曹盛楠

(西南政法大學(xué) 訴訟法與司法改革研究中心，重慶 401120)

當(dāng)下，我國性侵未成年人犯罪問題較為突出。最高檢發(fā)布的《未成年人檢察工作白皮書(2021)》顯示，2021年檢察機關(guān)分別起訴強奸未成年人犯罪和猥褻兒童犯罪17917人、7767人，同比均呈上升趨勢。[1]湖南省高級人民法院和重慶市政法機關(guān)分別在2021年12月和2022年3月開展了嚴(yán)厲打擊性侵害未成年人犯罪的專項行動，以遏制該類犯罪高發(fā)態(tài)勢。①在辦理性侵未成年人案件時，經(jīng)常出現(xiàn)的證據(jù)短缺問題給案件事實認(rèn)定造成了較大困難。根據(jù)“女童保護”組織的統(tǒng)計，性侵未成年人案件的犯罪嫌疑人往往多次實施犯罪行為，在2020年公開報道的332起性侵兒童案例中，有196起是施害人多次作案，占比59.04%。[2]因此，部分司法機關(guān)嘗試引入相似事實證據(jù)來破局。相似事實證據(jù)指證明被告人具有與其被指控犯罪相類似的不法行為的證據(jù)，例如同類犯罪前科、同案被害人相似受害經(jīng)歷的證言等。在“楊某某猥褻兒童案”中，法庭經(jīng)審理后，不僅認(rèn)定本案多名被害人陳述內(nèi)容相似，可以相互印證楊某某確有對多名被害人實施猥褻行為，而且以楊某某于該段時間內(nèi)在同一地點附近亦實施了猥褻行為，足以反映其主觀上具有滿足性欲的卑劣動機為由，認(rèn)定其中撫摸兩名被害人臉部、腰部的行為屬于猥褻。②不過，亦存在法院對相似事實證據(jù)較為陌生的情況。例如，在一起全案直接證據(jù)僅有被害人陳述的猥褻兒童案中，控方舉出了三個被害人同班同學(xué)曾遭受過與被告人相似猥褻行為的證言，法庭卻對該證據(jù)是否采納不置可否。[3]綜上，為應(yīng)對性侵未成年人案件存在的證據(jù)短缺困境，厘清司法機關(guān)對相似事實證據(jù)運用的困惑，有必要在理論上對相似事實證據(jù)進行深入探討。本文擬結(jié)合相關(guān)學(xué)科知識和域外有益經(jīng)驗，分析相似事實證據(jù)采納的理論基礎(chǔ)及其適用于性侵未成年人案件的必要性，并提出運用規(guī)則的具體構(gòu)想，以期在理論上回應(yīng)性侵未成年人案件證據(jù)短缺難題的同時，為我國相似事實證據(jù)規(guī)則的構(gòu)建進行有益的探索。

一、采納相似事實證據(jù)的理論基礎(chǔ)

相似事實證據(jù)的來源包括被告人所實施的相似不法行為和被告人具有的某種不法行為的習(xí)性或性情，其中，根據(jù)前者形成的證據(jù)也被稱為“類似行為”證據(jù)。[4]相似事實證據(jù)與品格證據(jù)的聯(lián)系緊密且不易區(qū)分。一方面，不僅反映被告人不法習(xí)性的行為在一定情況下可以構(gòu)成相似事實證據(jù)，而且相似的不法行為本身也容易指向被告人的不良品格。部分觀點可能基于此，加之受《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》的影響，將相似事實證據(jù)看作是品格證據(jù)的一種特殊形式。另一方面，兩者因均可以證明被告人的某種傾向而被一同歸入傾向性證據(jù)中。不過，兩者也存在明顯的區(qū)別，相似事實證據(jù)主要涉及被告人具體的相似不法行為，不包括聲譽、脾性等對主體的抽象評價，且可以因非品格目的而被運用，如犯罪計劃和動機、作案手法、是否構(gòu)成意外或過失等。[5]相似事實證據(jù)得以采納的理論基礎(chǔ)主要在于以下三個方面：

(一)心理學(xué)維度：相似事實具有行為預(yù)測價值

心理學(xué)維度下的人格理論研究為相似事實證據(jù)的正當(dāng)性提供了理論基礎(chǔ)。特質(zhì)論和情境論之爭是人格心理學(xué)研究最重要的爭論之一。特質(zhì)論的提出者戈登·奧爾波特認(rèn)為，特質(zhì)可以看作是某人穩(wěn)定的性格特征，它指引著人的行為，且具有跨時間、跨情境的穩(wěn)定性。隨著人格理論研究的發(fā)展，特質(zhì)論遭到了情境論的批判和挑戰(zhàn)。情境論的代表人物沃爾特·米歇爾認(rèn)為，人格特質(zhì)對行為的預(yù)測作用并不具有跨情境的穩(wěn)定性，人的行為主要由情境決定。[6]這一觀點相當(dāng)于基本否認(rèn)了品格對個人行為的預(yù)測價值。但是，之后針對人格特質(zhì)的相關(guān)研究結(jié)果卻出現(xiàn)了跨情境的一致性忽高忽低的情況，許多批評者因此指出，這些研究的對象涉及到大量人格處于形成階段的具有“臨時”人格的青少年，所以容易出現(xiàn)不穩(wěn)定情況。相反，針對成年人的研究結(jié)果則呈現(xiàn)出較高的一致性。[7]兩種理論相繼受到批評后，“互動主義”成為了一種新的、流行的理論。該理論認(rèn)為，大部分人類的行為是人格特征和動態(tài)情境之間相互作用的產(chǎn)物，相關(guān)研究表明，如果獲得了一個人足夠大的類似情況下的行為樣本，那么便可以在很大程度上準(zhǔn)確預(yù)測這個人的行為。[8]

(二)概率學(xué)維度：相似事實基本消除巧合解釋的可能性

當(dāng)相似事實未被用于證明被告人具有某種特殊習(xí)性或性情時，其推理邏輯主要基于一種客觀概率原理，具體模型呈現(xiàn)為：被告人的相似不法行為→過多意外事件在客觀上的不可能性→一個或幾個事件不是意外。這一推理邏輯準(zhǔn)確地說明了，相似事實證據(jù)的提出是為了證明許多意外事件發(fā)生在被告人身上的概率是極低的，進而證實其被指控犯罪的具體行為不屬于意外。[9]有觀點將這一原理稱之為“機會原則”或“反巧合理論”，意指若存在足夠多的與被指控犯罪相似的行為，那么該犯罪事件的發(fā)生不可能用“巧合”或“隨機”解釋。[10]換言之，相似事實的“相似性”基本消除了“犯罪行為是巧合”這一解釋的可能性。Rex v. Smith案便充分體現(xiàn)了相似事實證據(jù)背后的概率原理。在本案中，控方指出，與本案受害人相似，被告人的前兩位新娘在與其結(jié)婚之后都“偶然”溺死在自家浴缸中，并且被告人均從三位已故新娘處繼承到巨額遺產(chǎn)。這種超乎尋常的巧合使得裁判者認(rèn)為除非人為設(shè)計否則是不可能，法庭最終采納了該證據(jù)并判處被告人有罪。③

(三)司法證明維度：相似事實有助于準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實

“事實的準(zhǔn)確性至關(guān)重要，因為它通過保護個人的權(quán)利價值而產(chǎn)生社會最佳效果?！盵11]在刑事證明中，事實認(rèn)定者只能根據(jù)證據(jù)間接地推論事實的過程，而非親眼目睹事實的經(jīng)過，使得事實認(rèn)定必然具有蓋然性，這種蓋然性推動證明理論傾向以最佳解釋推理來發(fā)現(xiàn)案件事實。最佳解釋推理的邏輯可以通過以下模型表示：E是多個證據(jù)的集合；假說H解釋了E，且沒有其他任何假說能夠作出比 H 更好的解釋，則H(很可能)是真。以上述Rex v. Smith案為例，根據(jù)本案包括相似行為證據(jù)在內(nèi)的證據(jù)集合，可能存在三種假說，即(1)被害人意外溺死；(2)被害人是被告人所殺；(3)被害人是他殺。其中，第(2)種假說是本案證據(jù)集合的最佳解釋。而假說(2)對證據(jù)集合所作出的解釋之所以極為充分，很大程度上是依賴于被告人相似事實證據(jù)，正是由于被告人之前的兩個新娘也以同樣的方式溺亡，且其通過此獲取巨額遺產(chǎn)這一背景，才使法庭對假說(2)的解釋深信不疑。事實上，最佳解釋推理認(rèn)定事實的過程往往采取一種“敘事”的方式。若要完整地敘述故事，必要的背景和情境是不可或缺的，相似事實證據(jù)雖然大多與犯罪要件事實無關(guān)，但其可以補充案件相關(guān)背景知識，為事實認(rèn)定者敘述故事提供豐富的情境和背景，進而增強事實認(rèn)定的準(zhǔn)確性。[12]

二、性侵未成年人案件運用相似事實證據(jù)的必要性

(一)破解證據(jù)短缺困境的必要途徑

性侵未成年人犯罪具有較強的隱蔽性，加之案件發(fā)現(xiàn)時間較晚且未成年人一般不懂得保存衣物、床單等反映性侵痕跡的相關(guān)證據(jù)，此類案件往往呈現(xiàn)出以被害人陳述為主、缺乏要件事實相關(guān)證據(jù)的“孤證”困境，給案件事實認(rèn)定造成較大困難。例如，在“朱某某猥褻兒童案”中，全案直接證據(jù)只有被害人王某某的陳述這一“孤證”，一審、二審法院由此均認(rèn)定該案證據(jù)達不到確實充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，判決被告人朱某某無罪。[13]而且，考慮到未成年人心智發(fā)育尚未成熟，記憶、感知和表達能力有限，加之外界環(huán)境的干擾，性侵未成年人案件中的被害人陳述可能出現(xiàn)前后不一致、案件核心細(xì)節(jié)存在矛盾等情形，導(dǎo)致被害人陳述的可信性易受到質(zhì)疑，在被告人提出辯解的“一對一”案件中，控方的舉證困境尤為明顯。對此，相似事實證據(jù)，既可作為獨立證據(jù)證明犯罪嫌疑人實施不法行為的傾向性以及犯罪動機等事實，豐富在案證據(jù)，也可補強關(guān)鍵證據(jù)，增強被害人陳述的可信性，進而改善性侵未成年人案件中的“孤證”問題，破解證據(jù)短缺困境。

(二)優(yōu)化司法證明方法的重要方式

客觀真實是我國刑事訴訟堅持的目標(biāo)。受這一目標(biāo)的影響，在2012年刑事訴訟法修改之前，我國“證據(jù)確實、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)通常被理解為從客觀方面強調(diào)證據(jù)的質(zhì)量和數(shù)量，加之復(fù)雜的現(xiàn)實因素，使得司法實踐長期奉客觀印證為主要甚至唯一的證明方法，難以有效應(yīng)對時常出現(xiàn)的性侵未成年人案件證明難題。隨著“排除合理懷疑”引入我國證明標(biāo)準(zhǔn)，以及學(xué)界對證據(jù)理論的深入研究，改良客觀印證、探索多元證明方法的觀點不斷涌現(xiàn)，這些觀點的核心內(nèi)容可概括為：聚焦發(fā)現(xiàn)真相的推理和認(rèn)知過程，重視經(jīng)驗法則的運用，拓寬法官主觀判斷的空間，回歸自由心證的本質(zhì)意蘊。經(jīng)驗法則具有情景依賴性，其適用需要結(jié)合一定的情境和背景因素，如前所述，相似事實證據(jù)可以提供運用經(jīng)驗法則所必需的情境和背景。而且，心理學(xué)和概率學(xué)等學(xué)科理論賦予了相似事實證據(jù)較強的穩(wěn)定性和邏輯性，使其可以作為裁判者自由心證的參考。因此，相似事實證據(jù)的引入，一方面有利于拓寬裁判者的證據(jù)視野，彌補印證證明過程較為封閉、事實整體分析缺乏的不足，另一方面可以促進經(jīng)驗法則的運用，推動證明方法多元發(fā)展。

(三)貫徹最有利于未成年人原則的應(yīng)然舉措

聯(lián)合國于1959年通過的《兒童權(quán)利宣言》首次確立了“兒童最大利益原則”，其原則二指出，國家應(yīng)通過法律及其他方面獲得各種機會與便利，保障未成年人能在健康且正常的狀態(tài)下，得到身心、道德、精神和社會等方面的發(fā)展。這一原則后被1989年頒布的《兒童權(quán)利公約》吸收，成為國際社會普遍認(rèn)同的關(guān)于兒童權(quán)利保護的準(zhǔn)則。我國于1991年批準(zhǔn)了《兒童權(quán)利公約》，并將“兒童最大利益原則”作為處理兒童相關(guān)事務(wù)的根本遵循，之后，伴隨著社會發(fā)展和相關(guān)法律的沿革，我國學(xué)界和法律規(guī)范在充分考慮我國國情和法律傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，將該原則表達為最有利于未成年人原則，要求與未成年人相關(guān)的任何事宜都必須以最有利于未成年人的發(fā)展為出發(fā)點。[14]我國2020年修訂的《中華人民共和國未成年人保護法》第4條便明確規(guī)定：“保護未成年人，應(yīng)堅持最有利于未成年人的原則?！毙郧治闯赡耆朔缸锏纳鐣：π詷O大，其會對受害者的身心健康和發(fā)育造成長期的負(fù)面影響，導(dǎo)致未成年人權(quán)益遭受嚴(yán)重侵害。為了貫徹最有利于未成年人原則，有必要將相似事實證據(jù)適用于性侵未成年人案件，以較大程度上避免因證據(jù)短缺致使案件無法成功追訴的風(fēng)險，從而嚴(yán)厲打擊此類犯罪，切實維護未成年人的合法權(quán)益。

三、我國性侵未成年人案件相似事實證據(jù)運用的規(guī)則建構(gòu)

盡管上述理論基礎(chǔ)和必要性決定了應(yīng)將相似事實證據(jù)引入性侵未成年人案件并構(gòu)建運用規(guī)則，但其本身潛在的負(fù)面影響不容忽視。一方面，在相似事實證據(jù)的推理活動中，事實認(rèn)定者有可能不當(dāng)高估相似不法行為對當(dāng)前被指控行為的預(yù)測價值，或摻雜依據(jù)品格的傾向推斷，造成不公正的推理性偏見或道德性偏見。另一方面，在一些案件中，為了明確相似事實證據(jù)的真實性，法庭有必要對相似事實涉及的事實進行調(diào)查和判斷，由此可能產(chǎn)生“審中審”現(xiàn)象，影響訴訟效率。故在探討運用規(guī)則的構(gòu)建時，應(yīng)“揚長避短”，注重防止偏見等不利影響的同時，最大程度發(fā)揮相似事實的證明價值。

此外，與英美等國家相似事實證據(jù)規(guī)則發(fā)源于傳統(tǒng)證據(jù)理論且具有普遍適用性的情況不同，我國構(gòu)建性侵未成年人案件中的相似事實證據(jù)規(guī)則，很大程度上是回應(yīng)司法實踐的需要，具有特定適用性。[15]因此，在借鑒域外相關(guān)規(guī)則和理論的同時，應(yīng)立足國情，針對性侵未成年人案件，構(gòu)建符合中國司法語境的相似事實證據(jù)規(guī)則。

(一)構(gòu)建性侵未成年人案件中相似事實證據(jù)規(guī)則的方式

在探討證據(jù)規(guī)則的具體內(nèi)容之前，須先考慮通過何種方式來構(gòu)建規(guī)則。從英美等國家相關(guān)發(fā)展歷程來看，判例是相似事實證據(jù)規(guī)則最初的淵源，之后隨著實踐的不斷積累，判例中的相關(guān)規(guī)則逐漸以制定法的形式固定下來。不過，制定法的頒布并未使判例遭到冷遇，相反，由于相似事實證據(jù)采納標(biāo)準(zhǔn)的判斷和具體運用較為復(fù)雜，許多問題仍有賴于判例的詮釋，由此最終形成了制定法和判例法相互補充的局面。其中，制定法主要是明確相似事實證據(jù)的可采性、采納標(biāo)準(zhǔn)和程序性要求等內(nèi)容，判例法側(cè)重于闡釋標(biāo)準(zhǔn)的具體判斷以及采納后的運用等問題。

上述域外經(jīng)驗表明，對于構(gòu)建相似事實證據(jù)規(guī)則而言，制定法和判例法相結(jié)合的方式較為合理且便于規(guī)則的運用。但是，我國與英美等普通法國家不同。一方面，我國不存在普通法系的判例法傳統(tǒng)，無法以判例為基點構(gòu)筑證據(jù)規(guī)則。另一方面，我國不具有類似《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》的證據(jù)法典，《刑事訴訟法》對證據(jù)的規(guī)定也未涉及相似事實證據(jù)，很難直接通過立法構(gòu)建相似事實證據(jù)規(guī)則。鑒于此，結(jié)合我國的司法語境，當(dāng)下可以考慮通過“司法解釋+辦案指引性文件+指導(dǎo)性案例”的方式，構(gòu)建性侵未成年人案件中的相似事實證據(jù)規(guī)則。一方面，不僅許多證據(jù)規(guī)則在我國司法解釋中得以確立和體現(xiàn)，而且我國中央和地方公安司法機關(guān)頒布的針對某一類型犯罪的辦案指引性文件，往往都包括證據(jù)審查和運用的內(nèi)容，甚至已有部分文件體現(xiàn)了相似事實證據(jù)的運用。例如，最高人民檢察院于2018年頒布的《檢察機關(guān)辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件指引》第一條規(guī)定，犯罪嫌疑人的履歷、前科記錄、行政處罰記錄等可以用于證明提供幫助者的主觀故意。浙江省公檢法于2015年頒布的《重大毒品犯罪案件證據(jù)收集審查判斷工作指引》第六條要求，犯罪嫌疑人(被告人)販賣目的的認(rèn)定應(yīng)結(jié)合犯罪嫌疑人(被告人)前科、吸毒史等進行綜合分析判斷。另一方面，我國刑事指導(dǎo)性案例對類似案例具有“應(yīng)當(dāng)參照”的約束效力，其不僅對證據(jù)規(guī)則具有一定的闡釋作用，例如檢察指導(dǎo)性案例第42號“齊某強奸、猥褻兒童案”便重點明確了性侵未成年人案件中被害人陳述的采納規(guī)則，而且可以賦予司法解釋個案裁判背景，緩解司法解釋的抽象性和模糊性。此外，目前正逢未成年人保護“兩法”實施初期，司法機關(guān)大力推進保障未成年人權(quán)益的相關(guān)法律工作，在最高檢于2022年5月25日召開的“攜手落實‘兩法’共護祖國未來”新聞發(fā)布會上，第九檢察廳廳長那艷芳表示，最高人民檢察院會同相關(guān)部門制定《關(guān)于辦理性侵害未成年人刑事案件的規(guī)定》，制發(fā)性侵犯罪典型案例。[16]可趁此東風(fēng)，考慮明確相似事實證據(jù)在性侵未成年人案件中具有可采性，結(jié)合辦案指引性文件構(gòu)建證據(jù)審查規(guī)則，并在之后頒布的相關(guān)指導(dǎo)性案例和典型案例中，對相似事實證據(jù)的認(rèn)定、采納等內(nèi)容予以重點闡述，以更全面、具體地引導(dǎo)相似事實證據(jù)的實踐運用。

(二)對相似事實證據(jù)的適用情形進行一定限制

英美等國對性侵未成年人案件中相似事實證據(jù)的適用幾乎不存在任何限制，例如根據(jù)《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第414條(a)的規(guī)定，在兒童性侵?jǐn)_案件中，被告人實施的其他兒童性侵?jǐn)_的證據(jù)，“可以在任何與之相關(guān)的事項上加以考量”。英國《2003年刑事審判法》第101條規(guī)定，相似事實證據(jù)的適用情形包括雙方同意適用、與爭議的重要事項相關(guān)、有重大證明價值以及糾正被告人制造的虛假印象。之所以作出這種極為開放的規(guī)定，除了考慮到性侵未成年人案件具有的證據(jù)短缺問題外，還與英美等國近些年的司法改革背景有關(guān)，議會希望通過擴大證據(jù)采納范圍加強被害人的權(quán)利保護，降低被告人的過高待遇，以平衡不同當(dāng)事人之間的利益。不過，須注意的是，此種極為開放的規(guī)定并未得到美國地方上的一致認(rèn)可，美國許多州的證據(jù)規(guī)則拒絕采用《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第414條。

我國當(dāng)下的刑事司法制度尚未體現(xiàn)出對被告人權(quán)利的過分保護，自然無降低被告人待遇的需要，況且相似事實證據(jù)對我國司法總體來說較為陌生，為了避免其可能對被告人造成的不利影響，規(guī)則建立之初有必要持謹(jǐn)慎態(tài)度。因此，應(yīng)從以下三方面對相似事實證據(jù)的適用情形施加一定限制：

第一，依據(jù)被告人具有的某種不法行為的習(xí)性或性情形成的相似事實證據(jù)不能用于證明行為主體的同一性，即被告人是犯罪行為人。這是因為，此種相似事實證據(jù)在證明被告人身份時，經(jīng)歷了存在相似事實→被告人具有犯罪傾向→被告人是犯罪行為人的兩段推定，極易產(chǎn)生錯誤，日本相關(guān)判例也基于此，禁止這種介入了犯罪傾向推定的前科用于證明被告人就是犯人。[17]

第二，若被告人是未成年人或?qū)嵤┫嗨撇环ㄐ袨闀r是未成年人，則相似事實證據(jù)的適用須極為謹(jǐn)慎。心理學(xué)研究顯示，相較于成人性犯罪多涉及人格缺陷因素，性犯罪中未成年犯的人格因子相對健康，[18]尤其是13至16周歲的青少年，他們一般雖然外向好動，難以自制，但反社會傾向比正常同齡人還弱，實施性犯罪行為多為追求初次體驗或從眾行為，對之后行為影響較弱，實證研究便表明，青少年性犯罪再犯率低。[19]而且《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》明確規(guī)定了雙向保護原則，要求未成年被告人的權(quán)益同樣需要依法保護。因此，對于實施被指控犯罪行為時仍是未成年人的被告人，相似事實證據(jù)原則上不得適用，只有在行為人人格顯著變態(tài)或存在多次相似不法行為的情況下，相似事實證據(jù)可以用于證明其犯罪動機、目的等事項。對于實施先前相似不法行為時是未成年人、之后實施被指控犯罪行為時已經(jīng)成年的被告人，需要分情況討論：行為人在不滿16周歲時實施的相似不法行為一般不得作為相似事實證據(jù)適用，例外情形同上。但是，由于已滿16周歲不滿 18周歲的未成年人的性生理狀態(tài)和對性的認(rèn)識較為成熟，犯罪手段與成年犯人較為接近，[20]行為人于此階段實施的相似不法行為可以作為相似事實證據(jù)適用。

第三，性侵未成年人案件中相似事實證據(jù)的適用需要有一定的其他證據(jù)為基礎(chǔ)，不能僅以相似事實證據(jù)作為被告人定罪的根據(jù)。

(三)明確相似事實證據(jù)的采納標(biāo)準(zhǔn)及考量因素

采納相似事實證據(jù)需要符合什么標(biāo)準(zhǔn)以及如何具體判斷，是相似事實證據(jù)規(guī)則的關(guān)鍵問題。英國在DPP V. Boardman案和DDP v. P案中分別提出了“驚人的相似性”和“積極的證明價值”兩個標(biāo)準(zhǔn)，前者要求被控之罪與其他行為之間必須存在一種獨特的、驚人的相似性，后者只要求證據(jù)的證明力大于可能造成的偏見傾向?！?003年刑事審判法》第101條第1款則進一步放寬了采納標(biāo)準(zhǔn)，只要證據(jù)與控辯雙方爭議中的一項重要事項相關(guān)即可采納，不過，在實踐中，法庭仍基于證據(jù)對程序公正的負(fù)面影響而將大量相似事實證據(jù)排除。[21]可見，“證明價值和偏見效果”的衡量仍是相似事實證據(jù)是否采納的核心問題。在美國，由于整個相似事實證據(jù)規(guī)則置于關(guān)聯(lián)性規(guī)則之下，相似事實證據(jù)的采納須經(jīng)過《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第403條的檢驗，即證據(jù)具有的證明價值須大于其可能導(dǎo)致的“不公正偏見、混淆爭議或誤導(dǎo)陪審團或不當(dāng)拖延、浪費時間的危險”。[22]在蘇格蘭的Moorov v. HMA案中，法庭認(rèn)為，若要將被告人性侵一名女子的證據(jù)用于印證另一名以相似方式受到性侵的女子的證言，則需要存在一種“潛在的統(tǒng)一性”把兩個行為聯(lián)系起來，這種聯(lián)系須能夠顯示出它們都從屬于某個具有一致性的意圖、計劃或活動。[23]

由此觀之，似乎存在兩種類型的采納標(biāo)準(zhǔn)，一種是以事實之間必要的相似性來體現(xiàn)證據(jù)具有強大的證明力，“驚人的相似性”和“潛在的統(tǒng)一性”都是這種標(biāo)準(zhǔn)的表述。另一種則是將證據(jù)的證明價值與其偏見影響進行衡量，滿足前者大于后者的條件即可，“積極的證明價值”和“證明價值大于偏見效果”均屬此類范疇。實際上，兩種標(biāo)準(zhǔn)只有程度之分，并無本質(zhì)差異，兩者都需要判斷證據(jù)是否具有超出其偏見影響的積極證明力，而這一判斷在每個案件中都是一個程度問題。第一種標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)于通過事實之間充分的相似性，說明證據(jù)具有遠(yuǎn)超其偏見影響的積極證明力，在程度上要高于第二種標(biāo)準(zhǔn)，DDP v. P中的法庭就指出，對于直接證明被告人是否為犯罪行為人而言，相似事實證據(jù)仍需達到一種驚人的相似度。④因此，有必要根據(jù)適用情形的不同，靈活設(shè)置相似事實證據(jù)的采納標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)相似事實證據(jù)用于證明被告人是否是犯罪行為人時，“驚人的相似性”標(biāo)準(zhǔn)更為合適；在證明犯罪動機、目的等事項或反駁被告人辯解時，滿足“積極的證明價值”標(biāo)準(zhǔn)即可。

鑒于標(biāo)準(zhǔn)具有一定的抽象性，其如何在具體個案中考量，仍需從以下三個因素加以把握：

首先，事實或行為之間的相似性是核心考量因素。早期判例常圍繞必要的相似性構(gòu)建采納標(biāo)準(zhǔn)足以表明，在某種意義上，相似事實證據(jù)的證明價值取決于事實之間的相似性。裁判者在考量相似性時，應(yīng)盡可能詳細(xì)對比分析其他事實和被指控犯罪事實的行為方法、手段、所處情境、行為之間的時間間隔以及被告人與被害人的關(guān)系等，對前后事實進行綜合判斷。其中，尤其要重視犯罪方法的考量，因為犯罪方法往往體現(xiàn)了可以將被告人和事實相聯(lián)系的特殊性質(zhì)。此外，裁判者還須注意事實之間任何明顯的差別特征，盡管這些差別的存在并不一定起決定作用，但對裁判者的綜合考量和理性判斷是必要的。

其次，相似事實證據(jù)自身的可靠性關(guān)系到對其證明價值和不利影響的衡量。相似事實多表現(xiàn)為違法犯罪行為，部分可能已經(jīng)受到過刑罰、行政處罰或司法處理，包括法院裁判書、檢察機關(guān)酌定不起訴和附條件不起訴決定書和公安機關(guān)行政處罰決定書記載的被告人實施過的相似行為，以及經(jīng)過法庭質(zhì)證后認(rèn)定的相關(guān)證據(jù)。[24]這種有司法權(quán)或行政權(quán)背書的相似事實證據(jù)不僅較為可靠，而且還避免了相似事實證據(jù)可能帶來的“審中審”現(xiàn)象，降低了對效率產(chǎn)生的不利影響，故其更容易被法庭采納。

再次，相似事實證據(jù)的數(shù)量也對其證明力有一定的影響，多個相似的事實可以加強事實之間的聯(lián)系，進而形成案件證據(jù)體系中較為完整的一個系列，提高相似事實證據(jù)的證明力。因此，雖然沒有明文規(guī)定必須要有兩個以上相似事實的證據(jù)才能采用，但在DPP V. Boardman案中，Cross法官就指出：“如果只有兩個事例那么少，就必須更加謹(jǐn)慎，并且兩個事件之間必須具有驚人的共同特征?！雹?/p>

(四)通過程序保障被告人的合法權(quán)利

相似事實證據(jù)的運用時刻伴隨著對被告人的不利影響，且我國控方相較于辯方，在取證、舉證上處于優(yōu)勢地位，故為了平衡由相似事實證據(jù)帶來的新的利益沖突，在其運用程序中必須重視被告人合法權(quán)利的保障。

首先，構(gòu)建相似事實證據(jù)的審前開示制度?！睹绹?lián)邦證據(jù)規(guī)則》第414條(b)要求在性侵未成年人案件中，公訴人若要提供相似事實證據(jù)，則須至少在審判前15天或出于正當(dāng)理由而允許的較遲時間內(nèi)向被告人進行披露，包括證人陳述或預(yù)期證言之概要。英國《2013刑事訴訟規(guī)則》第35.2條也規(guī)定，一方若要引入被告人的相似事實證據(jù)，需要給予通知。通知的內(nèi)容包括證據(jù)所要證明的事實、證據(jù)的具體形式以及解釋證據(jù)何以具有可采性。借鑒域外經(jīng)驗，我國可以依托庭前會議機制構(gòu)建相似事實證據(jù)的審前開示制度，即對于控方擬提出相似事實證據(jù)的性侵未成年人案件，法院應(yīng)當(dāng)召開庭前會議，在會議中組織開示相似事實證據(jù)，說明所要證明的事實。同時，為了保障被告人的辯護權(quán)，對于沒有辯護人的，應(yīng)指派法律援助律師為被告人提供幫助。法庭應(yīng)歸納控辯雙方圍繞相似事實證據(jù)產(chǎn)生的爭議，在庭審中重點審理。

其次，法庭審理應(yīng)注意預(yù)防人民陪審員的道德偏見，并保障對相似事實證據(jù)的質(zhì)證。一方面，我國人民陪審員的構(gòu)成主體與西方陪審團相似，都是由無法律專業(yè)知識背景的普通民眾組成，有可能在相似事實證據(jù)問題上產(chǎn)生“道德偏見”。故法官應(yīng)在審理中適時指導(dǎo)人民陪審員，闡釋相似事實證據(jù)的法理，并可在人民陪審員的注意力過分集中在事實之間的相似性時，提醒其注意不同之處。另一方面，如果相似事實證據(jù)以證人證言等言詞證據(jù)形式呈現(xiàn)，則須切實貫徹證人及被害人出庭作證原則，對相似事實的相關(guān)內(nèi)容進行充分質(zhì)證以決定最終能否采用。

再次，法官在運用相似事實證據(jù)定罪時應(yīng)當(dāng)加強裁判說理，重點闡釋說明如何認(rèn)定前后行為之間的相似性、相似事實證據(jù)在本案中為什么可采以及相似事實證據(jù)的證明對象、證明價值等內(nèi)容。

四、結(jié)語

習(xí)近平總書記曾指出：“當(dāng)代中國少年兒童既是實現(xiàn)第一個百年奮斗目標(biāo)的經(jīng)歷者、見證者，更是實現(xiàn)第二個百年奮斗目標(biāo)、建設(shè)社會主義現(xiàn)代化強國的生力軍?！盵25]當(dāng)下，針對性侵未成年人案件的證明困局，需要引入相似事實證據(jù)，并構(gòu)建合理的運用規(guī)則，以織密未成年人保護的法網(wǎng)。同時，為了平衡被告人和未成年人被害人的權(quán)益保護，具體規(guī)則須在適用情形、程序機制等方面，注重防范相似事實證據(jù)對被告人的消極影響。相似事實證據(jù)規(guī)則的建立應(yīng)循序漸進，可以按照由點及面的思路進行。在此基礎(chǔ)上，性侵未成年人案件可看作是相似事實證據(jù)運用的“試驗田”，在積累較為成熟的司法經(jīng)驗后，再考慮建立普遍適用性的相似事實證據(jù)規(guī)則。不過，屆時亦會相應(yīng)地出現(xiàn)一些新問題，例如相似事實證據(jù)適用于任何刑事案件的合理性如何論證、證據(jù)規(guī)則如何體現(xiàn)未成年人保護的優(yōu)先性以及證明對象如何限制等，這些問題需要學(xué)界在之后予以關(guān)注和探索。

注釋：

①2021年12月21日，湖南省高級人民法院部署開展全省法院“利劍護蕾”專項行動，堅決遏制性侵未成年人犯罪高發(fā)勢頭。2022年3月6日，重慶市政法機關(guān)聯(lián)合發(fā)布通告，決定從即日起至2023年2月底，在重慶市范圍內(nèi)統(tǒng)一部署開展“共護未來”依法嚴(yán)厲懲治性侵害未成年人犯罪專項行動。

②參見福建省晉江市人民法院(2016)閩0582刑初1985號刑事判決書。

③Rex v. Smith (1915) 11 Cr. App. R. 229.

④DDP v. P (1991) 93 Cr. App. R. 267.

⑤DPP V. Boardman [1975] A. C. 421.