，進(jìn)而將不屬于“預(yù)備性請求”之請求歸為“預(yù)備性請求”，造成錯誤適用預(yù)備合并之訴理論的情形(3)參見湖北省荊門市中級人民法院(2019)鄂08民終425號民事判決書。。有鑒于此，本文擬對客觀預(yù)備合并之訴的相斥性原理進(jìn)行探討，在考察大陸法系國家及地區(qū)相斥性原理的基礎(chǔ)上，解構(gòu)相斥性原理的法理基礎(chǔ)，明確相斥性原理的真正內(nèi)涵，并對客觀預(yù)備合并之訴構(gòu)成要素進(jìn)行體系性分析，進(jìn)而為我國構(gòu)建相關(guān)制度提供合理方案。

一、我國客觀預(yù)備合并之訴現(xiàn)狀反思

(一)我國客觀預(yù)備合并之訴現(xiàn)狀檢析

我國民事訴訟法自1982年立法至今，一直確立客觀預(yù)備合并之訴制度，致使法官在實(shí)踐中缺乏立法指引。實(shí)踐中法官廣泛適用客觀預(yù)備合并之訴，以最高院為參考樣本，法官在相斥性原理的理解和識別問題上出現(xiàn)了誤解，導(dǎo)致復(fù)雜訴訟形態(tài)的錯誤適用。

1.立法現(xiàn)狀。我國現(xiàn)行立法及相關(guān)司法解釋并無“客觀預(yù)備合并之訴”的表述，有關(guān)訴的合并且采取“合并”之表述的條文僅限于《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民訴法》)的第52條和第140條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)第221條、第232條和第233條。其中僅有第140條可納入本文討論范圍①。(4)① 《民訴法》第52條是關(guān)于共同訴訟的規(guī)定，《民訴法解釋》第233條則是關(guān)于反訴之規(guī)定，和本文探討無關(guān)?！睹裨V法》第140條之規(guī)定和《民訴法解釋》第221條之規(guī)定則是對訴的合并作出的規(guī)定，后者是對前者在時間上的細(xì)化和限制，因此研究訴的客觀合并，只需討論第140條之規(guī)定。檢析該條不難發(fā)現(xiàn)，它是關(guān)于訴的合并，但規(guī)定顯得過于粗糙簡陋。訴的客觀合并系指在單一訴訟程序中，一方當(dāng)事人向另一當(dāng)事人提出數(shù)個請求的情形[1]519。但復(fù)數(shù)請求的合并并非等同于訴的合并。“原告增加訴訟請求”的情形可能只是牽涉訴訟請求的合并[2]?！氨桓嫣岢龇丛V”雖然涉及復(fù)數(shù)訴的合并，但是前后訴當(dāng)事人地位互換，并非一方當(dāng)事人提起復(fù)數(shù)訴訟請求的情形，因此也不屬于嚴(yán)格意義上訴的客觀合并?！暗谌颂岢雠c本案有關(guān)的訴訟請求”則是在原被告之間加入第三人，同時牽涉主客體的加入，混同了訴的主客觀合并。由是觀之，第140條雖然確立了訴的客觀合并，但是并未對之加以細(xì)化，且條文本身就規(guī)范不清。訴的客觀合并制度尚未明晰，劃分更為細(xì)致的制度則無從談起?？梢娢覈⒎P(guān)于客觀預(yù)備合并之訴存在“制定法漏洞”[3]。

2.司法概況。雖然立法上尚未規(guī)定，但實(shí)踐中法官還是認(rèn)可當(dāng)事人提出預(yù)備性請求，基本上沒有高級人民法院或最高院認(rèn)為當(dāng)事人一開始或訴訟過程中提起的預(yù)備性請求不合法②。(5)② 僅吳曉明訴紹興眾友網(wǎng)絡(luò)科技有限公司居間合同糾紛案(2018)浙06民終2332號判決書，一審?fù)彿ü僖驯M釋明義務(wù)，當(dāng)事人仍以各種理由不提出預(yù)備性請求，于二審中提出預(yù)備性請求，二審法院不予準(zhǔn)許?？梢姡陀^預(yù)備合并的合法性問題在我國實(shí)務(wù)并無太大爭議，實(shí)踐法官及當(dāng)事人并不反對此類形態(tài)的訴訟。最高院或者各高級人民法院認(rèn)可預(yù)備性請求的主要理由在于訴訟經(jīng)濟(jì)、訴訟效益、司法裁判的統(tǒng)一。以(2015)鄂荊門民一終字第7號民事判決書為例。承辦法院認(rèn)為“凌學(xué)國所提第1項(xiàng)訴請與第2、3項(xiàng)訴請不可能同時獲得支持。凌學(xué)國同時提出上述主張實(shí)際屬于訴訟法中的訴的預(yù)備性合并，司法實(shí)踐中為訴訟經(jīng)濟(jì)、便利及保障審判的統(tǒng)一考慮，對當(dāng)事人同時提出不能兼容的主請求與預(yù)備性請求，如果主請求被認(rèn)可，則法院對預(yù)備性請求不予判決，訴訟終了，如果主請求未被認(rèn)可，則法院可對預(yù)備性請求作出判決?！笨傮w而言，司法實(shí)踐中原告以多項(xiàng)不能并存之請求提起訴訟的情形并不罕見。當(dāng)事人未必意識到自己訴訟所涉及的訴訟形態(tài)，但這并不妨礙承辦法院采取相關(guān)理論去辦理案件。當(dāng)事人出于勝訴的目的性考量，傾向于通過增加自己訴訟請求以求法院能支持若干訴訟請求之一二。加之法官會積極主動行使釋明權(quán)促使當(dāng)事人提起預(yù)備性請求，以圖通過該種訴訟實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)，因此司法實(shí)踐普遍存在客觀預(yù)備合并之訴。但限于我國相關(guān)理論研究的匱乏，法官關(guān)于此類形態(tài)訴訟的知識儲備不夠，在識別此類訴訟形態(tài)上出現(xiàn)錯誤，這反而導(dǎo)致雖于法無據(jù)但被廣泛誤用的局面發(fā)生。

(二)我國客觀預(yù)備合并之訴問題分析

我國司法實(shí)務(wù)中，法官誤用客觀預(yù)備合并之訴理論處理案件并非偶然，立法缺位自是其制度誘因，理論界目前也對相斥性原理未加過多探討，相關(guān)討論僅僅停留在“是或否”的問題層面，缺乏深入的介紹和解讀。

1.誤解相斥性原理。實(shí)務(wù)中法官認(rèn)為相斥性原理表征為訴訟請求在事實(shí)層面上的履行不可并存，這種將事實(shí)履行層面上不可并存的訴訟請求認(rèn)為是主備位請求的做法曲解了主備位請求相斥性原理。以前文杰西博工程機(jī)械(上海)有限公司案為例。當(dāng)事人請求解除合同返還原物，如果不能則請求賠償損失。將此類案件當(dāng)事人的訴訟請求解構(gòu)可知，前一請求為基于對方當(dāng)事人不履行合同的行為而要求對方承擔(dān)的違約責(zé)任，后一訴訟請求則為前一訴訟請求履行不能時的替代履行方式，實(shí)質(zhì)上也可歸于違約責(zé)任。也即，該當(dāng)事人所提出的兩項(xiàng)訴訟請求均為基于合同法律關(guān)系的違約責(zé)任，僅是在履行層面上不可并存。兩者看似不可并存似乎構(gòu)成具有相斥性的訴訟請求，實(shí)則為基于同一法律關(guān)系提出同一實(shí)質(zhì)訴求的不同履行方式。這并非相斥性原理的內(nèi)在機(jī)理，而僅僅是在履行層面的不同表述或訴求。與此例不同，有學(xué)者在介紹客觀預(yù)備合并之訴時明確指明，前后訴訟請求所依據(jù)的法律關(guān)系是不同的[4]。

司法實(shí)務(wù)的錯誤做法不僅與立法缺位緊密相關(guān)，和學(xué)界的研究也有密切聯(lián)系。現(xiàn)今學(xué)術(shù)界的爭論在于相斥性有無的問題，而非相斥性原理的具體闡述論證。縱使有學(xué)者談到主位請求和備位請求須在實(shí)體上不可并存[5]，但并未明確實(shí)體上不可并存是指事實(shí)層面、法律層面，還是訴訟請求層面。理論上對主位請求和備位請求相斥性原理的研究不足不僅造成了學(xué)界對主備位請求的認(rèn)知模糊，還進(jìn)一步導(dǎo)致了司法實(shí)務(wù)錯誤界定訴訟形態(tài)進(jìn)而適用相關(guān)理論的實(shí)務(wù)現(xiàn)狀。應(yīng)當(dāng)說，相斥性原理的內(nèi)在機(jī)理不明才是司法實(shí)務(wù)錯誤適用相關(guān)理論的問題根源。

2.悖離處分權(quán)主義。法院錯誤將當(dāng)事人的訴訟請求(未加以明示為預(yù)備性請求)視為預(yù)備請求，有悖處分權(quán)主義。當(dāng)事人的訴訟請求屬于處分權(quán)之范疇，法院徑自作出認(rèn)定有僭越當(dāng)事人主義走向職權(quán)主義之嫌。而司法實(shí)務(wù)中，法院的常態(tài)做法是將當(dāng)事人的訴訟請求視為預(yù)備性請求，這已然在實(shí)質(zhì)意義上替代當(dāng)事人作出了決定，屬于嚴(yán)重侵犯當(dāng)事人自主意思的行為，強(qiáng)化了在訴訟請求層面法院的職權(quán)主義。司法權(quán)的被動性要求訴訟請求等應(yīng)由當(dāng)事人自己決定，當(dāng)事人未決定之事項(xiàng)法院不得主動依職權(quán)干預(yù)，否則就有違處分權(quán)主義。我國民事訴訟雖然逐漸從職權(quán)主義走向當(dāng)事人主義，但是客觀預(yù)備合并之訴的相關(guān)問題上并沒有遵從這一態(tài)勢。

法官將屬于處分權(quán)主義的內(nèi)容錯誤地歸入職權(quán)調(diào)查原則，進(jìn)而依據(jù)職權(quán)作出判斷，造成了對當(dāng)事人的侵犯。其原因在于法官并未理解處分權(quán)主義和職權(quán)調(diào)查原則各自的內(nèi)涵，更不知悉兩個對立原則所適用的對象。一般認(rèn)為處分權(quán)是當(dāng)事人所專有的權(quán)能，訴訟程序的開始和審理對象的內(nèi)容只能由當(dāng)事人決定。處分權(quán)的主體是原被告雙方，客體則是請求或訴的內(nèi)容。與處分權(quán)相對應(yīng)的是職權(quán)調(diào)查原則，即法院在請求層面依據(jù)職權(quán)調(diào)查的事項(xiàng)，主要是關(guān)系到訴訟形式上能否成立的訴訟要件[6]。據(jù)此，當(dāng)事人未予明確哪一訴訟請求為主位請求、哪一訴訟請求為備位請求時，這些內(nèi)容仍應(yīng)視為是訴訟請求的內(nèi)容之一，屬于處分權(quán)主義適用的范疇，法官不能依職權(quán)判斷。更遑論法官在不明相斥性原理情況下，依據(jù)職權(quán)替當(dāng)事人作出決定，會直接導(dǎo)致問題的加劇。

二、客觀預(yù)備合并之訴相斥性原理考察

(一)德國：曲折變遷

德國對客觀預(yù)備合并之訴的立場有著漫長的歷史變遷，經(jīng)歷了從否定到肯定的態(tài)度轉(zhuǎn)變。在這一歷史背景之下，相斥性原理在德國學(xué)界經(jīng)歷了由肯定到否定的變遷。

1.相斥性肯定論。德國對客觀預(yù)備合并之訴的立場有著螺旋式變遷。早期德國法院并不認(rèn)可預(yù)備合并的訴訟形態(tài)。學(xué)者們也認(rèn)為訴訟行為不得附條件、附期限。但是為應(yīng)對司法實(shí)務(wù)的需求，有學(xué)者將復(fù)數(shù)請求的形式理解為復(fù)數(shù)聲明。隨著司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)大量預(yù)備聲明、預(yù)備請求的案例，帝國法院逐漸認(rèn)可此一訴訟形態(tài)。但此時帝國法院仍然持有較為謹(jǐn)慎的態(tài)度，僅僅認(rèn)為主備位請求現(xiàn)實(shí)地存在依存關(guān)系和不可并存性時才準(zhǔn)予提起。德國學(xué)者一改以往否定性立場，以赫爾維希為代表的學(xué)者認(rèn)為合法性要件包括主備位請求彼此相互排斥、不可并存，即相斥性肯定論。由上述歷史獲悉，相斥性肯定論的誕生處于德國由客觀預(yù)備合并之訴否定論到肯定論的轉(zhuǎn)型時期。此時德國司法出于謹(jǐn)慎的考量，對這一訴訟形態(tài)審慎地要求附以相斥性要求。德國學(xué)者與司法實(shí)務(wù)抱有相同觀點(diǎn)，以本哈特、希洛邁爾為典型代表，其普遍認(rèn)為客觀預(yù)備合并之訴的提起須負(fù)有一定限制，要求原告提起的客觀預(yù)備合并之訴存在兩個彼此相斥的請求權(quán)或不同請求權(quán)系追求同一目的且僅有其中一個請求權(quán)能夠得以實(shí)現(xiàn)[7]。由是觀之，德國早期相斥性肯定論要求客觀預(yù)備合并之訴具有相斥性原理，且相斥性的立足點(diǎn)位于復(fù)數(shù)請求所依托實(shí)體請求權(quán)的互斥。

2.相斥性否定論。隨著歷史的演進(jìn)，德國帝國法院摒棄主備位請求之間不可并列的要求，允許可并存的復(fù)數(shù)請求提起。德國帝國法院民事第三庭在民事判例匯編第144卷第71頁的判例中認(rèn)為，對多數(shù)獨(dú)立或無依賴關(guān)系的請求權(quán)提起客觀預(yù)備合并之訴合法，即使多數(shù)請求權(quán)之間彼此獨(dú)立或無依賴關(guān)系，亦準(zhǔn)許當(dāng)事人以預(yù)備關(guān)系相結(jié)合一并起訴主張?？梢?，德國實(shí)務(wù)已然從客觀預(yù)備合并限制提起的立場轉(zhuǎn)向擴(kuò)大此一訴訟適用范圍之立場，摒棄了作為限制工具的相斥性原理。對此，大部分德國學(xué)者也認(rèn)為，主備位請求的相斥性不再是訴之合法性要件，二者只需具有一定的關(guān)系即可。就主位請求和備位請求須要具備何種關(guān)系這一問題，德國學(xué)者作了進(jìn)一步探討，并引發(fā)了對“一定關(guān)系”的認(rèn)知分野。以羅森貝克為代表的德國學(xué)者認(rèn)為只要主備位請求是追求同一目的，均可提起客觀預(yù)備合并之訴[8]。以斯坦因·喬納斯為代表的德國學(xué)者則認(rèn)為主備位請求需要基于同一事實(shí)，以同一目的為歸依。更有以布羅克斯為代表的激進(jìn)派學(xué)者基于當(dāng)事人主義和處分權(quán)主義，認(rèn)為無需對此一訴訟加以限制?？傊聡鴮?shí)務(wù)和學(xué)界對相斥性原理的現(xiàn)今觀點(diǎn)是寬泛的，允許同一目的導(dǎo)向的復(fù)數(shù)訴求以預(yù)備合并方式提起，也允許不加限制地將全然無關(guān)的復(fù)數(shù)訴求在同一訴訟中提出。否定論成為當(dāng)今德國實(shí)務(wù)和學(xué)界的共識。

(二)日本及我國臺灣地區(qū)：堅(jiān)守肯定論

日本民事訴訟制度的現(xiàn)代化進(jìn)程，其實(shí)質(zhì)是在借鑒、吸收兩大法系訴訟制度的基礎(chǔ)上塑造適合日本國情的民事訴訟制度。模仿與創(chuàng)興是其永恒的主題，而德國的民事訴訟制度是其早期模仿的主要模本，相關(guān)理論及觀點(diǎn)與德國極為相似[9]。我國臺灣地區(qū)受德國法、日本法的影響深遠(yuǎn)。即便如此，日本及我國臺灣地區(qū)與德國在相關(guān)理論的細(xì)微之處仍有差異。

1.日本：早期德國翻版。日本早期學(xué)者認(rèn)為客觀預(yù)備合并之訴指的是如下形式：對于實(shí)體法上不能兩立的數(shù)個請求,當(dāng)事人請求裁判所對其中之一無條件予以審判，若獲得支持請求判決，則作為對其他請求予以審判的解除條件，進(jìn)而無需再對其他請求予以審判的合并形式[5]。此一定義特別強(qiáng)調(diào)主位請求和備位請求不能兩立，否則不屬于客觀預(yù)備合并之訴的情形。齋藤秀夫明確指出，合并的請求不能并存[10]。新堂幸司在其專著中也特別強(qiáng)調(diào)只有當(dāng)數(shù)個請求相互之間具有不可并存之關(guān)系時，才允許進(jìn)行這種預(yù)備性合并，而在數(shù)個請求存在可并列關(guān)系時，不能認(rèn)可這種形態(tài)的請求合并。此種情形下，即便當(dāng)事人以預(yù)備性合并的形式提起請求，也應(yīng)作為單純合并予以處理[1]522?？傊?，日本早期學(xué)者普遍認(rèn)為主備位請求相斥性系合法性構(gòu)成要件，當(dāng)事人僅得在滿足請求不可并存的前提時提起。此一觀點(diǎn)至今仍然是日本學(xué)界通說。

二戰(zhàn)以后，日本學(xué)界興起選擇合并理論。一部分學(xué)者出于避免重復(fù)審理、矛盾裁判和訴訟效益考量，認(rèn)為可以突破主備位請求相斥性要求，允許當(dāng)事人在主備位請求可以并存時提起。這種觀點(diǎn)和德國激進(jìn)派學(xué)者相近，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的選擇，允許其自主決定訴訟形態(tài)。司法實(shí)務(wù)的立場也出現(xiàn)了分野。日本部分判例仍然恪守傳統(tǒng)通說的立場，秉持主備位請求相斥性；部分案例則摒棄主備位請求相斥性原理，允許對可并存之復(fù)數(shù)請求提起預(yù)備合并之訴。后一觀點(diǎn)和日本學(xué)界選擇合并理論的支持者相契合，旨在尊重當(dāng)事人意思，從而轉(zhuǎn)向相斥性原理否定論的立場。

2.我國臺灣地區(qū)：肯定論傳統(tǒng)。我國臺灣地區(qū)“最高法院”六十四年臺上字第八十二號判例曾對相斥性原理作出如下論述：“所謂訴之預(yù)備(或稱假定之合并)，系指原告預(yù)防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能并存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就后位之訴獲得有理由之判決之訴而言。似采預(yù)備合并之訴之先后位兩訴，其聲明須有不能并存為條件之關(guān)系，始合法?！盵11]可見我國臺灣地區(qū)關(guān)于相斥性原理的觀點(diǎn)和日本實(shí)務(wù)通說相近[12]。我國臺灣地區(qū)學(xué)界通說采實(shí)務(wù)立場，但需注意的是部分學(xué)者(以邱聯(lián)恭為代表)則認(rèn)為在特定情形下允許僭越相斥性的藩籬。以許士宦為代表的學(xué)者認(rèn)為，為貫徹程序選擇權(quán)之法理，保障當(dāng)事人(原告)平衡追求實(shí)體利益及程序利益之機(jī)會，并符合適時審判請求權(quán)、公正程序請求權(quán)之趣旨，應(yīng)盡可能尊重當(dāng)事人有關(guān)行使程序權(quán)之意思，而準(zhǔn)此容許其擇定客觀合并之形態(tài)、方式及內(nèi)容[13]。由此，其認(rèn)為無論是相互獨(dú)立、競合還是非互相排斥之復(fù)數(shù)請求，原告均得提起預(yù)備合并之訴。這種少數(shù)觀點(diǎn)否定了客觀預(yù)備合并之訴的相斥性原理，轉(zhuǎn)向了絕對尊重當(dāng)事人意思的否定論之立場。

(三)本文評述

制度是歷史的產(chǎn)物[14]。德、日及我國臺灣地區(qū)相斥原理的流變表明，相斥性肯定論、否定論有其特定的歷史時代背景和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，不能簡單一概而論。德、日及我國臺灣地區(qū)相斥性原理的歷史表明，相斥性肯定論是建立在客觀預(yù)備合并之訴制度構(gòu)建的現(xiàn)實(shí)基石之上的。德國早期并未建立客觀預(yù)備合并之訴，更遑論相斥性原理。及至德國初步構(gòu)建客觀預(yù)備合并之訴，理論和實(shí)務(wù)均擇定了相斥性肯定論的立場。立法者擬采肯定論立場的原因在于作為新興制度，預(yù)備合并訴訟形態(tài)的建立勢必沖擊司法實(shí)務(wù)和社會經(jīng)濟(jì)生活，如果不加限制必將導(dǎo)致社會秩序的紊亂和社會交易的不安。因此，預(yù)備合并之訴設(shè)立之初必然需要相斥性原理以避免訴訟形態(tài)被濫用。此時相斥性原理實(shí)質(zhì)上是限制客觀預(yù)備合并之訴的工具，旨在限制司法實(shí)務(wù)適用預(yù)備合并訴訟形態(tài)。日本及我國臺灣地區(qū)深受德國理論的影響，在構(gòu)建客觀預(yù)備合并之訴時也堅(jiān)守相斥性原理，這并非偶然，理由大同小異。由是觀之，相斥性肯定論適用于客觀預(yù)備合并制度構(gòu)建的前期，系為避免預(yù)備合并之訴適用的泛化，也即預(yù)備合并之訴的制度構(gòu)建催生相斥性肯定論。

德、日及我國臺灣地區(qū)在相斥性立場上并非始終如一，而是走向了截然不同的立場。德國歷經(jīng)數(shù)年的實(shí)務(wù)運(yùn)轉(zhuǎn)，逐漸傾向于相斥性否定論的觀點(diǎn)。日本及我國臺灣地區(qū)則始終立足于相斥性肯定論立場。比較而言，其現(xiàn)實(shí)原因在于相斥性否定論須具有一定的制度和司法實(shí)務(wù)轉(zhuǎn)型需求。德國民事訴訟理論及實(shí)務(wù)均走在日本及我國臺灣地區(qū)前面，客觀預(yù)備合并之訴制度設(shè)立歷經(jīng)數(shù)十年，早已為司法實(shí)務(wù)人員諳熟。隨著時代變遷，當(dāng)事人主義思潮的翻涌，司法實(shí)務(wù)中激增當(dāng)事人將兩立的訴訟請求歸為預(yù)備合并的情形。德國逐漸放松相斥性的要求，慢慢走向了相斥性否定論。與之相反，日本及我國臺灣地區(qū)預(yù)備合并之訴制度構(gòu)建較晚，司法實(shí)務(wù)中也不具有類比德國的相斥性否定之現(xiàn)實(shí)需求，因之欠缺由肯定論轉(zhuǎn)向否定論的契機(jī)，至今立足于肯定論，僅有部分學(xué)者提出相斥性否定的觀點(diǎn)。

有鑒于此，我國大陸既無客觀預(yù)備合并制度的制度基礎(chǔ)，也無相斥性否定論的現(xiàn)實(shí)需求，因此不宜直接一步到位地構(gòu)建否定論下的客觀預(yù)備合并之訴制度，而應(yīng)穩(wěn)中求進(jìn)。首先從立法上構(gòu)建嚴(yán)格要求相斥性的客觀預(yù)備合并之訴制度，在此基礎(chǔ)上運(yùn)用相關(guān)理論解決司法實(shí)務(wù)需求。相斥性否定論的觀點(diǎn)宜留待日后肯定論轉(zhuǎn)型需求高漲之時再逐漸放開。否則不僅會導(dǎo)致司法實(shí)踐中大量預(yù)備合并訴訟的情形激增，還會導(dǎo)致法官審理案件的對象激增，審理工作呈現(xiàn)復(fù)雜化，審理程序逐漸繁瑣化，這勢必會導(dǎo)致法官為浩如煙海的復(fù)數(shù)訴訟案件所累，致使我國本就極為緊缺的司法資源無端浪費(fèi)和空耗。因此，現(xiàn)今我國宜采相斥性肯定論的觀點(diǎn)，逐步展開相關(guān)理論探討和制度構(gòu)建。

三、客觀預(yù)備合并之訴相斥性原理剖析

(一)實(shí)體性關(guān)聯(lián)：事實(shí)—法律關(guān)系—訴訟請求

訴訟請求依托于法律關(guān)系[16]，因此主備位請求的相斥性應(yīng)回歸法律關(guān)系層面，而非司法實(shí)務(wù)的履行層面。當(dāng)事人在訴訟中提出希望獲得法院支持的訴訟請求這一實(shí)體內(nèi)容的過程可作如下剖析：訴訟的產(chǎn)生源自糾紛事實(shí)或生活事實(shí)，糾紛事實(shí)或生活事實(shí)是當(dāng)事人據(jù)以提出法律問題的基本領(lǐng)域[17]。糾紛事實(shí)或生活事實(shí)在經(jīng)由法律介入之后被法律抽象化為法律關(guān)系，基于不同的或同一法律關(guān)系當(dāng)事人可以提出若干不同的主張。例如基于買賣合同法律關(guān)系，當(dāng)事人既可以請求交付標(biāo)的物，也可以請求解除或確認(rèn)合同無效，返還原物。更進(jìn)一步，基于不同的原因事實(shí)，法律關(guān)系狀態(tài)的變化可以細(xì)分為發(fā)生、變更、消滅等[18]。對應(yīng)的法律事實(shí)可被分為法律關(guān)系發(fā)生事實(shí)、法律關(guān)系變更事實(shí)、法律關(guān)系消滅事實(shí)。訴訟請求所依托的法律關(guān)系也可以被進(jìn)一步細(xì)化為不同的法律狀態(tài)。如前例，請求交付合同標(biāo)的物的訴訟請求所依據(jù)的就是買賣合同法律關(guān)系發(fā)生事實(shí)，請求解除合同的、確認(rèn)合同無效、返還原物的訴訟請求所依據(jù)的就是買賣合同法律關(guān)系消滅事實(shí)。一言以蔽之，在牽涉訴訟請求的實(shí)體內(nèi)容層面，形成“糾紛事實(shí)或生活事實(shí)—法律關(guān)系—訴訟請求”這一邏輯結(jié)構(gòu)。糾紛事實(shí)或生活事實(shí)的面相未經(jīng)提煉和歸納，因此極為龐大，范界寬泛。法律關(guān)系經(jīng)由糾紛事實(shí)或生活事實(shí)凝練歸納，范界得以限縮，相較于糾紛事實(shí)或生活事實(shí)面相小。訴訟請求則基于法律關(guān)系之一部，其范界更為狹窄。因之，“糾紛事實(shí)或生活事實(shí)—法律關(guān)系—訴訟請求”的邏輯結(jié)構(gòu)圖呈金字塔式。

(二)相斥性溯源：事實(shí)與法律關(guān)系

在“事實(shí)—法律關(guān)系—訴訟請求”邏輯結(jié)構(gòu)的探討中不難發(fā)現(xiàn)，訴訟請求依托于法律關(guān)系，法律關(guān)系依托于糾紛事實(shí)或生活事實(shí)?？陀^預(yù)備合并之訴中，主備位訴訟請求相斥性直接表征為訴訟請求層面的相斥性，但不能基于特定邏輯結(jié)構(gòu)(即上述邏輯結(jié)構(gòu))去反推到法律關(guān)系層面和事實(shí)層面的相斥性(下文詳細(xì)闡述)。主備位訴訟請求相斥性的內(nèi)在機(jī)理在于特定邏輯的正向推導(dǎo)，也即事實(shí)層面的相斥性導(dǎo)致法律關(guān)系的相斥性，進(jìn)而導(dǎo)致訴訟請求層面的相斥性。細(xì)言之，法律關(guān)系發(fā)生事實(shí)對應(yīng)法律關(guān)系發(fā)生，當(dāng)事人基于法律關(guān)系發(fā)生而提出訴訟請求A。法律關(guān)系變更事實(shí)對應(yīng)法律關(guān)系變更，當(dāng)事人基于法律關(guān)系變更而提出訴訟請求B，法律關(guān)系消滅與之同理。客觀意義上同一法律關(guān)系不可能同時發(fā)生和消滅、變更，但是可以在不同法律關(guān)系上同時發(fā)生變更。但由于時間上的更迭，前一法律關(guān)系的變更同時引起后一法律關(guān)系的發(fā)生，二者僅在時間點(diǎn)上并存，在時間段上并不發(fā)生并存。由是觀之訴訟請求層面上的相斥性僅僅為相斥性原理的外觀表現(xiàn)，其內(nèi)在機(jī)理并非簡單停留在請求的相斥，而是法律關(guān)系層面的相斥性，再追根溯源可知是事實(shí)層面的相斥性。簡言之，基于事實(shí)層面的不可兩立，法律關(guān)系存續(xù)表現(xiàn)為不可兩立，進(jìn)而衍生出訴訟請求不可并列，也即所謂的主位請求和備位請求的不可并列。

(三)相斥性根源：法律關(guān)系狀態(tài)異位性

上述討論已然得出較為明顯的結(jié)論，即相斥性原理的根源在于事實(shí)層面的不可兩立，直接作用于法律關(guān)系上的不可并列，最終表現(xiàn)為訴訟請求的相斥性。這一前提下，問題轉(zhuǎn)化為相斥性原理應(yīng)當(dāng)在何種層面上作出具體闡述。事實(shí)層面、法律層面抑或訴訟請求層面三者擇一，還是同時表述。由此須進(jìn)行邏輯演繹的解讀和實(shí)際操作的比較分析。

司法實(shí)踐中，法官判斷受理的訴訟是否構(gòu)成客觀預(yù)備合并的一般做法是判斷復(fù)數(shù)訴求在事實(shí)履行上是否具有相斥性。雖然基于“事實(shí)—法律關(guān)系—訴訟請求”的邏輯演進(jìn)看似可以徑自通過訴訟請求的表征來判斷相斥性的存在問題，但是實(shí)際上這種做法在邏輯上存在問題。雖然事實(shí)層面的相斥性可以推演出法律關(guān)系層面的相斥性和訴訟請求層面，但是訴訟請求層面的相斥性并不能反推法律關(guān)系層面和事實(shí)層面的相斥性。換言之，此一邏輯推演具有單向不可逆性，原因在于“事實(shí)—法律關(guān)系—訴訟請求”三者呈現(xiàn)金字塔式結(jié)構(gòu)，三者范界從大到小、自下而上排列，也即事實(shí)層面的范域大于法律關(guān)系層面，法律關(guān)系層面又大于訴訟請求層面。同一事實(shí)基礎(chǔ)上可生不可并列之法律關(guān)系，同一法律關(guān)系上可生不可并列之訴訟請求。例如合同事實(shí)上可生不當(dāng)?shù)美申P(guān)系和合同法律關(guān)系，二者不可并存。假定事實(shí)層面不可并列，必然可推導(dǎo)法律關(guān)系乃至訴訟請求的不可并列。反之已知訴訟請求層面的不可并列，因?yàn)槠浔缓淙敫鼮閺V泛的法律關(guān)系層面中，存在可并列法律關(guān)系的情形，并不能必然推導(dǎo)法律關(guān)系以及生活事實(shí)的不可并列?？傃灾?，以訴訟請求層面的不可并列作為識別標(biāo)準(zhǔn)，從邏輯推演的角度而言，不具有正當(dāng)性依據(jù)，極易導(dǎo)致訴訟形態(tài)的誤用。反之，事實(shí)層面和法律關(guān)系層面的相斥性可以為訴訟請求層面的相斥性找尋依據(jù)，從邏輯推演的角度來看，以二者之一作為判斷復(fù)數(shù)訴求是否相斥更具合理性。而從現(xiàn)實(shí)操作性角度而言，訴訟請求層面的相斥性極具誤導(dǎo)性，易帶有事實(shí)層面、法律關(guān)系層面的因素考量。以前述買賣合同的例子為例。訴訟請求有二，其一為返還標(biāo)的物，其二為賠償損失。二者在事實(shí)履行上不能并存，但是均為基于買賣合同法律關(guān)系消滅事由提出的主張，形式上的表現(xiàn)有所不同，實(shí)質(zhì)上僅為一個訴訟主張。因此相斥性原理并非立足于訴訟請求層面，不宜以訴訟請求不可并存為預(yù)備合并的識別標(biāo)準(zhǔn)。

有鑒于此，探討的問題轉(zhuǎn)為以事實(shí)層面的異位性還是法律關(guān)系層面的異位性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)論是顯然的，以事實(shí)層面的異位性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)易導(dǎo)致判斷失誤，以法律關(guān)系層面的異位性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)操作性更強(qiáng)、更方便。原因在于當(dāng)事人提出的事實(shí)不全是經(jīng)過法律邏輯提煉、大都用語準(zhǔn)確的法律事實(shí)，而是一般糾紛事實(shí)，繁瑣而復(fù)雜。法官需要將糾紛事實(shí)提煉為法律事實(shí)，比較二者之間的差異，在此基礎(chǔ)上作出判斷。而法律關(guān)系的判斷則較為容易，法官在閱讀糾紛事實(shí)材料時便可就當(dāng)事人之間的法律關(guān)系作出簡單分析，進(jìn)而判斷是否構(gòu)成客觀預(yù)備合并之訴。以一例來例證法律狀態(tài)異位性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的可操作性。一般而言，介紹客觀預(yù)備合并之訴的常例為法律關(guān)系糾紛。出賣人作為原告一方面以支付價金為主位請求提起訴訟，另一方面考慮到買賣合同可能被判斷為無效而提出返還標(biāo)的物的預(yù)備請求[1]521。該例前一訴訟請求以買賣合同法律關(guān)系成立為前提，后一訴訟請求以法律關(guān)系不成立為前提，二者相斥性的立足點(diǎn)恰是在法律關(guān)系的狀態(tài)上。如果考慮的是事實(shí)層面，法官需要做的就是判斷前后訴訟請求的事實(shí)為何，從“事實(shí)—法律關(guān)系—訴訟請求”這一邏輯上看，需要越過法律關(guān)系去考慮，有迂回多余之嫌。因之，法律關(guān)系狀態(tài)異位性應(yīng)當(dāng)是客觀預(yù)備合并之訴相斥性原理的評判標(biāo)準(zhǔn)。

四、客觀預(yù)備合并之訴本土化構(gòu)建

(一)構(gòu)成要件要素

客觀預(yù)備合并的構(gòu)成要件要素須從訴的構(gòu)成出發(fā)。一個完整的訴通常包括三方面要素：訴的主體、訴的客體和訴的原因[19]。其中主體要素復(fù)數(shù)構(gòu)成訴之主觀合并，客體要素復(fù)數(shù)則構(gòu)成訴之客觀合并?？陀^預(yù)備合并之訴既為客觀合并，自然需要滿足客觀合并的一般構(gòu)成要件，但該種訴訟形態(tài)有別于于其他客觀合并訴訟形態(tài)，因此需要滿足訴訟請求相斥性、順位性等要求。

1.主體單一與請求復(fù)數(shù)。依我國的通說，訴的合并包括三種，即訴的主體合并、客體合并和混合合并[20]。訴的主體合并，是指將一方或雙方為二人以上的當(dāng)事人合并于同一訴訟程序進(jìn)行審理和裁判；訴的客體(客觀)合并，一般認(rèn)為是指人民法院將當(dāng)事人一方向?qū)Ψ教岢龅臄?shù)個獨(dú)立的訴訟請求予以合并審理；訴的混合合并，是指人民法院將數(shù)個訴訟主體相互間存在牽連的數(shù)個獨(dú)立的訴予以合并審理[21]。如上劃分的依據(jù)在于合并要素，即主體要素合并構(gòu)成主體合并，客體要素合并構(gòu)成客體合并，同時兼具兩者則構(gòu)成混合合并。應(yīng)當(dāng)注意到，這種劃分涇渭分明，客體合并不牽涉主體要素，否則即為混合合并樣態(tài)?？陀^預(yù)備合并之訴制度既為客觀合并的特定化形態(tài)，主體單一和客體復(fù)數(shù)性自是其內(nèi)在機(jī)理。具言之，從主觀方面而言，客觀預(yù)備合并形態(tài)并不牽涉復(fù)數(shù)主體，僅得在單一主體之間存在；從客觀角度而言，客觀預(yù)備合并形態(tài)為訴的合并，由此引發(fā)出復(fù)數(shù)訴訟請求的合并。應(yīng)當(dāng)注意到，訴訟請求的復(fù)數(shù)不等同于訴之復(fù)數(shù)。單一訴訟中，原告可提出復(fù)數(shù)之訴訟請求而不牽涉訴的復(fù)數(shù)。例如，在侵權(quán)損害賠償糾紛之訴中，原告基于侵權(quán)法律關(guān)系，可以提出停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠償損失等多項(xiàng)訴訟請求，但此時訴的數(shù)量單一?？梢?，復(fù)數(shù)訴訟請求的合并和訴的合并不是等值關(guān)系。正確的邏輯推演應(yīng)當(dāng)是，訴的合并必然導(dǎo)向訴訟請求的合并，而訴訟請求的合并不能反推訴的合并[20]。因此，客觀預(yù)備合并形態(tài)下請求復(fù)數(shù)的正確內(nèi)涵在于牽涉到的訴之復(fù)數(shù)。

2.復(fù)數(shù)訴求相斥。前文已述，我國語境下客觀預(yù)備合并訴訟形態(tài)應(yīng)當(dāng)遵從相斥性原理肯定論的觀點(diǎn)，要求主備位請求互斥。復(fù)數(shù)訴訟請求互斥表征為訴訟請求層面的不可并列，但其內(nèi)在邏輯在于事實(shí)及法律關(guān)系層面的互斥。要求復(fù)數(shù)訴求相斥性的正當(dāng)性依據(jù)還在于這一要素是區(qū)分客觀預(yù)備合并之訴和客觀單純合并之訴的關(guān)鍵。所謂客觀單純合并之訴系指各請求相互之間無任何關(guān)系，或者是即使存有關(guān)系也只是一種并存關(guān)系的數(shù)個訴訟上的請求被合并在一個訴中的情形[22]。客觀單純合并之訴對復(fù)數(shù)訴訟請求不苛責(zé)相斥性要求，甚或明確要求兩立。其原因在于，客觀合并之訴進(jìn)行特殊訴訟形態(tài)的劃分時，是按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和分歧點(diǎn)進(jìn)行的，諸如復(fù)數(shù)訴求的順位性要求與否、相斥性要求與否等?？陀^單純合并之訴和客觀預(yù)備合并形態(tài)的差異首先在于復(fù)數(shù)請求的相斥與否，具有相斥性則構(gòu)成客觀預(yù)備合并之訴，不具有相斥性則構(gòu)成客觀單純合并之訴。因之，構(gòu)建客觀預(yù)備合并之訴制度，應(yīng)當(dāng)從立法上明確主位請求和備位請求的相斥性要求，并對此進(jìn)行適當(dāng)說明，明確相斥性的立足點(diǎn)和內(nèi)在機(jī)理。

3.訴求存有順位。對于不可并列的復(fù)數(shù)訴訟請求，只有賦予順位性要求，才能使復(fù)數(shù)訴訟請求有現(xiàn)實(shí)意義。有學(xué)者談到順位性原理是預(yù)備合并形態(tài)得以成立的重要前提[1]522。復(fù)數(shù)訴求間存在順位首先要求主備位請求之間具有區(qū)分顯著的先后順序，具體表現(xiàn)在審理上，基于當(dāng)事人的意志，法官僅能先審理主位請求。這一先后順序由當(dāng)事人在訴狀中申明，當(dāng)事人基于訴訟勝敗可能性大小和自己內(nèi)心愿望決定不可并列訴訟請求的先后順序，進(jìn)而形成對應(yīng)具有次序性的主備位請求[23]。如果當(dāng)事人未明確不可并列訴求的先后順序，法官不可徑自決定審理的順序，而應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明。其次，主備位請求之間存在條件性，即主位請求的無理或不適法為審理備位請求的積極要件，主位請求有理或適法為審理備位請求的消極要件[24]。通常認(rèn)為為使訴訟中各行為得以確定，先行訴訟行為作為后行訴訟行為的前提必須明確[25]。凡原則必有例外，主備位請求的條件性即為例外。最后，備位請求具有預(yù)備特征，其已在“客觀預(yù)備合并之訴”的稱謂中得以彰顯，通過主備位請求之間的次序、條件而得以表征。所謂預(yù)備系指在此一訴訟形態(tài)中，備位請求作為主位請求的輔助請求，是當(dāng)事人考慮到自己的主位請求可能不會獲得法院支持而提出的兜底性、輔助性、補(bǔ)充性的訴訟請求[26]。需要注意的是，備位請求的預(yù)備特征雖然表明主備位請求的地位有主次差異，后者居于前者的輔助地位，但這并不意味著備位請求因之完全喪失獨(dú)立性?？陀^預(yù)備合并系訴的客觀合并，即便法官作出不予合并提出的裁定，各訴仍可單獨(dú)提起。

(二)程序制度設(shè)計(jì)

民事訴訟是具有體系性的制度體系，任何制度的構(gòu)建都不能簡單添設(shè)，而應(yīng)當(dāng)體系化考量。設(shè)計(jì)客觀預(yù)備合并之訴制度，需要結(jié)合其他具體制度在起訴與受理、審理與判決以及救濟(jì)等方面加以細(xì)化。

1.起訴與受理?？陀^預(yù)備合并之訴由主位請求與備位請求按照先后順序合并而成，自原告起訴起，兩請求同時發(fā)生訴訟系屬的效果，不僅對主位請求不得另行起訴，而且對預(yù)備請求也禁止再行起訴[12]?；谔幏謾?quán)主義，法院不得代替當(dāng)事人作出提起訴訟形態(tài)的選擇，不能對符合相應(yīng)條件的起訴予以限制或者變更，亦不能將當(dāng)事人沒有預(yù)備合并起訴意愿且不符合相應(yīng)條件的起訴作為客觀預(yù)備合并之訴。當(dāng)事人明確表示提起客觀預(yù)備合并之訴或者明確列明主位請求和備位請求的，法院應(yīng)當(dāng)在審查是否符合客觀預(yù)備合并之訴條件的基礎(chǔ)上認(rèn)定或不予認(rèn)定。當(dāng)事人未明確提起，但是相關(guān)起訴內(nèi)容符合客觀預(yù)備合并之訴條件的，法院不得擅自認(rèn)定為客觀預(yù)備合并形態(tài)，而應(yīng)積極釋明當(dāng)事人，由其決定是否適用。當(dāng)事人未明確提起客觀預(yù)備合并訴訟形態(tài)，且起訴狀的內(nèi)容也不具有構(gòu)成要件要素的，自不屬于客觀預(yù)備合并情形，法院自當(dāng)不予處理。更進(jìn)一步，主位請求和備位請求的順序是否屬于法官釋明的范疇呢？當(dāng)事人未予列明主備位訴訟請求的順序，但是符合客觀預(yù)備合并情形的，法官不能簡單基于訴訟請求在起訴狀中被列明的先后順序判定主備位請求之屬性，而應(yīng)積極釋明當(dāng)事人予以明確。當(dāng)事人列明的主位請求和備位請求經(jīng)法院審理，備位請求對于原告而言更有利的，考慮到訴訟攻防的對等和法院居中裁判的要求，法官不能主動釋明當(dāng)事人更換訴訟請求順位，而應(yīng)充分尊重當(dāng)事人意愿，對之進(jìn)行一定的審理及裁判。

2.審理與判決?？陀^預(yù)備合并的審理分歧在于是否應(yīng)當(dāng)同時審理主位請求和備位請求，抑或基于先后位之訴的順序分開審理。我國語境下，訴的客觀合并以“同一事實(shí)”為識別標(biāo)準(zhǔn)[27]。同一事實(shí)原則下先后位訴訟的證據(jù)材料、訴訟資料、事實(shí)認(rèn)定、法律觀點(diǎn)等方面均存在必然關(guān)聯(lián)，甚至于事實(shí)認(rèn)定、法律觀點(diǎn)一致。考慮到訴訟經(jīng)濟(jì)和訴訟效益原則，分開審理先后位之訴只會無端增添訴訟成本，實(shí)無必要。且合并審理為合并之訴的題中應(yīng)有之義，分開審理不契合合并之訴的邏輯。因之客觀預(yù)備合并的審理宜采取合并同時審理的方式。具言之，法官審理客觀預(yù)備合并之訴時，應(yīng)當(dāng)同時考量到主位請求和備位請求，在證據(jù)收集、事實(shí)認(rèn)定等環(huán)節(jié)均需同時對兩訴訟請求進(jìn)行審查及認(rèn)定，不能孤立審查。需要注意的是，與同時審理的審理邏輯方式不同，審判邏輯要遵循主備位請求的先后順位?？陀^預(yù)備合并之訴的主備位請求具有先后順序且附有條件，主位請求有理或合法是備位請求的解除條件，主位請求無理或不合法是備位請求的積極條件。有鑒于此，法院審判應(yīng)當(dāng)先對主位請求作出判決，如主位請求完全得到法院支持，則無需對備位請求進(jìn)行審判；反之主位請求不合法或者無理，法院仍需對備位請求作出判決，依據(jù)其是否有理、合法作出勝訴或敗訴判決；主位請求部分有理部分無理的情形，依憑主位請求和備位請求的事實(shí)或者法律關(guān)系相斥性，法院也不宜再對備位請求作出裁判。

3.救濟(jì)?？陀^預(yù)備合并之訴的裁判結(jié)果存在如下三種情形：其一，主位請求獲得法院支持；其二，主位請求未能獲得法院支持，但備位請求獲得法院支持；其三，主備位請求均未獲得法院支持。三種情形下，原被告的上訴救濟(jì)路徑不盡相同。情形一而言，原告作為勝訴一方，對主位請求不享有上訴利益，被告作為敗訴一方，享有上訴利益，可以就主位請求的裁判提起上訴以尋求權(quán)利之救濟(jì)。情形二而言，主位請求招致敗訴、備位請求得以勝訴的情形下，原告和被告在不同判決中同時遭遇敗訴(勝訴)和勝訴(敗訴)，二者就不同的訴享有上訴利益。原告在主位請求的判決中敗訴，可就主位請求的裁判提起上訴，被告在備位請求的裁判中敗訴，可就備位請求的裁判提起上訴。情形三而言，原告在主備位請求都未能獲得法院支持的情形下，可以提起上訴，被告作為勝訴一方，不享有上訴利益，不能提起上訴?？傊?，客觀預(yù)備合并之訴系為復(fù)數(shù)訴訟形態(tài)，當(dāng)事人權(quán)利救濟(jì)路徑有別于一般民事訴訟，但其判斷標(biāo)準(zhǔn)仍然在于是否享有上訴利益。就一審裁判的救濟(jì)而言，應(yīng)當(dāng)區(qū)分一審裁判結(jié)果具體化分析，原被告可能同時享有上訴利益，于二審程序中同時作為上訴人與被上訴人，也可能僅有一方享有上訴利益，另一方僅得作為被上訴人。

五、結(jié)語

我國司法實(shí)務(wù)對相斥性原理的誤讀并非偶然，立法缺位是其制度誘因，理論界至今未予明確則是問題產(chǎn)生的根源?？陀^預(yù)備合并之訴中主位請求和備位請求相斥性原理歷來為德日以及我國臺灣地區(qū)學(xué)者爭論不休，但是相關(guān)討論僅僅停留在是否需要相斥性原理的問題上，對于相斥性原理的內(nèi)在機(jī)理鮮有學(xué)者深入剖析。研究相斥性原理不僅有助于在理論層面上正確認(rèn)識客觀預(yù)備合并之訴，也有助于修正司法實(shí)務(wù)的做法。應(yīng)當(dāng)注意到，我國并未建立預(yù)備合并之訴制度，不宜一步到位式采取德國相斥性原理否定論。相斥性原理肯定論與否定論都有其特定的歷史背景和現(xiàn)實(shí)需求，實(shí)務(wù)擬采何種觀點(diǎn)需要在特定語境下分析。我國司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)狀況表明，我國已然具備構(gòu)建客觀預(yù)備合并之訴的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。在理論厘清客觀預(yù)備合并之訴的基礎(chǔ)上，以體系性思維構(gòu)建這一制度應(yīng)是未來的必由之路。