王偉勝

（青海民族大學,青海 西寧 810007）

1 消費者數(shù)據(jù)權益概述及其雙重價值

1.1 消費者數(shù)據(jù)權益概述

在數(shù)字經濟推動社會發(fā)展的背景下，如何實現(xiàn)數(shù)據(jù)利用和數(shù)據(jù)保護的平衡，成為一個重要課題。而消費者作為數(shù)據(jù)信息的主要生產者之一，其數(shù)據(jù)權益時時刻刻都處于被侵害的風險中。因此，現(xiàn)行消費者數(shù)據(jù)權益保護的法律體系有待完善。

所謂消費者數(shù)據(jù)，目前在法律上還沒有確切的定義。不同于傳統(tǒng)的線下消費模式，筆者認為數(shù)字經濟時代的消費者數(shù)據(jù)包含兩個方面，即消費者個人數(shù)據(jù)和消費者行為數(shù)據(jù)。消費者個人數(shù)據(jù)主要是指《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱《個人信息保護法》）中所說的“個人信息”，即“以電子或者其他方式記錄的與已識別或者可識別的自然人有關的各種信息，不包括匿名化處理后的信息”。比如在網(wǎng)購平臺上記錄的消費者姓名、身份證件號碼、收貨地址、電話號碼等。消費者行為數(shù)據(jù)主要是指消費者在線上購物時所展現(xiàn)出來的行為偏好、瀏覽歷史、價格敏感度等一系列由消費行為所產生的數(shù)據(jù)。對于消費者數(shù)據(jù)權益的保護而言，消費者個人數(shù)據(jù)與行為數(shù)據(jù)同等重要，都需要得到切實的保障。

1.2 消費者數(shù)據(jù)權益的雙重價值

1.2.1 消費者數(shù)據(jù)的人格權價值

消費者數(shù)據(jù)的人格權價值與隱私權相類似但又有所區(qū)別，隱私權的內涵無法完全涵蓋消費者數(shù)據(jù)中所具有的人格權價值。消費者數(shù)據(jù)來源于消費主體及其消費行為，消費主體的消費行為被編譯成數(shù)據(jù)后，依舊與消費主體之間存在著密切聯(lián)系，消費者數(shù)據(jù)也因此具有人格權的價值[1]，其內容主要表現(xiàn)為知情同意權、被遺忘權等。而消費者數(shù)據(jù)的人格權價值關鍵在于數(shù)據(jù)的可識別性，數(shù)字經濟時代處處都流轉著數(shù)據(jù)，而當消費者通過其消費行為而產生的、留存于平臺企業(yè)的消費數(shù)據(jù)積累到一定程度時，便能勾勒出消費者的人格特征，容易導致其人格權益受到侵害[2]。

1.2.2 消費者數(shù)據(jù)的財產權價值

數(shù)字經濟時代，數(shù)據(jù)資本化的勢頭愈演愈烈。消費者數(shù)據(jù)的財產權價值主要表現(xiàn)為數(shù)據(jù)采集權、數(shù)據(jù)使用權、數(shù)據(jù)收益權、數(shù)據(jù)可攜權等。消費者數(shù)據(jù)的存續(xù)來自平臺企業(yè)的資金、技術等投入，其財產權價值不容忽視。一方面，平臺企業(yè)的數(shù)據(jù)轉賣行為能為其帶來不菲的經濟收益，這無疑會促使企業(yè)加大數(shù)據(jù)收集的力度，甚至會出現(xiàn)違法收集、違規(guī)處置的行為，消費者可能在毫不知情的情況下其數(shù)據(jù)就被收集轉賣，對消費者數(shù)據(jù)權益造成極大的威脅。另一方面，一些不法分子利用收集到的消費者數(shù)據(jù)進行詐騙活動。他們通過企業(yè)的轉賣行為或者平臺的數(shù)據(jù)漏洞來獲取消費者的數(shù)據(jù)，再冒充相關人員引誘消費者上當受騙。現(xiàn)實中常見的例子有冒充商家客服人員進行所謂的返現(xiàn)活動，由于不法分子能夠提供正確的信息，消費者容易信以為真，導致其財產權益受到侵害。

1.2.3 數(shù)據(jù)雙重價值的實現(xiàn)要兼顧利用與保護

當然，數(shù)據(jù)的價值在于利用，我們不能一味地強調消費者數(shù)據(jù)的雙重價值而不去考慮數(shù)據(jù)利用的問題，只有更好地利用數(shù)據(jù)才能產生更多的價值。反過來也是如此，若是一味地強調數(shù)據(jù)利用而忽視對數(shù)據(jù)的保護，那么便會極大地妨礙大數(shù)據(jù)技術的發(fā)展。換句話說，如果消費者數(shù)據(jù)權益得不到必要的保護，消費者失去對平臺企業(yè)的信任，也不敢隨意授權平臺企業(yè)收集使用他們的數(shù)據(jù)，這樣一來數(shù)據(jù)難以流通，其價值也就無法兌現(xiàn)。

2 消費者數(shù)據(jù)權益侵害現(xiàn)狀調查與相關法律規(guī)制現(xiàn)狀

2.1 消費者數(shù)據(jù)權益侵害現(xiàn)狀分析

現(xiàn)階段我國在數(shù)據(jù)權益保護方面的立法仍不夠完善，消費者數(shù)據(jù)權益受到侵害的現(xiàn)象時有發(fā)生，其中最典型的例子就是利用大數(shù)據(jù)來“殺熟”的行為，即價格歧視。平臺經營者通過平臺經營過程中收集到的消費者消費習慣等數(shù)據(jù)，利用大數(shù)據(jù)技術進行分析，為不同的消費者設定不同的價格，進而追求利潤最大化。

根據(jù)全國消協(xié)組織受理投訴情況統(tǒng)計，2022年上半年，全國消協(xié)組織共受理消費者投訴551 780件，同比增長5.71%，消費者投訴總體呈上升態(tài)勢。根據(jù)投訴性質分析，售后服務問題占33.84%，合同問題占26.67%，質量問題占20.28%，價格問題占4.17%，虛假宣傳問題占4.12%，安全問題占2.65%，假冒問題占1.40%，人格尊嚴問題占1.06%，計量問題占0.73%，其他問題占5.08%。同時，筆者也進行了問卷調查，有超八成的消費者表示自己曾遭受過數(shù)據(jù)侵權且認為數(shù)據(jù)侵權行為很常見，主要包括網(wǎng)絡交易平臺的殺熟行為、刷銷量刷好評等虛假宣傳以及商務廣告的精準推送，然而絕大多數(shù)消費者只是默默承受，或者僅僅發(fā)個朋友圈吐槽一下。這說明消費者在意識到自己的數(shù)據(jù)權益受到侵害時，僅有極少數(shù)消費者會主動尋求消協(xié)等有關組織的幫助，或者采取法律途徑來維護自己的合法權益。另外，維權的成本過高、證據(jù)收集難度大，消費者大多不愿意主動維權。

2.2 消費者數(shù)據(jù)權益的法律規(guī)制現(xiàn)狀

在《個人信息保護法》出臺以前，我國有關數(shù)據(jù)權益保護的規(guī)章制度呈現(xiàn)出碎片化的態(tài)勢，主要集中在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）《中華人民共和國電子商務法》《中華人民共和國網(wǎng)絡安全法》《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消費者權益保護法》）等部門法，以及個別法律規(guī)范性文件（如《深圳經濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》）。此前我國并沒有建立起相對完整的消費者數(shù)據(jù)權益保障體系，相關法律條文比較分散且相互獨立，導致政府有關部門對平臺企業(yè)的管控缺乏強有力的法律支撐，在司法層面法官于法律適用中陷入了難以抉擇的困境。

2021年11月1日起施行的《個人信息保護法》是我國對數(shù)據(jù)權益保護初步探索的結果，適應了數(shù)字經濟時代的需要，為政府的監(jiān)管行為和法官的審判活動提供了更為完整細化的法律依據(jù)，但目前仍存在一些問題。

第一，《個人信息保護法》的法律定位不明確，當該法與其他法律法規(guī)都對個人信息作出規(guī)定時，在司法和執(zhí)法過程中容易出現(xiàn)如何適用的選擇問題。第二，知情同意依舊是消費者數(shù)據(jù)權益保護的難題。《個人信息保護法》第十四條只是間接表達了知情同意原則，并沒有直接詳述，使得平臺企業(yè)對該原則的理解適用比較模糊，很難真正做到符合知情同意原則的要求。第三，對于消費者數(shù)據(jù)權益的實現(xiàn)也存在困難。消費者在察覺到其數(shù)據(jù)權益遭到侵害而向有關部門尋求幫助時，消費者個人缺乏專業(yè)的技術手段難以分辨出自己的數(shù)據(jù)權益在哪一個階段受到侵害，即便其掌握了確切的侵權點，在平臺企業(yè)侵權者接受行政處罰后，消費者個人也很難得到實質性的補償。

3 消費者數(shù)據(jù)權益侵害的原因分析

3.1 知情同意原則的虛置

當我們注冊使用一款App時，總能發(fā)現(xiàn)在頁面最下方有個“同意隱私政策”的選項，如果不點擊“同意”，則無法使用該款App，即便有不需要點擊“同意”的游客模式，在瀏覽App時也會遭到諸多限制，還一直提示用戶進行同意。這份“隱私政策”實則是企業(yè)制定的格式合同，目的在于收集、使用用戶的數(shù)據(jù)。

一方面，這些平臺企業(yè)往往擁有專業(yè)人員來擬定格式合同，利用這種優(yōu)勢將可能存在的風險和不利影響都轉嫁給消費者。消費者為了正常使用該軟件，被迫同意該格式條款，而對于格式條款中的內容，由于時間和精力有限，消費者基本不會仔細閱讀，更何況合同術語過于專業(yè)晦澀，普通的消費者很難吃透這些條款，進而導致知情同意原則虛置。對于消費者這類弱勢群體，實在是難言公平。

另一方面，消費者數(shù)據(jù)的收集是企業(yè)維持其商業(yè)運作的需要，而知情同意原則的難操作性使得企業(yè)在收集消費者數(shù)據(jù)時所花費的成本大大提高，這個成本不僅體現(xiàn)在消費者數(shù)據(jù)的體量上，還體現(xiàn)在獲取消費者同意的難度上，對收集而來的消費者數(shù)據(jù)加以處理時，不可避免地可能會超出隱私政策中消費者原始同意的范圍，而要想獲得消費者的進一步同意，所花費的時間成本以及操作難度都是不可估量的。對于企業(yè)而言，一邊是數(shù)據(jù)收集的必要性，一邊是數(shù)據(jù)處理的高成本，企業(yè)處在進退兩難的境地[3]。

3.2 大數(shù)據(jù)技術的商業(yè)化濫用

大數(shù)據(jù)技術的利用是數(shù)字經濟時代最重要的特征，也是消費者數(shù)據(jù)權益遭受侵害的重要原因之一。同時，平臺經濟的出現(xiàn)為擴大生產力提供了一種新的組織形式，也是數(shù)字經濟發(fā)展的核心。在平臺經濟下，平臺企業(yè)為消費者搭建了便捷的交易平臺，這種平臺看似是給消費者免費使用，實際上是以消費者“出賣”其數(shù)據(jù)為代價的，消費者數(shù)據(jù)成了一種貨幣得以在平臺企業(yè)與消費者之間相互流通，而平臺企業(yè)也將消費者數(shù)據(jù)看作贏得競爭的優(yōu)勢資源，誰能最先拿下消費者數(shù)據(jù)，誰就能掌握市場先機。平臺企業(yè)基于消費者的授權同意，對消費行為進行實時追蹤，根據(jù)大量的數(shù)據(jù)分析得出其行為偏好和潛在的消費需求，從而進行精準營銷[4]。大數(shù)據(jù)技術本身是具有中立性的，而在數(shù)字經濟時代下，這種技術利用的邊界看似在不斷拓寬，顯然已經威脅到數(shù)據(jù)安全，讓消費者感覺自己時刻被“監(jiān)控”。

此外，囿于法律法規(guī)及有關政策的空缺與滯后性，有關部門對大數(shù)據(jù)技術商業(yè)化濫用行為的管控似乎有些力不從心，很難發(fā)揮出應有的控制力。在此基礎上，一些平臺企業(yè)的社會責任感弱、法律意識淡薄，在資本的驅使下片面追求利潤最大化，導致這種新興技術淪為侵害消費者數(shù)據(jù)權益的幫兇。

當然，技術的發(fā)展終歸是好事，只要把技術運用到正軌上，一定能產生良好的社會效益和經濟效益。因此，我們要做的并不是去限制大數(shù)據(jù)技術的利用，而應當加強對數(shù)據(jù)使用行為的監(jiān)管。

3.3 消費者主動維權成本高

如果維權成本過高，消費者便不愿意主動維權，以至于平臺企業(yè)繼續(xù)濫用消費者數(shù)據(jù)。

消費者主動維權成本高集中體現(xiàn)在舉證維權的難度上。通常，消費者并非不愿意維權，而是因為維權的難度太大，僅憑個人能力很難達到維權目的，只能被迫放棄維權。我國對于消費者維權在證據(jù)證明方面適用過錯責任原則和“誰主張誰舉證”的規(guī)則，而在現(xiàn)實生活中，消費者與平臺企業(yè)經營者存在數(shù)據(jù)信息差，消費者在這種情形下幾乎不可能直接挖掘到平臺企業(yè)的侵權證據(jù)，即便消費者求助于消協(xié)組織也難尋證據(jù)，因為消費者權益保護協(xié)會也只是一個普通的社會組織，并沒有相應的執(zhí)法權，能發(fā)揮的作用有限。另外，雖然我國有相關法律規(guī)定，消費者可以申請由公檢法機關調查收集證據(jù)，但是由于大數(shù)據(jù)技術的復雜性與隱秘性，公檢法必須深入平臺企業(yè)內部，在調取證據(jù)時也是困難重重，使得消費者面臨著舉證不能的敗訴風險。

4 消費者數(shù)據(jù)權益保護的對策思考

4.1 明晰知情同意原則的適用

雖然《個人信息保護法》對知情同意原則有相應的描述，但是在實施層面仍有難度，因此需要對知情同意原則做進一步明晰，使該原則落到實處。

第一，企業(yè)要履行充分告知的義務[5]。所謂的“充分告知”不僅要體現(xiàn)在“告知”上，還要給消費者選擇的權利，也就是“告知后同意”和“告知后選擇”?！案嬷笸狻币笃髽I(yè)向消費者明確表明收集數(shù)據(jù)的目的、范圍、用途、使用方法等，同時告知也應通俗易懂，避免出現(xiàn)消費者想讀卻讀不懂的窘境?！案嬷筮x擇”要求企業(yè)給消費者選擇提供數(shù)據(jù)的范圍以及使用的場景，企業(yè)可以在告知中區(qū)分不同的數(shù)據(jù)使用場景，并給出對應的圖文示例，以便達到充分告知的要求。

第二，可以引入實質同意模式?！秱€人信息保護法》規(guī)定了“處理個人信息應當取得個人同意”，然而，如前所述的知情同意原則虛置問題，導致消費者個人同意陷入形式主義。因此，筆者認為將“同意”做進一步細化，有利于提高知情同意原則的可操作性，比如引入“推定同意”“概括同意”“開放同意”等不同標準的同意模式[6]，并為此設置特殊的同意規(guī)則，這樣才能促進數(shù)據(jù)處理與數(shù)據(jù)保護的平衡，既可以提高企業(yè)處理消費者數(shù)據(jù)的效率，又能保障消費者的數(shù)據(jù)權益。

第三，探索區(qū)塊鏈技術的運用。區(qū)塊鏈是一個結合密碼學技術和共識算法技術的數(shù)據(jù)庫，利用數(shù)據(jù)編碼分析使其具備去中心化、防篡改的特性。筆者認為，可以構建數(shù)據(jù)開放的公眾參與模式[7]，在消費者授權同意的過程中嵌入?yún)^(qū)塊鏈技術，平臺企業(yè)可以從公鏈中獲取消費者數(shù)據(jù)，簡化知情同意環(huán)節(jié)，避免重復授權，這樣既能提高平臺企業(yè)的數(shù)據(jù)處理效率、減輕數(shù)據(jù)存儲壓力，也能加強消費者的數(shù)據(jù)隱私保護、防止數(shù)據(jù)遭到篡改。當然，區(qū)塊鏈技術的運用還需要通過進一步的探索，保證技術利用的合規(guī)性與實用性，強化運用數(shù)據(jù)技術保護數(shù)據(jù)權益的實現(xiàn)路徑。

4.2 構建數(shù)據(jù)保護體系

國外對于數(shù)據(jù)保護的研究發(fā)展較早，歐盟早在1995年頒布了《數(shù)據(jù)保護指令》，其中規(guī)定了各成員方需要設置相應的數(shù)據(jù)監(jiān)管機構，比如荷蘭的數(shù)據(jù)保護局、英國的信息專員辦公室等。此外，歐盟于2016年通過的《一般數(shù)據(jù)保護條例》進一步細化了數(shù)據(jù)監(jiān)管機構的職責分配，從而完善了數(shù)據(jù)保護體系。而我國對于數(shù)據(jù)保護的研究起步較晚，歐盟的數(shù)據(jù)保護體系值得我國借鑒，特別是在具體操作層面，以保障《個人信息保護法》的充分實施。筆者認為，數(shù)據(jù)監(jiān)管機構可以在數(shù)據(jù)收集、數(shù)據(jù)使用和消費者維權三個階段發(fā)揮重要作用。

第一，在數(shù)據(jù)收集階段，監(jiān)管機構可以要求平臺企業(yè)在對消費者數(shù)據(jù)進行收集時做到合法合規(guī)，保障數(shù)據(jù)收集過程的公開透明，實時接受監(jiān)督。據(jù)此，監(jiān)管機構可以對平臺企業(yè)的數(shù)據(jù)收集行為進行風險評估，對其發(fā)生的擴大數(shù)據(jù)收集范圍、告知不充分等情形，及時提出相應的建議，以糾偏企業(yè)的風險行為。同時在必要的時候，消費者群體可以實現(xiàn)社會監(jiān)督，這樣也有助于探索全社會多元共治的數(shù)據(jù)保護體系。

第二，在數(shù)據(jù)使用階段，平臺企業(yè)不僅要確定合理合法的數(shù)據(jù)使用方式，還要維護數(shù)據(jù)安全，避免消費者數(shù)據(jù)泄露事件的發(fā)生，杜絕非法轉賣行為，而監(jiān)管機構一旦發(fā)現(xiàn)這類涉嫌違法的行為或者有數(shù)據(jù)泄露的風險，可以立即通知平臺企業(yè)進行整改，必要時可以通知公檢機關介入。

第三，在消費者維權階段，監(jiān)管機構可以在消費者遭受數(shù)據(jù)侵權時提供相應的幫助，包括但不限于使消費者知悉數(shù)據(jù)侵權導致的人格損害、財產損失等風險、為消費者提供平臺企業(yè)數(shù)據(jù)侵權的有關證據(jù)，同時與消費者協(xié)會等有關組織協(xié)作，利用消費者特有的爭議解決路徑來為維護消費者的數(shù)據(jù)權益。

4.3 完善舉證責任分配與賠償機制

按照目前的民事訴訟規(guī)定，消費者維權適用過錯責任原則，其舉證責任是由消費者來承擔，即“誰主張誰舉證”。然而，在數(shù)字經濟時代，平臺企業(yè)在資金和技術的加持下進一步擴大了其與消費者之間的實力差距，如果在這種實力懸殊的訴訟中繼續(xù)適用該原則，那么消費者數(shù)據(jù)權益將很難得到有效保障。因此，需要基于公平原則考慮完善舉證責任的分配機制，即在消費者數(shù)據(jù)侵權案件中適用舉證責任倒置規(guī)則,讓弱勢的消費者享有一定程度上傾斜保護政策的優(yōu)待，以對抗處于強勢地位的平臺企業(yè)。

由于消費者數(shù)據(jù)侵權涉及人格權利益和財產權利益，因此在賠償機制上需要分情況處理。針對平臺企業(yè)不當抓取消費者個人敏感信息等侵害人格權利益的行為，消費者有權依據(jù)《民法典》等相關規(guī)定，行使消除影響、賠禮道歉等人格權請求權。而針對平臺企業(yè)侵害財產權利益的行為，消費者有權依據(jù)《個人信息保護法》等相關規(guī)定，按照其實際損失或者平臺企業(yè)侵權人所獲得的利益進行賠償[8]。從消費者數(shù)據(jù)的人格權價值和財產權價值兩個角度出發(fā)，厘清消費者數(shù)據(jù)利益保護的價值目標，讓消費者的維權救濟更有針對性。

4.4 營造行業(yè)自律和數(shù)據(jù)合規(guī)利用的良好環(huán)境

區(qū)別于歐盟的數(shù)據(jù)保護體系，美國則更注重數(shù)據(jù)平臺的行業(yè)自律。對于數(shù)據(jù)規(guī)制而言，僅依靠消費者個人的努力很難實現(xiàn)，不僅要加強有關部門的監(jiān)管，還要堅持營造行業(yè)自律和數(shù)據(jù)合規(guī)利用的良好環(huán)境。行業(yè)自律是促使平臺企業(yè)履行消費者數(shù)據(jù)保障義務的重要基石，也是消費者得以守護自身數(shù)據(jù)權益的關鍵。

就目前而言，我國對于數(shù)據(jù)監(jiān)管體系的建設仍處于探索開發(fā)階段，相關法律規(guī)制的配套設施尚不完善，急需通過數(shù)據(jù)平臺行業(yè)自律組織進行外部輔助。自律組織可以帶頭制定成員普遍認可的行業(yè)自律章程，為企業(yè)的數(shù)據(jù)處置行為提供制度指引，密切關注大數(shù)據(jù)產業(yè)的發(fā)展動態(tài)，引導平臺企業(yè)內部設立一個專門職位，以此來檢測數(shù)據(jù)使用的安全性與合規(guī)性，并預警可能發(fā)生的數(shù)據(jù)風險。自律組織還可以列明數(shù)據(jù)處置行為的負面清單，并督促企業(yè)采取有效手段來保障消費者的數(shù)據(jù)安全，在發(fā)現(xiàn)其成員實施違反章程規(guī)定的行為后，要及時予以糾偏，并采取相應的懲治措施，進而穩(wěn)定消費者數(shù)據(jù)流通秩序。與此同時，平臺企業(yè)也要不斷增強社會責任感，全心全意加入行業(yè)自律的隊列，轉變觀念，提高數(shù)據(jù)處置行為的透明度，切實保障消費者的數(shù)據(jù)權益，為數(shù)字經濟時代商業(yè)文明建設助力添彩。

5 結語

在數(shù)字經濟時代，消費者數(shù)據(jù)權益侵害的案件時有發(fā)生，加強消費者數(shù)據(jù)權益保護是世界各國法律規(guī)制的大勢所趨，也是消費者群體的人心所向。而我國的數(shù)據(jù)保護正遭遇知情同意原則虛置、大數(shù)據(jù)技術商業(yè)化濫用和消費者主動維權成本高等多方面的治理困境，要想切實保障消費者數(shù)據(jù)權益，必須在立法層面優(yōu)化知情同意原則，在監(jiān)管層面構建數(shù)據(jù)保護體系，在自律層面營造行業(yè)自律和數(shù)據(jù)合規(guī)利用的良好環(huán)境，同時結合《個人信息保護法》《消費者權益保護法》等有關法律法規(guī)進行綜合治理。筆者希望能夠通過本文的一些法律思考，在現(xiàn)有的法律框架下推動我國盡快形成立法規(guī)制、政府監(jiān)管、行業(yè)自律等多元共治的消費者數(shù)據(jù)權益保障體系，促進數(shù)據(jù)利用與數(shù)據(jù)保護之間的平衡。