金 星

（沈陽(yáng)師范大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 沈陽(yáng) 110034）

法治中國(guó)建設(shè)是百余年來(lái)中國(guó)法制現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型進(jìn)程中的重要一環(huán)，也是法制現(xiàn)代化的最終目標(biāo)，法治中國(guó)的建成，就意味著法制現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的最終完成。當(dāng)下，我們正處于完成該進(jìn)程“最后一公里”的關(guān)鍵階段。關(guān)于法治中國(guó)建設(shè)相關(guān)問(wèn)題的研究，是近十年來(lái)的學(xué)術(shù)熱點(diǎn)，已經(jīng)產(chǎn)生了大量的研究成果。其中，既有從微觀的“制度的視角”，就如何構(gòu)建某一具體的現(xiàn)代法律制度所進(jìn)行的研究；也有從宏觀的“策略的視角”，就如何設(shè)計(jì)法治中國(guó)建設(shè)的整體方案所進(jìn)行的研究。本文所進(jìn)行的，則是介于這二者之間的一種中觀的“法律文化視角”的研究，因?yàn)樵谶@種研究視角下，可以透視出法治中國(guó)建設(shè)中面臨的特殊問(wèn)題，同時(shí)，它也可以為解決這些問(wèn)題提供某種理論啟發(fā)。

一、二元法律文化的形成

（一）二元法律文化的成因

根據(jù)法律文化學(xué)的基本理論，法律文化由制度文化與觀念文化兩大要素構(gòu)成，這也就是法學(xué)上通常所說(shuō)的法律制度與法律觀念，或者法律規(guī)范與法律意識(shí)[1]。而關(guān)鍵的地方在于，法律文化當(dāng)中的這兩種要素具有“同構(gòu)性”的內(nèi)在特征。換言之，法律制度與法律意識(shí)二者之間是互相支撐的，法律意識(shí)為法律制度的建立進(jìn)而發(fā)揮其規(guī)范作用提供必要的精神、觀念與心理等層面的支持；而法律制度則反過(guò)來(lái)會(huì)確定、支持和強(qiáng)化相應(yīng)的法律意識(shí)。正是由于法律文化當(dāng)中法律制度與法律意識(shí)這兩大要素之間的同構(gòu)性關(guān)系，任何一方的缺失甚至弱化，都必然會(huì)影響到另一方，并最終導(dǎo)致整個(gè)法律文化在其功能發(fā)揮上產(chǎn)生缺陷。

因此，所謂的法制現(xiàn)代化，如果從法律文化——制度文化與觀念文化的角度來(lái)審視，就是要在法律制度與法律觀念上同時(shí)完成現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。換言之，就是既要在國(guó)家層面上構(gòu)建起完善的現(xiàn)代法律制度體系，同時(shí)也要在社會(huì)層面上確立起普遍的現(xiàn)代法律意識(shí)。唯有如此，才能真正建立起法治社會(huì)，進(jìn)而為國(guó)家治理體系與治理能力的現(xiàn)代化提供重要依托。這當(dāng)中，制度文化為法治秩序的建立與維護(hù)提供剛性的和基本的制度保障，而觀念文化則為法治秩序的建立與維護(hù)提供柔性的但必要的精神支撐。

從中國(guó)100多年來(lái)歷經(jīng)坎坷的法制現(xiàn)代化進(jìn)程來(lái)看，我們屬于典型的外源型法制現(xiàn)代化國(guó)家。正如王健指出：“自從洋務(wù)運(yùn)動(dòng)開(kāi)風(fēng)氣以來(lái)，中國(guó)以‘模范列強(qiáng)’為挽救朝綱、收回法權(quán)與權(quán)利的唯一選擇，務(wù)使中國(guó)法律通行于中外……以1949年為分界，前有英美德法日的法學(xué)專家，后則有蘇聯(lián)的紅色法學(xué)專家，相繼來(lái)華，先后移植或傳授了大陸法、英美法以及社會(huì)主義法，對(duì)中國(guó)法律由傳統(tǒng)導(dǎo)入近代具有不可忽視的作用。”[2]3由于現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型并不是一個(gè)內(nèi)生的、自然的過(guò)程，所以法律文化的現(xiàn)代化變遷就顯得尤其艱辛且復(fù)雜。其中一個(gè)突出的問(wèn)題就是，法律制度與法律意識(shí)的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型難以同步推進(jìn)、更難共同完成，由此而引發(fā)諸多領(lǐng)域的沖突與失序。

此前持樂(lè)觀態(tài)度的現(xiàn)代化論者認(rèn)為，法制現(xiàn)代化進(jìn)程中所遇到的上述難題僅僅是社會(huì)轉(zhuǎn)型中經(jīng)歷的一種短暫性“陣痛”，它最終會(huì)隨著一國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)與社會(huì)諸領(lǐng)域整體的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型而歸于消弭。換言之，就是該國(guó)的“傳統(tǒng)法律文化”一定會(huì)在制度與觀念兩個(gè)層面都徹底地完成其現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。然而，外源型法制現(xiàn)代化國(guó)家轉(zhuǎn)型的實(shí)際過(guò)程卻在很大程度上顛覆了這一認(rèn)識(shí)。質(zhì)言之，如果僅從制度設(shè)置層面來(lái)看，一國(guó)的法律制度的確可以在很大程度上快速地完成現(xiàn)代化，這一現(xiàn)象在具有成文法傳統(tǒng)的國(guó)家里表現(xiàn)得尤為明顯。但如果從社會(huì)大眾普遍所持的法律意識(shí)上來(lái)看，就會(huì)發(fā)現(xiàn)其傳統(tǒng)法律意識(shí)依然強(qiáng)韌地存在著，并且在有力地形塑著人們的行為，因此也在實(shí)質(zhì)上制約著法治秩序的建構(gòu)過(guò)程。

之所以會(huì)產(chǎn)生如此吊詭的現(xiàn)象，其原因主要在于如下兩方面。首先，是法律意識(shí)的文化延續(xù)性。在法律文化當(dāng)中，相較于制度文化，觀念文化屬于文化的“深層結(jié)構(gòu)”或曰“文化潛意識(shí)”[3]22。它比制度具有更為深厚和久遠(yuǎn)的文化積淀，因而也就更難在短時(shí)間內(nèi)發(fā)生大的根本性的變遷，這是其文化延續(xù)性的重要表現(xiàn)?；谶@一延續(xù)性，即使其所依存的社會(huì)條件業(yè)已發(fā)生某種程度的變化，但傳統(tǒng)法律意識(shí)可能依然會(huì)深植于普通社會(huì)大眾的內(nèi)心之中或潛意識(shí)里，進(jìn)而制約著他們的行為選擇。這一現(xiàn)象的存在，構(gòu)成了對(duì)法制現(xiàn)代化進(jìn)程的“軟約束”。其次，則是社會(huì)轉(zhuǎn)型的歷史連續(xù)性。由于社會(huì)整體的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型絕對(duì)不可能一蹴而就，所以傳統(tǒng)法律文化包括法律意識(shí)甚至法律制度，在某種程度上依然有其存續(xù)的客觀基礎(chǔ)。這一現(xiàn)象的存在，則又構(gòu)成了對(duì)法制現(xiàn)代化進(jìn)程的“硬約束”。

（二）二元法律文化的表象

正是由于同時(shí)存在著這軟硬兩方面的客觀約束，法制現(xiàn)代化進(jìn)程中就必然會(huì)形成傳統(tǒng)法律制度、法律意識(shí)與現(xiàn)代法律制度、法律意識(shí)二元并存的復(fù)雜格局。又因?yàn)樽酝砬逅_(kāi)啟的法制現(xiàn)代化進(jìn)程還受到了幾輪政治變革過(guò)程的巨大影響，所以實(shí)際情況就更趨復(fù)雜了。如梁治平所言：“現(xiàn)代法律制度在中國(guó)的建立經(jīng)歷了兩個(gè)階段，第一個(gè)階段是從20世紀(jì)初到40年代，持續(xù)了40年，第二個(gè)階段由80年代始，至今也有將近二十年時(shí)間。與這兩個(gè)階段相對(duì)應(yīng)，有兩次引介和學(xué)習(xí)西方法律制度（及思想）的熱潮，也有兩次大規(guī)模的國(guó)家立法運(yùn)動(dòng)。不過(guò)，就在這兩個(gè)階段之中和之間，中國(guó)社會(huì)經(jīng)歷了不止一次和不止一種革命：傳統(tǒng)的帝制為共和國(guó)所取代，現(xiàn)代資本主義的發(fā)展被共產(chǎn)主義實(shí)踐所代替?！盵4]104政治上的劇烈變革，其影響當(dāng)然也會(huì)波及法制領(lǐng)域，所以從法系更替的角度來(lái)觀察，就大致呈現(xiàn)出“中華法系—大陸法系—社會(huì)主義法系—大陸法系”的變遷過(guò)程。

這幾種不同法系之間的遞變，并不是全然相異的文化傳統(tǒng)之間的互相替代，其間也存在著某些相同或相近的文化特征，如在這幾種法系中都秉承了成文法傳統(tǒng)等。但不可否認(rèn)的是，這幾種法系之間更多的還是表現(xiàn)為從制度設(shè)置到基本理念上的巨大差異。此外，在不足百年的時(shí)間段內(nèi)經(jīng)歷如此繁復(fù)的法律文化上的劇烈變遷，從社會(huì)大眾的層面上觀察，也的確導(dǎo)致了認(rèn)同不足與消化困難的后果，這就更進(jìn)一步擴(kuò)大了法律制度與法律意識(shí)之間的矛盾沖突及其復(fù)雜化程度。這一基本態(tài)勢(shì)，構(gòu)成了自近代以來(lái)我們的法制現(xiàn)代化變遷，以及法治中國(guó)建設(shè)的整體背景。也正因如此，我們必須要從法律文化——制度文化與觀念文化的角度進(jìn)行綜合思考和深度分析，以期為有效解決兩種法律文化之間的沖突，并促進(jìn)相互之間的融合，提出理論上自洽且實(shí)踐上可行的策略與方案，以推動(dòng)法制現(xiàn)代化的最終完成，并真正建立起法治中國(guó)。

二、二元法律文化中的內(nèi)部關(guān)系

人類行為必然會(huì)受到文化的深刻影響，并體現(xiàn)出其特有的文化烙印，在這當(dāng)中，法律文化就是一種極為重要的影響因素。在任何社會(huì)里，人們的行為都無(wú)疑會(huì)受到外在的國(guó)家所制定的各種法律制度的制約，除此之外，它也會(huì)受到內(nèi)在的社會(huì)流行的法律意識(shí)的制約。人是觀念的動(dòng)物，觀念會(huì)在潛移默化中影響甚至制約著人們的行為選擇，而人們的行為選擇則會(huì)連帶地影響到社會(huì)秩序的建構(gòu)。因此，法律意識(shí)對(duì)于法律制度的運(yùn)作，進(jìn)而對(duì)于法治的意義就是不言而喻的，它是建構(gòu)與維持法治秩序的極為重要的文化與心理因素。

中國(guó)屬于外源型法制現(xiàn)代化國(guó)家，這當(dāng)然是一個(gè)無(wú)法更改的客觀事實(shí)，但中國(guó)也必須要完成法制現(xiàn)代化變遷進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法治中國(guó)，這同樣是一種歷史發(fā)展的必然趨勢(shì)。在這一轉(zhuǎn)型過(guò)程當(dāng)中，傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法律文化的長(zhǎng)期并存就是一個(gè)無(wú)法回避的事實(shí)。換言之，我們的法治秩序必須、也應(yīng)當(dāng)在這種二元法律文化并存的固有背景之下有效建立起來(lái)，從某種意義上說(shuō)，這也是有中國(guó)特色的法治秩序的真正文化內(nèi)涵。

本文以為，法制現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型及法治中國(guó)的推進(jìn)，其具體的路徑選擇必須根據(jù)傳統(tǒng)與現(xiàn)代兩種法律文化，特別是兩種法律意識(shí)將長(zhǎng)期并存這一基本國(guó)情，同時(shí)也是固有約束的前提之下進(jìn)行理性的思考和細(xì)致的設(shè)計(jì)。具體的路徑選擇，既不能盲目激進(jìn)，也不能因循保守。因此，有必要從法律文化——制度文化與觀念文化上認(rèn)真厘清當(dāng)下中國(guó)的法律制度與法律意識(shí)的具體對(duì)應(yīng)關(guān)系。換言之，即深入梳理傳統(tǒng)與現(xiàn)代法律文化在具體的法律制度與法律意識(shí)上的不同匹配關(guān)系。必須承認(rèn)，就我國(guó)法制現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的現(xiàn)狀來(lái)看，傳統(tǒng)與現(xiàn)代兩種法律文化在制度文化與觀念文化的發(fā)展上是非常不平衡的。由于自晚清法制改革以來(lái)所開(kāi)啟的幾次大規(guī)模現(xiàn)代化立法運(yùn)動(dòng)，對(duì)于傳統(tǒng)法律文化而言，一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)就是，與其對(duì)應(yīng)的傳統(tǒng)法律制度基本上消亡了。然而，傳統(tǒng)法律意識(shí)在社會(huì)成員中卻依然廣泛地存在著。但另一方面，對(duì)于現(xiàn)代法律文化而言，實(shí)際情況卻是法律制度體系已經(jīng)基本建立起來(lái)了，然而與其對(duì)應(yīng)的現(xiàn)代法律意識(shí)在社會(huì)成員當(dāng)中卻并沒(méi)有有效地普及開(kāi)來(lái)。

正是基于這種社會(huì)現(xiàn)實(shí)，傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法律文化如果從法律制度與法律意識(shí)的對(duì)位關(guān)系上看，就大致呈現(xiàn)出如下幾種不同的情形。其一，彼此之間和諧一致。這里所謂的和諧一致，既包括了傳統(tǒng)法律意識(shí)與現(xiàn)代法律意識(shí)以及法律制度共同肯定的情形，也包括了它們共同否定的情形。但凡對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化有所涉獵的研究者必定會(huì)注意到，在我們的傳統(tǒng)法律意識(shí)當(dāng)中，有一些基本原則其實(shí)并沒(méi)有隨著近代以來(lái)國(guó)家與社會(huì)的劇烈變遷而過(guò)時(shí)。事實(shí)恰恰相反，它們?cè)诋?dāng)下甚至于可預(yù)見(jiàn)的將來(lái)會(huì)依然有效，即它們依然會(huì)制約著我們的行為進(jìn)而形塑著社會(huì)秩序的建構(gòu)，而且，它們也完全符合現(xiàn)代法治原則。依據(jù)梁治平的研究，“在這些原則中間，最突出的即是人們稱之為自然正義的那些要求：相同案件相同對(duì)待，不同案件不同對(duì)待；罪（與）刑相稱；當(dāng)事人不得裁判自己的案件；裁判者須無(wú)私無(wú)偏，秉公執(zhí)法……此外，在稍弱意義上，我們還可以提到人們今天歸于法治的另一些原則，比如，法律公開(kāi)（公布），法律不溯及既往，法律規(guī)定清楚明白、不自相矛盾，法律不要求不可能之事，法律相對(duì)穩(wěn)定，等等”[4]117。其二，彼此之間積極沖突。這里所謂的積極沖突，既包括了傳統(tǒng)法律意識(shí)肯定，但現(xiàn)代法律意識(shí)以及法律制度否定的情形，也包括了傳統(tǒng)法律意識(shí)否定，但現(xiàn)代法律意識(shí)以及法律制度肯定的情形。前者如電影《秋菊打官司》中，秋菊所主張的“說(shuō)法兒”，后者如債權(quán)債務(wù)關(guān)系當(dāng)中債務(wù)人的時(shí)效抗辯等。其三，彼此之間消極沖突。這里所謂的消極沖突，既包括了傳統(tǒng)法律意識(shí)當(dāng)中沒(méi)有涉及，但現(xiàn)代法律意識(shí)以及法律制度卻涉及到的情形，也包括了傳統(tǒng)法律意識(shí)當(dāng)中雖然涉及了，然而現(xiàn)代法律意識(shí)及法律制度卻沒(méi)有涉及的情形。前者如抽象法律主體——自然人、公民等，后者如家族財(cái)產(chǎn)制度等。

盡管在傳統(tǒng)與現(xiàn)代兩種法律文化之間所呈現(xiàn)出來(lái)的上述三種不同的對(duì)應(yīng)情形中，的確存在著共同的東西，但也應(yīng)該承認(rèn)，所謂“彼此之間和諧一致”的情況畢竟是少數(shù)。在更多情況下表現(xiàn)出來(lái)的還是彼此之間的沖突，無(wú)論其類型是積極沖突還是消極沖突。這里，一個(gè)非常典型而又影響深遠(yuǎn)的例子就是，極具現(xiàn)代性的、彰顯平等精神與私法自治的現(xiàn)代法律文化中的“抽象人格”，在我們的傳統(tǒng)法律文化中是全然沒(méi)有的東西，不僅在制度設(shè)置上沒(méi)有相關(guān)的規(guī)定，在觀念表達(dá)上則更是互相抵牾。因?yàn)椤爸袊?guó)傳統(tǒng)文化不外是家的文化，孝的文化，它不承認(rèn)‘個(gè)人’的存在。依此原則組織起來(lái)的家，既是社會(huì)的基本單位，又是在文化上有著頭等重要意義的倫理實(shí)體，其中，身份的原則支配一切。因此，這里不能有法律上抽象平等的人格，不能有根據(jù)自由合意而獨(dú)自創(chuàng)造的新的社會(huì)關(guān)系，亦不能有個(gè)人對(duì)于財(cái)產(chǎn)的絕對(duì)權(quán)利以及物的自由流轉(zhuǎn)”[5]160-161。

對(duì)于中西兩種法律文化在“具體人格”與“抽象人格”上所表現(xiàn)出來(lái)的如此巨大的差異，梁治平也非常中肯地指出了其根源所在，即“中國(guó)古代法律是一種極富等差性的制度，這一特點(diǎn)固然反映了傳統(tǒng)社會(huì)中常見(jiàn)的尊卑上下的不平等觀念與現(xiàn)實(shí)，但更重要的是，這種等差性最終是在一種可以稱之為‘特殊主義’的社會(huì)結(jié)構(gòu)中生長(zhǎng)起來(lái)的，后者表現(xiàn)為一種由內(nèi)向外、由己而人的‘外推式’建構(gòu)社會(huì)關(guān)系的方式。在這種社會(huì)關(guān)系結(jié)構(gòu)中，不但尊卑上下，而且親疏遠(yuǎn)近的等差性也受到強(qiáng)調(diào)，因而使得規(guī)則的適用往往因人而異、因事而異……即使在今天，‘特殊主義’的社會(huì)關(guān)系模式依然有其生存空間，這種情形不能不視為對(duì)法治所要求的規(guī)則的普遍性的一種威脅”[4]120-121。熟悉自近代以來(lái)法制現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型過(guò)程的研究者自然清楚，這一點(diǎn)，也正是晚清變法之際異常激烈的“禮法之爭(zhēng)”的癥結(jié)所在。而且這種“特殊主義”的觀念與行為方式，盡管在當(dāng)下的社會(huì)大眾中已經(jīng)有所弱化，但同時(shí)我們也不得不承認(rèn)其“余緒不絕”。

有學(xué)者曾認(rèn)真分析了作為“人情之國(guó)”的中國(guó)社會(huì)，進(jìn)而指出了其中頗為復(fù)雜的“差序格局”。具體來(lái)講，這一差序格局呈現(xiàn)出一種“同心圓”結(jié)構(gòu)，“個(gè)人”居于中心，由內(nèi)向外分別環(huán)繞著“家人”“熟人”和“外人”（即陌生人）。其不同之處在于，家人之間實(shí)行的是“親情與需求法則”，因?yàn)橛H情是凝聚家庭成員的主要力量，所以家庭成員之間要禍福與共，休戚相關(guān)。平常的時(shí)候，個(gè)人必須努力工作，克勤克儉；若有顯達(dá)之日，個(gè)人必須榮宗耀祖、光耀門楣；假如家中有人發(fā)生急難，其他成員則必須全力救助、相互扶持。熟人之間實(shí)行的是“人情與人情法則”，在熟人如親戚、朋友、同鄉(xiāng)、同學(xué)、同事之間，會(huì)形成一層層不同的關(guān)系網(wǎng)，個(gè)人則從屬于其中。由于個(gè)人預(yù)期自己和關(guān)系網(wǎng)中的其他人將來(lái)可能有再次見(jiàn)面交往的機(jī)會(huì)，所以個(gè)人必須講人情，以人情法則和他人交往，以保持彼此之間的良好關(guān)系。與外人之間實(shí)行的則是“冷漠與公平法則”，個(gè)人與外人或陌生人交往時(shí)往往不講人情，且通常會(huì)以理性的態(tài)度計(jì)算自己和對(duì)方交往的利害得失，并做出最有利于自己的決策[6]32-35。

三、二元法律文化中法律沖突的解決

（一）解決沖突的基本思路

在百余年的法制現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型過(guò)程中，上述社會(huì)、政治及文化等方面的諸多原因，導(dǎo)致了當(dāng)下法律制度與法律意識(shí)的復(fù)雜對(duì)應(yīng)關(guān)系。因此，在中國(guó)特色法治秩序的建構(gòu)中，我們就必須建立起合理的機(jī)制來(lái)有效化解它們之間的矛盾沖突，并充分發(fā)揮兩種法律文化在社會(huì)秩序建構(gòu)、法治中國(guó)建設(shè)當(dāng)中的積極作用。在本文看來(lái)，大致的思路是：1.對(duì)于彼此之間和諧一致的情形，可以探討如何通過(guò)有效的措施來(lái)進(jìn)一步推動(dòng)形成法律意識(shí)與法律制度之間相互支撐、彼此促進(jìn)的良性格局。2.對(duì)于彼此之間積極沖突的情形，考慮到實(shí)際情況的復(fù)雜性，故應(yīng)區(qū)別對(duì)待。對(duì)于傳統(tǒng)法律意識(shí)肯定，但為現(xiàn)代法律意識(shí)與法律制度否定的情形，應(yīng)當(dāng)研究如何通過(guò)更為有效且可行的措施來(lái)促進(jìn)傳統(tǒng)法律意識(shí)的轉(zhuǎn)化更新，以降低法治秩序建構(gòu)中的社會(huì)成本。對(duì)于傳統(tǒng)法律意識(shí)否定，但為現(xiàn)代法律意識(shí)與法律制度肯定的情形，則應(yīng)當(dāng)探討如何建立并且完善相應(yīng)的社會(huì)自治機(jī)制，從而為社會(huì)成員自主的行為選擇以及相應(yīng)的秩序建構(gòu)提供合適的制度空間。3.對(duì)于彼此之間消極沖突的情形，也應(yīng)當(dāng)視具體情況而區(qū)別對(duì)待。對(duì)于傳統(tǒng)法律意識(shí)未有涉及，但是現(xiàn)代法律意識(shí)與法律制度涉及的情形，應(yīng)當(dāng)考慮如何進(jìn)一步在社會(huì)成員當(dāng)中培養(yǎng)起現(xiàn)代法律意識(shí)，以期為現(xiàn)代法律制度發(fā)揮實(shí)效提供堅(jiān)實(shí)的觀念支撐，進(jìn)而提高其在社會(huì)秩序建構(gòu)中的規(guī)范作用。對(duì)于傳統(tǒng)法律意識(shí)雖然涉及，但現(xiàn)代法律意識(shí)與法律制度卻未有涉及的情形，則應(yīng)當(dāng)探討如何在傳統(tǒng)法律意識(shí)的基礎(chǔ)上，積極促進(jìn)“非正式法律制度”有效且合理產(chǎn)生的社會(huì)機(jī)制，以期促進(jìn)傳統(tǒng)法律文化在形塑社會(huì)秩序上的積極作用。

（二）傳統(tǒng)法律意識(shí)的轉(zhuǎn)化

在當(dāng)下的法治中國(guó)建設(shè)中，傳統(tǒng)法律意識(shí)在社會(huì)大眾當(dāng)中仍舊普遍存在是一個(gè)客觀的事實(shí)。由于完成法制現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法治中國(guó)，是國(guó)家與社會(huì)整體現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型中極為重要的一環(huán)，所以就必須以現(xiàn)代法律文化為基準(zhǔn)，對(duì)傳統(tǒng)法律意識(shí)進(jìn)行必要的分析、判斷和鑒別。然后根據(jù)傳統(tǒng)法律意識(shí)與現(xiàn)代法律文化之間的具體關(guān)系，分別采取不同的態(tài)度與措施，或保留、或轉(zhuǎn)化，進(jìn)而達(dá)成傳統(tǒng)與現(xiàn)代法律文化的和諧與共生。

當(dāng)然，在傳統(tǒng)法律意識(shí)中，也存在著與現(xiàn)代法律文化及法治原則相統(tǒng)一的內(nèi)容，即如梁治平所指出的“符合自然正義”的那些要求：同案同判，罪刑相稱，當(dāng)事人不得裁判自己的案件，裁判者須無(wú)私無(wú)偏、秉公執(zhí)法等。此外，在較弱的意義上，甚至也包括了法律必須公開(kāi)、法律不得溯及既往以及法律不得自相矛盾等[4]117。這些傳統(tǒng)法律意識(shí)，可以形成對(duì)現(xiàn)代法律文化，包括法律制度與法律意識(shí)的有力支持，從而共同致力于形塑法治秩序。因?yàn)閮煞N法律文化是一致的，那么人們即使基于其固有的傳統(tǒng)法律意識(shí)，也會(huì)認(rèn)可現(xiàn)代法律文化的正當(dāng)性，從而接受其支配，并自覺(jué)服從法律。對(duì)于此類傳統(tǒng)法律意識(shí)，當(dāng)然需要保留，而且還要通過(guò)相應(yīng)制度文化的建設(shè)，從而實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)法律文化在制度文化與觀念文化上的同構(gòu)。只有這樣，才能更好地發(fā)揮傳統(tǒng)法律文化的作用。因此，在2021年由中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)主義法治文化建設(shè)的意見(jiàn)》當(dāng)中就明確提出，要傳承中華法系的優(yōu)秀思想和理念，挖掘民惟邦本、禮法并用、以和為貴、明德慎刑、執(zhí)法如山等中華傳統(tǒng)法律文化精華，根據(jù)時(shí)代精神加以轉(zhuǎn)化。

但是在傳統(tǒng)法律意識(shí)中，也有不少與現(xiàn)代法律文化“積極沖突”的部分，也就是與現(xiàn)代法律制度及法律意識(shí)明顯相悖的內(nèi)容。例如，我們的傳統(tǒng)法律意識(shí)里，一直就有“殺人償命，欠債還錢”的固有觀念。這種法律意識(shí)，在傳統(tǒng)語(yǔ)境下來(lái)看，當(dāng)然具有其正當(dāng)性。它們建立在人類社會(huì)最樸素的正義觀念的基礎(chǔ)之上，質(zhì)言之，也就是“對(duì)等”，亦即平等對(duì)待，或者“一報(bào)還一報(bào)”等?；谶@種傳統(tǒng)觀念，只有“一命償（抵）一命”才是公道的和符合正義的。與此同理，“欠債還錢”也是天經(jīng)地義的，其中當(dāng)然沒(méi)有所謂“時(shí)效”的限制。而且在傳統(tǒng)社會(huì)里甚至還有“父?jìng)觾敗钡挠^念，這種觀念和行為還會(huì)得到社會(huì)大眾的嘉許稱贊，因?yàn)樗粌H是誠(chéng)實(shí)守信的表現(xiàn)，更體現(xiàn)了中國(guó)傳統(tǒng)文化當(dāng)中位階更高的“孝”的價(jià)值要求。

但是上述這些傳統(tǒng)法律意識(shí)，不僅與現(xiàn)代法律文化相沖突，而且違反了現(xiàn)代法律制度中的“禁止性規(guī)定”。例如，對(duì)于“殺人償命”這種傳統(tǒng)觀念，現(xiàn)代刑罰理念自啟蒙運(yùn)動(dòng)之后，即開(kāi)始逐漸否棄這種單純且極端的“報(bào)復(fù)”理念。如在貝卡利亞看來(lái)，“死刑既不是必要的，也不是有益的”[7]56。隨之而興起的，則是“矯正”理念，“如果把罪犯變成勞役犯，讓他用自己的勞苦來(lái)補(bǔ)償它所侵犯的社會(huì)，那么，這種喪失自由的鑒戒則是長(zhǎng)久的和痛苦的，這乃是制止犯罪的最強(qiáng)有力的手段”[7]58。此后，這種刑罰理念逐漸在現(xiàn)代刑事立法當(dāng)中得到了貫徹，換言之，在有關(guān)生命刑的法律規(guī)定與司法實(shí)踐上，的確在限制報(bào)復(fù)，并相應(yīng)地拓展各種矯正性措施。而根據(jù)現(xiàn)代刑法中的罪刑法定原則，如果法律沒(méi)有規(guī)定某種犯罪行為所適用的刑罰是死刑，或者盡管法律有規(guī)定，但根據(jù)案件事實(shí)，司法機(jī)關(guān)沒(méi)有判定被告死刑，那么，即使被告的犯罪行為造成了被害人的死亡，也不會(huì)“一命償（抵）一命”。

再如對(duì)“欠債還錢”這種傳統(tǒng)觀念，根據(jù)現(xiàn)代的民法理論與民事立法，對(duì)債權(quán)的保護(hù)是有“訴訟時(shí)效”上的法律限制的。如果當(dāng)事人怠于行使自己的權(quán)利，并且超過(guò)了時(shí)效保護(hù)的法定期限，債權(quán)就變成了“自然之債”，它不再受到司法的保護(hù)。換言之，依據(jù)現(xiàn)代法律文化，不承認(rèn)沒(méi)有時(shí)間限制的債權(quán)主張的合法性以及正當(dāng)性。

以上所舉的兩個(gè)例子，都屬于傳統(tǒng)法律意識(shí)與現(xiàn)代法律文化積極沖突中的第一種，即傳統(tǒng)法律意識(shí)肯定，但現(xiàn)代法律意識(shí)與法律制度否定的情形。鑒于前者違反了后者的“禁止性規(guī)定”，所以基于法制現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的要求，就必須對(duì)前者加以改造。換言之，就是要通過(guò)嚴(yán)格的執(zhí)法和司法活動(dòng)，以及廣泛的普法宣傳，改造行政相對(duì)人、訴訟當(dāng)事人以及社會(huì)大眾固有的傳統(tǒng)觀念，并確立起相應(yīng)的現(xiàn)代法律意識(shí)。

傳統(tǒng)法律意識(shí)與現(xiàn)代法律文化積極沖突的另一種類型，則是前者否定但后者肯定的情形。例如，在父母死亡后遺產(chǎn)的繼承問(wèn)題上，傳統(tǒng)的觀念與做法是“男女有別”，即只有兒子才有權(quán)繼承，女兒尤其是出嫁后的女兒是不能繼承的。但如果依據(jù)現(xiàn)代法律文化，無(wú)論在觀念上還是在制度上，兒子與女兒都沒(méi)有區(qū)別，他們對(duì)父母留下的遺產(chǎn)都有繼承的權(quán)利。當(dāng)然，這種男女有別的繼承觀念與做法，也的確有更為深厚的社會(huì)原因，那就是在傳統(tǒng)上，對(duì)父母生前的贍養(yǎng)義務(wù)是由兒子承擔(dān)的，出嫁后的女兒是沒(méi)有贍養(yǎng)父母的道德義務(wù)的。對(duì)于上述情況，由于現(xiàn)代法律文化是“肯定”的，從法律制度上看，屬于賦權(quán)性規(guī)定而非禁止性規(guī)定，那么權(quán)利人自然有選擇行使與否的自由。正是基于這種認(rèn)識(shí)，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)傳統(tǒng)法律意識(shí)的“否定”，實(shí)則就屬于其中的一種“選擇”。因此，現(xiàn)代法律文化就應(yīng)當(dāng)給予傳統(tǒng)法律文化發(fā)揮其規(guī)范功能的相應(yīng)制度空間，這在本質(zhì)上并不違反現(xiàn)代法律制度以及法律意識(shí)。就上面這個(gè)具體的例子來(lái)說(shuō)，女兒當(dāng)然可以選擇遵守傳統(tǒng)法律文化的約束，即不主張其對(duì)于父母遺產(chǎn)的繼承權(quán)。而且她的這種選擇也符合法律的規(guī)定，相當(dāng)于放棄了她在法律上的繼承權(quán)。此外，她當(dāng)然也可以選擇不遵守傳統(tǒng)法律文化的約束，轉(zhuǎn)而尋求現(xiàn)代法律制度的保護(hù)與救濟(jì)，即主張自己的繼承權(quán)。因?yàn)榫椭贫榷?，只有現(xiàn)代法律制度才是“剛性”的約束。兩種選擇對(duì)于她而言，都有“收益”，但也都有“成本”。但無(wú)論她選擇接受哪種法律文化的約束，都說(shuō)明那一種法律文化在發(fā)揮著形塑社會(huì)秩序的功能。盡管也與現(xiàn)代法律文化存在著積極沖突，但這一類的傳統(tǒng)法律意識(shí)卻應(yīng)當(dāng)保留，并建立和完善與其相應(yīng)的制度，從而實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)法律文化在制度文化與觀念文化上的同構(gòu)。

傳統(tǒng)法律意識(shí)與現(xiàn)代法律文化的最后一類對(duì)應(yīng)關(guān)系，是消極沖突關(guān)系。對(duì)于這類沖突中的第一種，即傳統(tǒng)法律意識(shí)未涉及，但現(xiàn)代法律文化涉及到的情況，這里無(wú)需討論。因?yàn)樵谶@種情況下，需要解決的主要問(wèn)題是現(xiàn)代法律意識(shí)的確立與普及問(wèn)題，這在上文已經(jīng)論述過(guò)了。消極沖突的第二種情況，是現(xiàn)代法律文化未涉及，但傳統(tǒng)法律意識(shí)涉及的情形。在這種情況下，由于現(xiàn)代法律文化完全屬于“空白”狀態(tài)，所以實(shí)際發(fā)揮形塑社會(huì)秩序功能的，是傳統(tǒng)法律文化。這類傳統(tǒng)法律意識(shí)自當(dāng)予以保留，同時(shí)在制度層面也要進(jìn)行相應(yīng)的完善，以達(dá)成傳統(tǒng)法律文化的同構(gòu)。

（三）傳統(tǒng)法律制度的再生

基于上文的分析，在傳統(tǒng)法律意識(shí)與現(xiàn)代法律文化的三種不同的對(duì)應(yīng)關(guān)系當(dāng)中，傳統(tǒng)法律意識(shí)呈現(xiàn)出全部或者部分地適合于現(xiàn)代法治的狀態(tài)。其適合于現(xiàn)代法治的部分，就可與現(xiàn)代法律文化一起助力法治秩序的建構(gòu)。在此前提下，傳統(tǒng)法律制度的“再生”就成了問(wèn)題的關(guān)鍵。因?yàn)閷?duì)于傳統(tǒng)法律文化而言，其“同構(gòu)性不足”的問(wèn)題，主要就表現(xiàn)在制度層面。但是，本文的目的并不是要探討傳統(tǒng)法律制度具體該如何建立或者完善之類的問(wèn)題，原因主要有如下兩點(diǎn)：首先，就傳統(tǒng)法律文化而言，無(wú)論其制度還是觀念，都是人們?cè)陂L(zhǎng)期的社會(huì)交往與博弈的復(fù)雜過(guò)程當(dāng)中，經(jīng)過(guò)不斷的“試錯(cuò)”而逐漸形成的，它們不是也不應(yīng)當(dāng)是“設(shè)計(jì)”出來(lái)的；其次，本文注重的是理論研究，意在探索并闡明現(xiàn)象背后的原理，而非提出相關(guān)的制度設(shè)計(jì)方案。所以，關(guān)于傳統(tǒng)法律制度，本文想探討的是，在當(dāng)下的法治語(yǔ)境下，它得以“再生”的制度空間是怎樣的。具體而言，就包括了它得以產(chǎn)生及發(fā)揮作用的制度空間的問(wèn)題。

其一，傳統(tǒng)法律制度只能以“非正式制度”的形式而產(chǎn)生并維持其存在。換言之，從嚴(yán)格與規(guī)范的意義上來(lái)講，它并不是法律，而只是一種社會(huì)規(guī)范。它不是由國(guó)家制定的，而是從社會(huì)中產(chǎn)生的，它是法律多元的一種表現(xiàn)。這種正式制度與非正式制度相互支撐，共同形塑社會(huì)秩序的狀態(tài)，在傳統(tǒng)中國(guó)的社會(huì)治理當(dāng)中也曾存在。根據(jù)黃宗智的研究，中國(guó)古代正式的“正義體系”[8]177-181，主要是由刑事法律所構(gòu)成的。但是在司法實(shí)踐當(dāng)中，其實(shí)各種具體的民事關(guān)系（民間細(xì)事）很少是根據(jù)上述正式的正義體系，即刑事法律來(lái)處理的。因?yàn)樵谶@個(gè)以刑法為主要表征的正式的正義體系之外，還存在著一個(gè)非正式的“民事正義體系”。黃宗智指出：“與西方的現(xiàn)代大陸法系相比，中國(guó)古代成文民事法律固然顯得比較單薄，但配合整個(gè)非正式糾紛解決體系來(lái)理解，無(wú)疑組成了一個(gè)作用極其龐大的民事正義體系?！盵8]178這個(gè)非正式正義體系的主要內(nèi)容，就是在民間調(diào)解過(guò)程中所逐漸發(fā)展出來(lái)的各種規(guī)則以及相應(yīng)的理念。而這一非正式正義體系的主要社會(huì)作用，就在于自主處理民間糾紛，使矛盾最小化，從而避免其發(fā)展進(jìn)而激化成為訴訟甚至是刑事案件。當(dāng)然，如果利用這個(gè)非正式的正義體系沒(méi)有解決問(wèn)題，那就轉(zhuǎn)由正式的正義體系來(lái)處理。在黃宗智看來(lái)，這兩種正義體系同時(shí)并存，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)民法與刑法之間的交搭與互動(dòng)，正是中華法系的一大特色。而且，“古代正義體系中的律典之所以會(huì)‘以刑為主’，是因?yàn)樗軌驊{借其龐大有效的非正式正義體系來(lái)解決大部分的民間細(xì)事糾紛”[8]182。

現(xiàn)代社會(huì)的一個(gè)典型特征就是多元化，因此現(xiàn)代社會(huì)的治理，也應(yīng)當(dāng)是多元化規(guī)則體系的治理。換言之，除了正式的法律制度之外，還應(yīng)當(dāng)有各種非正式的制度。在當(dāng)下的法治建設(shè)中，其實(shí)也在強(qiáng)調(diào)“非正式制度”的建設(shè)?！斗ㄖ紊鐣?huì)建設(shè)實(shí)施綱要（2020—2025年）》就明確指出要促進(jìn)社會(huì)規(guī)范建設(shè)，以充分發(fā)揮社會(huì)規(guī)范在協(xié)調(diào)社會(huì)關(guān)系、約束社會(huì)行為與維護(hù)社會(huì)秩序中的積極作用，推動(dòng)社會(huì)成員自我約束、自我管理與自我規(guī)范。此外，《法治中國(guó)建設(shè)規(guī)劃（2020—2025年）》提出，完善社會(huì)矛盾糾紛多元預(yù)防調(diào)處化解綜合機(jī)制，其實(shí)也包含了對(duì)多元規(guī)則體系的要求。因?yàn)榧热唤鉀Q矛盾糾紛的方式是多元的，那么，解決矛盾糾紛的規(guī)則也自然就應(yīng)當(dāng)是多元的。在本文看來(lái)，國(guó)家關(guān)于法治建設(shè)的上述頂層設(shè)計(jì)，就為傳統(tǒng)法律制度的建立和發(fā)展，提供了必要的制度空間。傳統(tǒng)“法律”制度既然是非正式制度，那么，它就當(dāng)然屬于“社會(huì)規(guī)范”的范疇。換言之，它可以在上述政策的支持下獲得“再生”。

其二，是傳統(tǒng)法律制度發(fā)揮其規(guī)范作用的制度空間問(wèn)題。在多元規(guī)則體系下，正式的法律制度既是該體系的重要組成部分，也是這種多元規(guī)則體系，以及多元治理方式的“剛性”邊界。換言之，正式的法律制度既是對(duì)這種多元規(guī)則體系以及多元治理方式的保障，也是對(duì)它們的剛性約束。因此，對(duì)于傳統(tǒng)“法律”制度而言，需滿足其不違反正式的法律制度中的“禁止性規(guī)定”，以及不違反其“法律原則”。只有在這個(gè)前提之下，它才可以發(fā)揮其規(guī)范作用進(jìn)而形塑社會(huì)秩序。