杜 輝

一、問題的提出

中國環(huán)境法的體系化肩負著穩(wěn)定公益與私益秩序、推動治理轉(zhuǎn)型與社會改革、固定生態(tài)文明建設(shè)實踐成果、維護國家傳統(tǒng)自然生態(tài)觀以及建構(gòu)地球命運共同體的重要使命。由此，在缺少成熟的典范環(huán)境法典前提下，“中國需要什么樣的環(huán)境法典”成為理論討論和立法探索的終極一問。編纂生態(tài)環(huán)境法典是將改革實踐和現(xiàn)有制度重新體系化的過程。在這個過程中，立法者考量的根本問題則是如何從守成創(chuàng)新出發(fā)，將規(guī)范、經(jīng)驗、價值做相應(yīng)的法技術(shù)處理，以此形成相應(yīng)的規(guī)范秩序?？梢姡綄ど鷳B(tài)環(huán)境法典所包含的法秩序類型無疑是體系化工作的前提，它構(gòu)成法典編纂的方法指引。

環(huán)境法是典型的公私法交融的混合法，公私融合秩序也因此成為法典編纂必須予以重點關(guān)照的法秩序形態(tài)。無論是環(huán)境法的規(guī)范發(fā)展規(guī)律還是晚近中國場景中生態(tài)文明法治變革的新潮流，都清晰地呈現(xiàn)出公法機制與私法機制互嵌共生、合作互動的規(guī)范屬性。(1)參見杜輝：《公私交融秩序下環(huán)境法的體系化》，載《南京工業(yè)大學學報(社會科學版)》2020年第4期。尤其是，民法典與生態(tài)環(huán)境保護的對接、(2)參見呂忠梅：《民法典綠色條款的類型化構(gòu)造及與環(huán)境法典的銜接》，載《行政法學研究》2022年第1期。自然資源資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度改革、(3)參見鄧海峰：《生態(tài)文明體制改革中自然資源資產(chǎn)分級行使制度研究》，載《中國法學》2021年第2期。自然保護地體系建設(shè)、生態(tài)保護補償制度改革、以流域和區(qū)域為對象的空間法治發(fā)展等，(4)參見杜輝：《實踐、邏輯與創(chuàng)新：空間向度下的生態(tài)環(huán)境法治發(fā)展》，載《南京師大學報(社會科學版)》2022年第3期。這些領(lǐng)域或事項的變革都在塑造一種新的公私平衡甚或制衡模式。但是，公私融合是否會導向公私雜糅，公私邊界不清晰是否會破壞環(huán)境法體系的穩(wěn)定性，公私法規(guī)范的不斷輸入是否會給法典編纂帶來技術(shù)挑戰(zhàn)。對這些疑慮的回答，關(guān)系到生態(tài)環(huán)境法典編纂的成效。正如民法典是憲法中的民事權(quán)利范疇和保護邏輯的具體化一樣，(5)參見秦前紅：《民法典編纂中的憲法學難題》，載《國家檢察官學院學報》2016年第6期。生態(tài)環(huán)境法典同樣是憲法中國家環(huán)境保護義務(wù)及其實現(xiàn)機制的展開，因此它既無法超越特殊政治經(jīng)濟體制的規(guī)定性要求，也必須深入貫徹環(huán)境權(quán)益保護的基本原理和一般規(guī)律。本文正是要在這一邏輯線索上澄清環(huán)境法體系化進程中的公私融合秩序，并發(fā)掘出法典表達的方法論和技術(shù)規(guī)范。

二、公私融合秩序的生成邏輯

生態(tài)環(huán)境法治實踐不斷在公法與私法兩個維度重構(gòu)環(huán)境法的體系。在公法與私法的互動互塑中，得以形成具有鮮明階段性特征的生態(tài)環(huán)境保護制度經(jīng)驗。全面總結(jié)改革開放以來的生態(tài)環(huán)境法治建設(shè)實踐，可以發(fā)現(xiàn)，這一制度經(jīng)驗至少包含公私融合秩序生成的四重邏輯。

(一)環(huán)境法變遷的歷史脈絡(luò)衍化出公私融合的規(guī)范結(jié)構(gòu)

改革開放以來的生態(tài)環(huán)境法治發(fā)展大體經(jīng)歷三個時期：第一階段是環(huán)境法的初創(chuàng)，環(huán)境管制的權(quán)力配置和運行效率主導了這一時期的法規(guī)范樣態(tài)，處理的是如何將生態(tài)環(huán)境保護納入到國家治理體系之中；第二階段是環(huán)境法的深化，行政權(quán)力優(yōu)化以及生態(tài)環(huán)境相關(guān)私法權(quán)利或利益的法定化成為法規(guī)范發(fā)展的支點，也即是公權(quán)力優(yōu)化和私權(quán)確立的議題；第三階段是環(huán)境法的全面體系化，國家治理改革的職能轉(zhuǎn)變、環(huán)境行政行為多元化、公益與私益平衡、環(huán)境利益的司法保護等實質(zhì)法治面向備受重視。在四十多年的生態(tài)環(huán)境法治變遷進程中，環(huán)境法的規(guī)范樣態(tài)完成了以公法為中心到公私法協(xié)力的轉(zhuǎn)變。環(huán)境法的功能也從為污染防治和生態(tài)保護的具體實踐提供規(guī)范依據(jù)，發(fā)展出塑造新發(fā)展理念、補強治理的民主正當性、貫徹以人民為中心等價值目標的新類型。這使得生態(tài)環(huán)境法治呈現(xiàn)出法律化實施和政治化塑造同步運行的新格局。

具體來看，一是環(huán)境法發(fā)展的主線完成了從約束生態(tài)環(huán)境損害行為向塑造生態(tài)文明宏觀結(jié)構(gòu)、開展頂層制度設(shè)計的位移；二是環(huán)境法制度的焦點逐漸從追究污染者、破壞者責任向壓實政府責任、強化企業(yè)主體責任、救濟環(huán)境公私利益的雙軌運行邏輯轉(zhuǎn)向，實現(xiàn)了從行為到體制、從權(quán)力到利益、從表象到邏輯、從點到線及面的深化拓展；三是環(huán)境法發(fā)展的動力機制實現(xiàn)了從政策主導到政策與法協(xié)同并進再到全面法治化的跨越。在這個從形式法治到實質(zhì)法治的發(fā)展邏輯中，環(huán)境法規(guī)范的形態(tài)逐漸豐富，發(fā)展成為公私法條款交織并存的規(guī)范結(jié)構(gòu)。在這一規(guī)范結(jié)構(gòu)中，既有規(guī)范性條款也有宣示性條款，既有抽象的法律原則也有具體的行為準則，既有權(quán)利保護條款也有公法義務(wù)要求。這為編纂生態(tài)環(huán)境法典提供了較為完備的規(guī)范基礎(chǔ)。生態(tài)環(huán)境法典編纂就是要同時強化對違法行為的管制、制裁和對私人權(quán)利、經(jīng)濟活動的保護、激勵。這是綠色發(fā)展、國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的題中之義，也是生態(tài)環(huán)境法典的基本特色。

(二)環(huán)境法調(diào)整機制的擴展塑造出公私融合的法律功能

編纂生態(tài)環(huán)境法典的重大意義之一，是把生態(tài)文明時代的結(jié)構(gòu)性問題與法治發(fā)展相關(guān)聯(lián)，既在宏觀上承載社會改造和治理革新的使命，也在隱微之處提供一套調(diào)整權(quán)力結(jié)構(gòu)、利益關(guān)系、義務(wù)設(shè)定的超大規(guī)模環(huán)境法規(guī)則體系。這一法律功能與環(huán)境法調(diào)整機制的擴展密切關(guān)聯(lián)。在當前歷史階段，環(huán)境法所面臨的觀念、法理、問題、背景均發(fā)生了變化，它也隨之不斷進化更新并發(fā)展出一系列新的調(diào)整機制，以回應(yīng)生態(tài)文明不同維度的功能需求。一方面，環(huán)境法要堅持以分配正義為旨趣的調(diào)控法定位，不斷創(chuàng)新公法調(diào)整手段，推進行政權(quán)主導的環(huán)境治理機制更新。除了行政處罰、行政強制等高權(quán)干預(yù)機制之外，不斷發(fā)展出以給付、誘導、規(guī)劃為內(nèi)容的新型“利害調(diào)整型”機制，(6)參見王貴松：《作為利害調(diào)整法的行政法》，載《中國法學》2019年第2期。其目的是為了恰當安排管制化與非管制化(如“協(xié)調(diào)、簡化和加速”)在調(diào)控污染者及其活動中的協(xié)同關(guān)系。(7)參見[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》(第1卷)，高家偉譯，商務(wù)印書館2007年版，第6頁。這是典型的行政中心主義的法律調(diào)整機制。另一方面，隨著生態(tài)環(huán)境保護任務(wù)的擴大化，調(diào)控法所面臨的法律任務(wù)發(fā)生了改變。環(huán)境法不僅要規(guī)制污染、破壞行為，還要服務(wù)相對人、保障相對人合法權(quán)益。這一新的法律任務(wù)是調(diào)控法功能所無法完成的，需要行政機關(guān)轉(zhuǎn)變權(quán)力運行邏輯，從重審批、重處罰、重過程管控走向監(jiān)管與服務(wù)并重，持續(xù)不斷地推進生態(tài)環(huán)境行政體制改革。因此，“相對人中心主義”的法律調(diào)整機制逐漸受到重視，環(huán)境行政也正在從行為規(guī)制逐漸邁向權(quán)利保障與行為規(guī)制并重。(8)參見孟鴻志：《民法典時代行政執(zhí)法的變革與創(chuàng)新》，載《比較法研究》2021年第6期。近年來，在深入打好污染防治攻堅戰(zhàn)過程中，圍繞如何優(yōu)化營商環(huán)境、恰當處理污染防治與推動經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展的沖突，就深刻體現(xiàn)出生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域行為規(guī)制與經(jīng)濟權(quán)利保障之間復雜的張力關(guān)系。

此外，在堅持調(diào)控法功能定位的同時，環(huán)境法還要創(chuàng)設(shè)一套權(quán)利體系，將公法之權(quán)力與私法之權(quán)利相貫通，構(gòu)建多元化的治理主體制度，推進“權(quán)力—權(quán)利”為主線的共商共治共贏治理機制。尤其是生態(tài)環(huán)境風險給環(huán)境法調(diào)整機制帶來了新的挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)公私法對立的調(diào)控機制無法適應(yīng)風險規(guī)制的需求。這進一步要求環(huán)境法體系化必須充分回應(yīng)調(diào)控行為和保護權(quán)利的復合任務(wù)，打破公私區(qū)隔、達成公私相輔的狀態(tài)。在這一轉(zhuǎn)變中，公主體與私主體之間不再是自上而下的垂直關(guān)系，而是趨于扁平化的平等關(guān)系，這構(gòu)成了環(huán)境法調(diào)整機制公私相輔的前提。在合作共治框架下，公私融合不僅是法律規(guī)范上的交叉或者彼此借用，而更多體現(xiàn)為法律調(diào)整機制的融合創(chuàng)新。在這個意義上，作為生態(tài)文明制度體系的骨干工程，編纂生態(tài)環(huán)境法典尤應(yīng)對法律機制的拓展進行整體性總結(jié)、體系化思考，高度呈現(xiàn)公私法協(xié)同發(fā)力、共同治理的新格局。

(三)環(huán)境法體系的多元化催生公私融合治理結(jié)構(gòu)

美濃部達吉認為，將私法與公法全然隔絕是不恰當?shù)?，未能充分認識兩者之間的復雜關(guān)聯(lián)：“(1)混合的法律關(guān)系與混合的權(quán)利；(2)以公法的行為為基礎(chǔ)的私法關(guān)系之形成；(3)作為私法的法律行為之要素的公法的行為；(4)私法規(guī)律對于公法關(guān)系之適用；(5)公法與私法的轉(zhuǎn)換；(6)私法的公法化”。(9)參見[日]美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第151-251頁。事實上，公法和私法之間這種相互依存、互為支撐關(guān)系是現(xiàn)代法律體系得以展開的基本邏輯，與國家治理體系中公私融合治理理念高度契合。從環(huán)境法律體系的現(xiàn)狀和生態(tài)環(huán)境治理的發(fā)展需要等角度來看，通過編纂生態(tài)環(huán)境法典來提升環(huán)境法體系化仍將繼續(xù)沿襲這一關(guān)系邏輯，這是多元共治治理觀和立法觀的必然選擇。

一方面，在污染控制、自然生態(tài)保護、綠色低碳發(fā)展各個領(lǐng)域，除了行政許可、行政規(guī)劃、標準控制、監(jiān)督管理、行政執(zhí)法、刑事制裁等公法治理機制在發(fā)揮主導作用之外，以產(chǎn)權(quán)、交易、補償、救濟等為主的私法方式發(fā)揮治理效能的空間正在逐漸拓展，甚至在特定領(lǐng)域成為主導性治理機制。(10)參見鞏固：《環(huán)境法典自然生態(tài)保護編構(gòu)想》，載《法律科學》2022年第1期；張忠民：《環(huán)境法典綠色低碳發(fā)展編的編纂邏輯與規(guī)范表達》，載《政法論壇》2022年第2期。這是因為，處理環(huán)境與經(jīng)濟、社會的關(guān)系，既需要公法權(quán)力的支撐，也需要以私法權(quán)利作為基礎(chǔ)，實現(xiàn)環(huán)境權(quán)力與環(huán)境權(quán)利的結(jié)構(gòu)化重組。(11)參見呂忠梅：《論環(huán)境法的溝通與協(xié)調(diào)機制——以現(xiàn)代環(huán)境治理體系為視角》，載《法學論壇》2020年第1期。以《民法典》為例，法典對綠色原則的確認及其各編的具體化在行為法上為控制污染和破壞提供了法律依據(jù)，提出了私法自治也應(yīng)當順應(yīng)生態(tài)環(huán)境保護規(guī)律的基本要求?！叭绾斡行实乩觅Y源并防止生態(tài)環(huán)境的破壞，已成為直接調(diào)整、規(guī)范物的歸屬和利用的民法典的重要使命。”(12)王利明：《彰顯時代性：中國民法典的鮮明特色》，載《東方法學》2020年第4期。既然《民法典》為民事行為設(shè)定了生態(tài)環(huán)境保護的公法要求，那么此一制度目標的實現(xiàn)就需要通過行政執(zhí)法予以貫徹落實。也就是說，這些與生態(tài)環(huán)境保護相關(guān)的原則條款、權(quán)利義務(wù)條款、行政機關(guān)職責條款可以成為行政機關(guān)具體執(zhí)法的依據(jù)或參照?！睹穹ǖ洹烦袚鵀樯鷳B(tài)環(huán)境保護領(lǐng)域公權(quán)與私權(quán)、公益與私益劃分界限的功能，也因此為生態(tài)環(huán)境管理供給適用規(guī)范?！睹穹ǖ洹肪G色原則體系充分彰顯了現(xiàn)代環(huán)境治理體系的公私共治理念，從行為規(guī)范和主體責任等維度型構(gòu)了政府、企業(yè)、社會和公民廣泛合作、各司其職的治理格局。反過來，公私共治格局亦強化了生態(tài)環(huán)境保護領(lǐng)域公法與私法的互嵌共生，不斷激發(fā)不同法律部門圍繞生態(tài)環(huán)境保護凝練共同理念、集成共享原則、提取共通規(guī)范，最終塑造政府機制、市場機制和社會機制相互支撐的規(guī)則叢集。

另一方面，要統(tǒng)籌多元多層多功能的環(huán)境法規(guī)范，通過法治頂層設(shè)計實現(xiàn)對生態(tài)環(huán)境的共建共享，則需要以公私共治為基本方式。近年來，我們在國家治理的諸多領(lǐng)域強調(diào)共治格局的重要價值，無非是要加強政府體制內(nèi)部的上下互動，激活市場、社會的治理能力，彌合權(quán)利保護與權(quán)力運行在目標和效能層面的落差，以法治化方式推動治理模式的創(chuàng)新發(fā)展。(13)參見杜輝：《面向共治格局的法治形態(tài)及其展開》，載《法學研究》2019年第4期。生態(tài)環(huán)境治理必須主動適應(yīng)這種治權(quán)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，才能與生態(tài)環(huán)境權(quán)利體系所要求的共建共享相呼應(yīng)。所以，面向公私共治的環(huán)境法體系化工作，要為此種轉(zhuǎn)型提供解釋依據(jù)和規(guī)范方案。尤其是要通過法典編纂精準識別公法與私法、公權(quán)與私權(quán)、公益與私益、公主體與私主體的模糊領(lǐng)域，科學確立它們的邊界和融合類型，如此才能恰當?shù)嘏渲霉苤菩砸?guī)范、技術(shù)性規(guī)范、權(quán)利性規(guī)范，也才能據(jù)此落實多元化糾紛解決機制的深層構(gòu)建，在初始分配正義無法得以實現(xiàn)時，通過司法等方式達成矯正正義。法律關(guān)系是法律體系展開的基本邏輯。以“管理—服從”為中心的公法法律關(guān)系和“權(quán)利—合作”為中心的私法法律關(guān)系，共同塑造著公私共治結(jié)構(gòu)。具體來看，污染者付費、開發(fā)者保護、利用者補償和破壞者恢復表征的多是私法法律關(guān)系，而政府監(jiān)管則是以上下秩序為特征的公法法律關(guān)系。前者是環(huán)境法對生態(tài)環(huán)境治理責任的初始配置，是為了反映基于私法權(quán)利、行為利益、契約自由的交換正義之要求；而后者的核心是要對前者進行過程性控制，以維護與生態(tài)環(huán)境相關(guān)的基本權(quán)利和公共價值，強調(diào)的是分配正義。兩者既對立融合又平行交錯。對保障生態(tài)環(huán)境治理秩序而言，公法的規(guī)制和私法的調(diào)整處于相同序列。(14)參見[日]吉村良一：《從民法角度看公法與私法的交錯與互動》，張挺譯，載《人大法律評論》2012年卷第2輯，法律出版社2013年版。

(四)環(huán)境利益的疊加屬性限定了公私融合的責任體系

界分利益關(guān)系并配置相應(yīng)的保護機制，是創(chuàng)新發(fā)展生態(tài)環(huán)境治理技術(shù)的邏輯起點。其中，獨立的生態(tài)環(huán)境責任體系是這一保護機制的核心元素。不管環(huán)境法規(guī)范的形態(tài)如何復雜多樣，最終都會落腳于維護公共利益和公共秩序，保護集體、個人的權(quán)利或利益。在利益內(nèi)容上，公益既可能是國家的生態(tài)環(huán)境安全秩序，也可能是切實的公共產(chǎn)品或服務(wù)性功能，還可能是基于生態(tài)環(huán)境的公共健康水準?？梢哉f，“公共利益是多方面、多層次的，其本身內(nèi)部就存在沖突”。(15)同前注⑦，[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾書，第3頁。而私益也不僅是“生態(tài)性環(huán)境權(quán)利和資源性環(huán)境權(quán)利”，(16)參見史玉成：《環(huán)境利益、環(huán)境權(quán)利與環(huán)境權(quán)力的分層建構(gòu)——基于法益分析方法的思考》，載《法商研究》2013年第5期。還可能是一般性財產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利。如所周知，不管是在環(huán)境法理論譜系中還是法治實踐中，生態(tài)環(huán)境相關(guān)的公益和私益并沒有被有效地區(qū)分。在私益面向，個人的環(huán)境安全利益、資源利益、生態(tài)利益、環(huán)境精神利益大都以不同的內(nèi)容或形態(tài)附著在人格權(quán)或財產(chǎn)權(quán)之上，依憑民法、行政法等傳統(tǒng)部門法機制獲得保障。比如，《民法典》第293、294條經(jīng)由相鄰權(quán)條款實現(xiàn)了對個人在日照、采光、通風等資源性利益以及與不可量物侵入相關(guān)的環(huán)境安全利益的保護。又如，第278條關(guān)于“改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施”的規(guī)定，為業(yè)主景觀權(quán)利的保護提供了規(guī)范依據(jù)。在公益面向，環(huán)境公共利益是各種利益協(xié)調(diào)妥協(xié)的結(jié)果，因此其內(nèi)涵和外延一直未能被清晰界定。它既有惠及、增進私益的一面，也有限制、削弱私益的一面，并且也“并非必然享有優(yōu)先性”。(17)參見[德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法體系建構(gòu)》，林明鏘等譯，北京大學出版社2012年版，第144頁。公共利益還可能是私益的集成和累加，兩者之間具有高度同源性或一致性，在特定場景下甚至可以相互轉(zhuǎn)化。比如，環(huán)境公共利益作為公法保護的基本對象，只有在轉(zhuǎn)化為私法上的權(quán)利義務(wù)時才能吸納政府之外的主體參與治理。鑒于環(huán)境公益和私益錯綜復雜的關(guān)系，現(xiàn)行秩序法形成了公法路徑和私法路徑兩種救濟思路。私法救濟路徑是將環(huán)境公益還原、轉(zhuǎn)化為私法上的權(quán)利或利益，據(jù)此配置相應(yīng)的私法責任體系。但是，環(huán)境公益是否可以完全轉(zhuǎn)化為私法上之權(quán)利、利益，值得懷疑；況且，私法救濟也不具有充分明確的預(yù)防性功能，這對于風險社會背景下環(huán)境公益的系統(tǒng)性保護而言，無疑是重大缺陷。(18)參見馮潔語：《公私法協(xié)動視野下生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)睦碚摌?gòu)成》，載《法學研究》2020年第2期。因此，必須憑借公私協(xié)力的救濟機制，方能有效回應(yīng)“環(huán)境相關(guān)的公私復合利益”和“純粹環(huán)境利益”的保護需求。這也說明，依托現(xiàn)有權(quán)利體系或權(quán)利救濟邏輯推進生態(tài)環(huán)境利益保護體系化的思路，因為過于側(cè)重于私法救濟優(yōu)先原則而大大受限。這種私法中心主義的思路，清晰地體現(xiàn)在當前以私法原理和救濟程序為基礎(chǔ)推進的環(huán)境公益保護制度設(shè)計之中，以至于環(huán)境民事公益訴訟、環(huán)境行政公益訴訟、生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的關(guān)系與銜接，至今未能在法理上澄清。其制度緣由在于“將體現(xiàn)公共利益的權(quán)能放在權(quán)利體系之中是不符合法律表達利益的基本邏輯的”。(19)郭延軍：《環(huán)境權(quán)在我國實在法中的展開方式》，載《清華法學》2021年第1期。為克服此種制度缺陷，有必要從責任范圍擴大化的視角來發(fā)掘公私法并行的救濟機制。

近年來，隨著理論的澄清和法治實驗的推進，環(huán)境法中的利益保護機制取得了長足發(fā)展，在實體和程序兩個面向形成了覆蓋環(huán)境刑事責任、環(huán)境民事責任和環(huán)境行政責任的多元制度體系，正在發(fā)展類型化的生態(tài)環(huán)境責任體系和糾紛解決機制。面對生態(tài)環(huán)境責任體系的拓展，相關(guān)公權(quán)力的職權(quán)權(quán)限、行使方式也在發(fā)生變化。在行政權(quán)維度，環(huán)境行政實體法、程序法和救濟法不斷完善，環(huán)境行政體制改革全面推進，行政執(zhí)法與行政決策的功能不斷強化，行政效能不斷提升，圍繞公共利益的調(diào)整功能全面擴充。在司法權(quán)維度，環(huán)境司法專門化深入開展并取得顯著成效，尤其是圍繞生態(tài)環(huán)境侵權(quán)、相鄰侵害救濟、生態(tài)環(huán)境損害賠償、環(huán)境公益訴訟、生態(tài)環(huán)境修復責任等領(lǐng)域創(chuàng)設(shè)的一系列救濟規(guī)則及其專門化的司法體制機制，塑造了環(huán)境公益與私益整體系統(tǒng)保護的新格局。在監(jiān)察權(quán)維度，監(jiān)察機關(guān)通過對國家機關(guān)工作人員污染防治、自然資源保護、生態(tài)保護和修復等方面職責履行情況的監(jiān)督，也間接發(fā)揮著公共利益維護者的功能。但還應(yīng)當看到，公益與私益疊加形成的多元利益結(jié)構(gòu)是環(huán)境法要處理的普遍狀況，如果不能對其做出恰當?shù)亩ㄎ缓突貞?yīng)，那么生態(tài)環(huán)境責任體系化的任務(wù)將難以完成。無論公益與私益的關(guān)系是對立沖突還是共生共存、相互轉(zhuǎn)化，都需要通過政府、市場主體甚至自然人，借助相應(yīng)的法律技術(shù)和程序進行界定、予以協(xié)調(diào)，以防止對公益保護不足或者對私益過度規(guī)制。這在一定程度上反映出以利益為核心的環(huán)境法的發(fā)展狀態(tài)。這些都表明，這種公私利益交織的法律關(guān)系調(diào)整，必須依靠公法與私法交融的綜合性法律，而非寄托于單一的公法或私法部門，必須為公私利益的疊加狀態(tài)設(shè)計體系化的生態(tài)環(huán)境責任和治理技術(shù)。但是，生態(tài)環(huán)境法律責任是傳統(tǒng)法律責任的簡單組合還是具有獨立法律屬性和地位的責任模塊，尚未在理論上得到澄清。

三、公私融合秩序法典化表達的三重挑戰(zhàn)

關(guān)于生態(tài)環(huán)境法典中公私融合秩序的建制，或可將相關(guān)共識概括為：一是法典在強化公法秩序的同時要在體系上對自治、任意性規(guī)范保持一定的開放；二是由此形成的公私融合秩序必須具有高度的體系性和科學性。這與《民法典》引入綠色原則來發(fā)揮生態(tài)環(huán)境保護的公法功能十分相似，均是從功能法的角度拓展法規(guī)范的類型與解釋方向。(20)相關(guān)論證，參見呂忠梅課題組：《“綠色原則”在民法典中的貫徹論綱》，載《中國法學》2018年第1期；鞏固：《民法典物權(quán)編“綠色化”構(gòu)想》，載《法律科學》2018年第6期；劉長興：《論“綠色原則”在民法典合同編的實現(xiàn)》，載《法律科學》2018年第6期；劉超：《論“綠色原則”在民法典侵權(quán)責任編的制度展開》，載《法律科學》2018年第6期；劉長興：《環(huán)境權(quán)保護的人格權(quán)法進路——兼論綠色原則在民法典人格權(quán)編的體現(xiàn)》，載《法學評論》2019年第3期；吳宇：《生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)功能的物權(quán)客體屬性及實現(xiàn)路徑》，載《南京工業(yè)大學學報(社會科學版)》2021年第3期。要在法典編纂時將這兩項共識予以轉(zhuǎn)化，就不得不正視它所面臨的多重挑戰(zhàn)。

(一)定位上的挑戰(zhàn)

生態(tài)環(huán)境法典編纂有其獨特的專業(yè)意義、形式意義和法理意義。概括來看，法典之編纂不僅是要形成生態(tài)環(huán)境保護的規(guī)范體系，更是為了達成特定的法律秩序以及維持社會結(jié)構(gòu)穩(wěn)定的決定形式。也就是說，編纂生態(tài)環(huán)境法典之目的，除了規(guī)制不法行為、排除環(huán)境爭議之外，更重要的是通過法律結(jié)構(gòu)的設(shè)計來塑造社會結(jié)構(gòu)。正是因為生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域內(nèi)含著復雜的、公私混合的規(guī)范樣態(tài)、治理形態(tài)、利益關(guān)系和責任內(nèi)容，我們才必須把公私融合秩序視為法典編纂的重要參照系之一，來全面把握這一法律結(jié)構(gòu)與社會結(jié)構(gòu)之間的交替演化規(guī)律，否則將難以回應(yīng)生態(tài)文明法治的功能期待。

生態(tài)環(huán)境法典應(yīng)如何定位公私融合秩序？對這個問題的回答，首先要從功能論的視角分析公私融合秩序?qū)ι鷳B(tài)環(huán)境法治的重要意義。改革開放以來，生態(tài)環(huán)境法治發(fā)展的一條基本經(jīng)驗，就是從行為管控和利益保護出發(fā)推進制度建設(shè)。但是，由此形成的環(huán)境法體系是否能真正實現(xiàn)環(huán)境正義目標，值得反思。黨的十八大以來，隨著生態(tài)文明建設(shè)的不斷深入，環(huán)境法體系化的重心在與相關(guān)法律部門的互動中發(fā)生位移，其功能也隨之拓展。其一，從純粹的利益保護轉(zhuǎn)向?qū)Ω骶S度行動的法律調(diào)控。環(huán)境利益的類型和內(nèi)容不僅可能是由法律直接規(guī)定，還可能是由行政機關(guān)、相對人、利害關(guān)系人和一般社會公眾經(jīng)過民主程序來界定；生態(tài)環(huán)境治理參與的主體和方式更加多元化。行政機關(guān)的公法行為也隨之更具多樣性和靈活性。其二，從注重對脫法行為的約束轉(zhuǎn)向注重生態(tài)環(huán)境守法激勵。強制性規(guī)范的低效能和尋租風險屢受詬病，因此將法律中強制性標準與污染者的經(jīng)濟利益或公眾的環(huán)境利益相結(jié)合激發(fā)守法的內(nèi)生動力，可以更有效地落實企業(yè)治理主體責任。這一轉(zhuǎn)變的重要意義在于，生態(tài)環(huán)境保護不僅表現(xiàn)為政府的依法行政、落腳于通過法律的消極保護，它還具有“積極的社會行動邏輯”和“社會粘合功能”，在治理體系中具有強大的“建構(gòu)性”。(21)李娜：《守法社會的建設(shè)：內(nèi)涵、機理與路徑探討》，載《法學家》2018年第5期。其三，從純粹的法律適用轉(zhuǎn)變?yōu)槊嫦蛑贫壬嫌蔚臎Q策。環(huán)境司法和執(zhí)法是保護環(huán)境利益、救濟生態(tài)環(huán)境損害的常規(guī)機制，但是與以風險為依據(jù)、以問題為導向的公共決策行為相比，其功能常常受限于合法性的要求，無法匹配公共決策在有效性和寬譜化方面的優(yōu)勢。并且，注重環(huán)境公共決策也意味著，政府在治理體系中的角色從消極管理者轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極的創(chuàng)造者。在此過程中，公主體與私主體、公法規(guī)則與私人規(guī)則、公共意志和私人意志、公益與私益相互碰撞、相互妥協(xié)、相互補充，合理塑造出更具積極屬性的治理樣態(tài)。其四，從單維的政府監(jiān)管轉(zhuǎn)向外部監(jiān)管與自我規(guī)制相結(jié)合。政府監(jiān)管的邏輯在于構(gòu)建外部權(quán)威性約束，而現(xiàn)代環(huán)境治理愈發(fā)強調(diào)合作治理、自我規(guī)制等合作性要求以及正式規(guī)則與非正式規(guī)則的相互補充。(22)參見杜輝：《環(huán)境公共治理與環(huán)境法的更新》，中國社會科學出版社2018年版，第198-204頁。

以上變遷充分表明，環(huán)境法的功能正在從以公法、私法分立為特征的利益保護科學、行為規(guī)制科學向更宏觀的、以公私融合秩序為中軸的調(diào)控科學轉(zhuǎn)變。作為一種調(diào)控科學，它包含了管制、給付、指導、促進等全方位的措施，調(diào)整著“分歧的與相近的、相互競爭并相互沖突的利益”。(23)同前注，[德]施密特·阿斯曼書，第158-159頁。正如有學者指出，“創(chuàng)設(shè)環(huán)境法典的動機在于改善公共服務(wù)的效率，節(jié)約保護環(huán)境的成本，提升裁判思維效率，協(xié)調(diào)公共行動”。(24)陳金釗：《法典化語用及其意義》，載《政治與法律》2021年第11期。由此可見，作為調(diào)控科學的法，正在不斷適應(yīng)社會變遷，不斷推動憲法要求、事情的本質(zhì)與事理、人的理性、社會制度等向可變的、開放的實定法轉(zhuǎn)變，完成了“法的實證化”過程，并最終成為社會改革的工具。(25)參見[德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2013年版，第272、278頁；[德]尼克拉斯·盧曼：《法社會學》，賓凱、趙春燕譯，上海世紀出版集團2013年版，第234-246頁。也正是因為這樣，編纂生態(tài)環(huán)境法典才需要關(guān)注組織的多元性、規(guī)范的多級性、法律關(guān)系的多樣性、合法性標準的多階性，重視公法與私法在實現(xiàn)此動機方面的互補功能。但同時也應(yīng)當看到，它也為環(huán)境法的體系化提出了重大挑戰(zhàn)，也即是規(guī)則的雜亂、適用的隨意、程序的延宕、權(quán)力邊界的模糊、利益平衡的變動不居等等。如果無法恰當?shù)靥幚磉@種轉(zhuǎn)變并消除其伴生風險，就無法在生態(tài)環(huán)境法典中精準定位公私融合秩序并予以體系化地表達。

(二)技術(shù)上的挑戰(zhàn)

法典化的前提是協(xié)調(diào)化。生態(tài)環(huán)境典的編纂之所以對立法者構(gòu)成挑戰(zhàn)，主要是因為它的法源廣泛、體系龐雜，體系化程度不足，缺少立法技術(shù)上的高度形式理性。這與《民法典》中綠色原則的確立并體系化地滲入各編形成鮮明對比?！睹穹ǖ洹吠ㄟ^納入公法要求、擴大生態(tài)環(huán)境侵權(quán)的救濟范圍、拓展生態(tài)環(huán)境責任承擔方式等方法回應(yīng)了生態(tài)環(huán)境保護的功能需求，充分彰顯出“私法實質(zhì)化”的實質(zhì)正義目標，(26)參見[德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史——以德意志的發(fā)展為觀察重點》(下)，陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯(lián)書店2006年版，第588頁。但這并未從根本上改變法典的規(guī)范屬性和結(jié)構(gòu)。正如有學者指出，綠色原則作為“補充公法的私法原則”，是“兼具強制與倡導雙重面向的限制性”以及司法裁判功能的概括條款。(27)參見鞏固：《民法典綠色原則的法理辯護與內(nèi)容解析》，載《政治與法律》2021年第8期。在民事司法實踐中，已逐漸顯現(xiàn)出“漏洞填補”“價值宣示”“規(guī)范解釋”“規(guī)范選擇”等不同的適用路徑。(28)參見竺效：《論綠色原則的規(guī)范解釋司法適用》，載《中國法學》2021年第4期。

長期以來，我國以公法為中心圍繞環(huán)境污染防治、生態(tài)保護與修復、自然資源保護與利用、綠色低碳發(fā)展各領(lǐng)域構(gòu)建了多維度、立體化的多層多元法律規(guī)范體系。環(huán)境法體系化工作逐漸從以污染防治、資源保護與開發(fā)為重心轉(zhuǎn)向以“環(huán)境—資源—生態(tài)”整體性治理為主線，形成了“大環(huán)保”的治理理念和體制機制格局。事實上，環(huán)境法調(diào)整范圍的擴展進一步強化了這一體系的碎片化程度。但即便如此，這些法規(guī)范在不同時期都共享著統(tǒng)一的價值判斷和一貫的政策立場。如果沒有一種將紛繁復雜的規(guī)范統(tǒng)合為一個體系的范式或方法，環(huán)境法體系化工作將難以為繼。生態(tài)環(huán)境法典作為環(huán)境法規(guī)范最高位、最濃縮、最精湛的體系化表達，它需要運用特定的編碼規(guī)則和立法技術(shù)對相關(guān)的原則條款、行為準則、管理規(guī)范、裁判依據(jù)做出合理安排。

具體來說，公私融合秩序的法典表達需要借助于特定編碼規(guī)則處理以下核心難題：其一，在總體思路上，如何完成公私融合秩序的清晰化、體系化、效率化工作，使環(huán)境法體系具有自我更新的能力和更高的解釋能力，提升其整序性、開放性和包容性；其二，如何通過風險理念重塑公私法律秩序，并經(jīng)由此發(fā)展環(huán)境公益的保護法則和分配法則，建立統(tǒng)一的、跨領(lǐng)域的規(guī)范架構(gòu)，最終實現(xiàn)排除環(huán)境損害、預(yù)防環(huán)境危害和其他環(huán)境風險、重新恢復自然生態(tài)功能的制度目標；其三，如何證成、定位生態(tài)環(huán)境責任的獨立性；其四，在具體制度方面，如何將非正式法律工具以及相應(yīng)的公私融合治理理念整合到現(xiàn)有環(huán)境法秩序中，逐漸提升環(huán)境法的治理功能，如何協(xié)調(diào)公法和私法機制的沖突，如何平衡多元價值觀以及表達特定階段的治理要求，如何表達政府、市場和社會不同治理機制，如何為環(huán)境執(zhí)法和環(huán)境司法的規(guī)則填補預(yù)留空間，等等。這些疑問都需要轉(zhuǎn)化為原則與理念、權(quán)利與義務(wù)、組織與職能、工具與程序、行為和責任等內(nèi)容，并配置以特定的制度和保障機制。

(三)結(jié)構(gòu)上的挑戰(zhàn)

法律體系“是相互聯(lián)系的法律之間的錯綜復雜的網(wǎng)絡(luò)”。(29)[英]約瑟夫·拉茲：《法律體系的概念》，吳玉章譯，商務(wù)印書館2018年版，第229頁。生態(tài)環(huán)境法典是一部創(chuàng)設(shè)新型環(huán)境權(quán)利體系、優(yōu)化環(huán)境權(quán)力配置的整全性體系，也是一部彰顯共建共治共享、保障環(huán)境正義的融合性體系，還是一部捍衛(wèi)私權(quán)、促進公益的實用性體系。這種定位之所以備受重視，是因為它對生態(tài)環(huán)境法典的規(guī)范結(jié)構(gòu)采取一種開放的立場，有利于把生態(tài)環(huán)境治理的新要素及時高效地納入到規(guī)范建制的考量范圍之內(nèi)，增強生態(tài)環(huán)境法典實施的彈性。更重要的是，在適度法典化的前提下，它能夠為生態(tài)環(huán)境關(guān)聯(lián)立法和規(guī)范解釋提供方法。

中國環(huán)境法體系的制度演化路徑表明，環(huán)境法最初是作為管制法而興起的，環(huán)境保護的私法規(guī)范是因為放松管制而產(chǎn)生或者作為特別民法規(guī)范生成的。這些公法規(guī)范與私法規(guī)范看似缺乏關(guān)聯(lián)、彼此獨立，但其實并非是隨意交錯、雜亂無章的，相反，它們都指向共同環(huán)境保護目標。這種功能的一致性對于理解公私融合秩序具有深刻意義，正是我們認識、界定和重組公私秩序的根本準則。遺憾的是，理論研究多側(cè)重于描繪環(huán)境法體系中體現(xiàn)公法或私法特征的相關(guān)強制性規(guī)范、義務(wù)性規(guī)范、命令性規(guī)范、禁止性規(guī)范、授權(quán)性規(guī)范、指導性規(guī)范等具體內(nèi)容，(30)相關(guān)研究，參見張寶：《規(guī)制內(nèi)涵變遷與現(xiàn)代環(huán)境法的演進》，載《中國人口·資源與環(huán)境》2020年第12期；徐以祥：《〈民法典〉中生態(tài)環(huán)境損害責任的規(guī)范解釋》，載《法學評論》2021年第2期；柯堅、付杰思：《環(huán)境法法典化背景下個人主體的實然與應(yīng)然》，載《河南師范大學學報(哲學社會科學版)》2022年第2期。對公私融合秩序的規(guī)范結(jié)構(gòu)卻著墨甚少。在缺乏示范法典的場景下，如果不能從結(jié)構(gòu)維度澄清公私融合秩序的層次和形態(tài)，那么就很難為法典編纂提供清晰的方法指引。

法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)是體系化工作的邏輯基礎(chǔ)，其核心功能在于指明相關(guān)法規(guī)范的體系性關(guān)聯(lián)。因此，要在生態(tài)環(huán)境法典中將公私融合秩序予以恰當表達，還需要深入到體系和要素這兩個緊密相關(guān)的模塊之中，來精準識別環(huán)境法體系的應(yīng)然結(jié)構(gòu)。在體系維度上，現(xiàn)代環(huán)境法呈現(xiàn)出外部不同部門法分立與內(nèi)部公私法合力的雙層構(gòu)造：一是在憲法、行政法、刑法、民法等關(guān)聯(lián)部門法中確立了服務(wù)于生態(tài)環(huán)境保護的公法或私法規(guī)范：二是在環(huán)境法內(nèi)部引入了公私兩個維度的視角和方法。這一立法結(jié)構(gòu)回應(yīng)了現(xiàn)代環(huán)境治理的復雜性和公私融合趨勢，“法律結(jié)構(gòu)與社會結(jié)構(gòu)由此實現(xiàn)了結(jié)構(gòu)耦合”。(31)參見宋亞輝：《社會基礎(chǔ)變遷與部門法分立格局的現(xiàn)代發(fā)展》，載《法學家》2021年第1期。在要素維度上，生態(tài)環(huán)境法典作為一種簡約化的規(guī)范體系，應(yīng)當含攝關(guān)于公私融合秩序的概念體系、價值體系、原則體系、責任體系等多元子系統(tǒng)。并且，要突破公法與私法二分框架在回應(yīng)生態(tài)環(huán)境法治多元理性法則方面的局限，這些要素之間應(yīng)達成結(jié)構(gòu)上的融貫性，即“各個部分之間結(jié)構(gòu)上的支持與證立關(guān)系”。(32)雷磊：《法律體系、法律方法與法治》，中國政法大學出版社2016年版，第103頁。比較觀察目前的理論研究和立法思路，可以發(fā)現(xiàn)，我們已經(jīng)通過總則、污染控制、自然生態(tài)保護、綠色低碳發(fā)展和生態(tài)環(huán)境責任分領(lǐng)域規(guī)范的方式集成了生態(tài)環(huán)境法典的一般規(guī)范模式，完成了法典結(jié)構(gòu)在體系維度的工作，尚未能圍繞要素充分開展制度設(shè)計。

綜上所述，生態(tài)環(huán)境法典編纂為環(huán)境法體系化提出了更高的要求。但是，如何在編纂過程中處理公私融合秩序，對其予以恰當定位，獲取解決法典化核心難題的技術(shù)方法，精準識別其規(guī)范結(jié)構(gòu)，環(huán)境法學界的理論儲備尚顯不足。這些挑戰(zhàn)如果不能得以系統(tǒng)回應(yīng)，生態(tài)環(huán)境法典編纂的成效將大打折扣。

四、公私融合秩序法典化表達的編碼規(guī)則

在生態(tài)環(huán)境法典中安排公私融合秩序需要分步梯次展開：第一步是要澄清該秩序的類型和規(guī)范設(shè)計的焦點；第二步則是要結(jié)合法典的結(jié)構(gòu)提煉體系化的編碼規(guī)則，以回應(yīng)公私融合秩序的生成邏輯、制度經(jīng)驗以及多重挑戰(zhàn)。鑒于第一步涉及的問題，筆者已有相關(guān)論述，(33)同前注①，杜輝文。在此僅圍繞規(guī)范、技術(shù)和結(jié)構(gòu)三個維度提出法典化表達的方法論。

(一)規(guī)范的編碼：改造原則并在各編創(chuàng)造性地轉(zhuǎn)化

作為生態(tài)環(huán)境法治現(xiàn)代化的基本規(guī)律之一，公私融合秩序關(guān)涉決策參與、行為約束、參與激勵、利益救濟、責任監(jiān)督等全鏈條、全方面的制度設(shè)計或銜接，該秩序的法典化表達首先需要將公私融合理念充分融入法典的總則與各分編之中。

一方面，在總則編中明確合作共治的基本原則?，F(xiàn)行立法大都是以公眾參與原則為基礎(chǔ)構(gòu)建生態(tài)環(huán)境保護的公私合作格局，但公眾參與的核心邏輯是借助于相對人、利益相關(guān)人或?qū)＜业某绦蛐越槿雭泶龠M行政行為、規(guī)則或決策的科學性、可行性，是從限權(quán)理念出發(fā)的依法行政保障機制，它無法完整表達公私融合的法秩序和法原理。為了落實《憲法》第2條關(guān)于“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)”的基本原則，近年來黨和國家從全面深化改革的高度明確提出了“社會治理”“發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用”等體制改革要求，這正是要將政府監(jiān)管與社會治理、市場治理相結(jié)合，構(gòu)建以協(xié)作為支點、以良性互動為目標的共治格局。(34)同前注，杜輝文。在生態(tài)環(huán)境治理實踐中，環(huán)境公益訴訟、生態(tài)保護補償、排污交易、第三方治理、碳匯、基層自治、自我規(guī)制等相關(guān)改革探索，也正在逐步展開并形成了有效的制度經(jīng)驗。因此，不管是自上而下的改革頂層設(shè)計還是自下而上的制度實驗，都在形成不同于政府權(quán)力的新型權(quán)力形態(tài)，塑造合作共治的結(jié)構(gòu)框架。這些權(quán)力部分源于改革授權(quán)，部分源于法律法規(guī)的規(guī)定，部分源于政府的委托或雙方的合意，多元化的權(quán)力根基在一定程度上挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)法秩序下治理主體和治理責任的定位，考驗主體間的治理關(guān)系和權(quán)力(利)運行過程。因此，只有從法典基本原則的高度對公私融合理念予以確認，才能使法律法規(guī)的規(guī)定和改革方案的授權(quán)在法治框架下拓展適用，也才能使公私融合秩序下的合作治理“真正具備理論預(yù)設(shè)的公共性、適應(yīng)性、效能性、法治性、回應(yīng)性、公平性等特征”。(35)參見沈巋：《行政法變遷與政府重塑、治理轉(zhuǎn)型——以四十年改革開放為背景》，載《中國法律評論》2018年第5期。

另一方面，在各分編將合作共治原則予以創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，塑造分領(lǐng)域的公私融合體制機制。各分編承擔著不同的制度功能，編纂的規(guī)范焦點和技術(shù)進路各有取舍，因此公私融合秩序的表達也應(yīng)有所區(qū)分和側(cè)重。

在污染控制編方面，該編的編纂邏輯是集成、優(yōu)化管制性規(guī)范和制裁性規(guī)范，由此，公私融合秩序的表達須著重處理以下三個核心焦點：其一，在“一般規(guī)定”部分設(shè)置公私合作的體制條款和各類主體的法定職責、一般性義務(wù)；其二，充分發(fā)掘彰顯被規(guī)制者或者利益相關(guān)者能動性的新型制度，如信息規(guī)制、契約式規(guī)制、指導性規(guī)制、自我規(guī)制、協(xié)商性規(guī)制等，形成“兼具公益性、自愿性和私益性的規(guī)范共同體”；(36)參見杜輝：《論環(huán)境私主體治理的法治進路與制度建構(gòu)》，載《華東政法大學學報》2016年第2期。其三，在《民法典》成為環(huán)境執(zhí)法的法律依據(jù)前提下，(37)同前注⑧，孟鴻志文?？梢栽O(shè)置民法中綠色條款與環(huán)境法中的管制性規(guī)范相互轉(zhuǎn)化的銜接條款，統(tǒng)一規(guī)則應(yīng)用，創(chuàng)新執(zhí)法新機制，有效化解管制對象之私益與污染控制之公益的沖突。

在自然生態(tài)保護編方面，該編的編纂邏輯是形成自然生態(tài)與自然資源一體式治理的保護性規(guī)范，以產(chǎn)權(quán)效能和綜合管理為支點實現(xiàn)利益共享、公私共治。這一規(guī)范領(lǐng)域范圍廣、利益復雜、改革力度大，涉及到自然資源開發(fā)與保護、生態(tài)產(chǎn)品價值化、生態(tài)修復、生物安全、區(qū)域流域治理、特殊生態(tài)系統(tǒng)保護等重大疑難問題，是更為典型的公私融合領(lǐng)域。尤其是，自然資源的生態(tài)公益性和資產(chǎn)價值性為該編設(shè)定了保護、分配、共享的基調(diào)。由此，該編的公私融合秩序表達需立足于以下幾個焦點：一是，基于國家總體安全觀對生態(tài)安全的戰(zhàn)略性要求，以生態(tài)保護紅線、環(huán)境質(zhì)量底線、資源利用上線為基礎(chǔ)設(shè)計生態(tài)公益的保護性規(guī)范，“把生態(tài)環(huán)境風險納入常態(tài)化管理，系統(tǒng)構(gòu)建全過程、多層級生態(tài)環(huán)境風險防范體系”，(38)《習近平談治國理政》第3卷，外文出版社2020年版，第370頁。細化設(shè)置生態(tài)保護補償規(guī)范，充分體現(xiàn)生態(tài)價值，從生態(tài)安全體制和戰(zhàn)略意義上推進公私融合秩序的形成；二是，基于自然生態(tài)領(lǐng)域資源利益的公私疊加特征，以產(chǎn)權(quán)規(guī)則和市場機制為基礎(chǔ)設(shè)計以利益共享、責任共擔為內(nèi)容的確認性規(guī)范、激勵性條款、特許性制度和交易性規(guī)則，充分彰顯自然資源所有權(quán)人和使用權(quán)人的權(quán)屬和利益分配原理。

在綠色低碳發(fā)展編方面，《長江保護法》《固體廢物污染環(huán)境防治法》《鄉(xiāng)村振興促進法》《反食品浪費法》等新近立法均將綠色低碳作為立法重點，它們與《環(huán)境保護法》《清潔生產(chǎn)法》《循環(huán)經(jīng)濟促進法》《煤炭法》《電力法》《節(jié)約能源法》《可再生能源法》共同構(gòu)成了綠色低碳發(fā)展的頂層制度設(shè)計。該編作為調(diào)整生產(chǎn)生活方式、促進經(jīng)濟社會發(fā)展全面綠色轉(zhuǎn)型的規(guī)范叢集，其編纂邏輯是激發(fā)社會多元主體在節(jié)約集約、高效利用方面的內(nèi)在動力，因此促進性與強制性相結(jié)合的體制機制應(yīng)是公私融合秩序表達的焦點。具體來說，一是要析出雙碳目標、循環(huán)經(jīng)濟、綠色金融、綠色建筑、環(huán)境產(chǎn)業(yè)、固廢治理、用水用能、綠色社區(qū)營造等方面的公私法機制；二是要從激活私主體能動性的角度出發(fā)，通過改造準入許可制度、免除回收與清除保障義務(wù)、鼓勵設(shè)置跨企業(yè)的環(huán)境保護組織、采用自負義務(wù)協(xié)定等策略，構(gòu)建以“產(chǎn)品事業(yè)者+第三方盈利組織”為中心、以“監(jiān)管+促進”為中軸的公私融合治理鏈條。(39)同前注，杜輝文；王鳳等：《碳中和目標下的政府制度創(chuàng)新》，載《南京工業(yè)大學學報(社會科學版)》2021年第6期。

在生態(tài)環(huán)境責任編方面，現(xiàn)行法已經(jīng)分別從民法、環(huán)境法、刑法搭建了生態(tài)環(huán)境責任體系以及相應(yīng)的公益、私益救濟機制。該編的編纂邏輯是在此基礎(chǔ)上集成、優(yōu)化、澄清那些發(fā)揮或禁止或制裁或救濟的裁判性規(guī)范。但誠如前述，生態(tài)環(huán)境責任是否具有獨立性尚未在理論上得以證立。這意味著，我們首先應(yīng)進一步提煉環(huán)境行政責任、環(huán)境民事責任和環(huán)境刑事責任的法理，從各自內(nèi)部出發(fā)尋找共性、凝練概念、劃分類型、提取公因式。其次是從關(guān)系視角出發(fā)，探索不同規(guī)范體系內(nèi)環(huán)境公益和環(huán)境私益救濟的多元化機制，厘清相互間的制度連接點，即銜接性條款；最后是對我國環(huán)境司法專門化的實踐經(jīng)驗予以理論抽象和規(guī)范設(shè)計，結(jié)合前兩者搭建一體多元的環(huán)境糾紛解決機制。(40)比如，有學者建議通過“建立社會性私權(quán)制度”“規(guī)定生態(tài)修復、污染治理、生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)让袷仑熑纬袚奶厥夥绞健薄盀閷ｉT環(huán)境損害請求權(quán)提供程序性制度安排”來處理公益、私益疊加和責任承擔問題。同前注②，呂忠梅文。

(二)技術(shù)的編碼：明確規(guī)范的優(yōu)先級與利益的權(quán)衡基準

生態(tài)環(huán)境法典要成為促進國家環(huán)境治理體系和治理能力現(xiàn)代化的綜合法，除了要在理念上達成融貫性之目標，將公私融合秩序置于法典編纂的“高級法”背景之外，還需要特定的編纂技術(shù)來支撐?？傮w來講，在選擇適度法典化編纂路徑的前提下，生態(tài)環(huán)境法典應(yīng)當聚焦于公私融合秩序的原則性、結(jié)構(gòu)性、核心性的面向，將細節(jié)問題交由單行法或者其他行政法律文件解決。這意味著，法典編纂須遵循克制的立場，恪守環(huán)境法的獨立品格，不能過度介入民法、行政法和刑法領(lǐng)域。如果生態(tài)環(huán)境法典忽視公私融合秩序，嘗試超越公法與私法的互補關(guān)系，尋求包含所有規(guī)范的超級法典，那么，將會不堪重負并且與當下法律秩序嚴重不符。

具體來講，在法典體系內(nèi)部，有兩類技術(shù)方法值得關(guān)注。一是確立公法與私法在評價上的關(guān)聯(lián)性，即不同類型規(guī)則的優(yōu)先級。毫無疑問，生態(tài)環(huán)境法典是以公法為底層架構(gòu)的規(guī)范體系，是以整體主義方法論為主導的體系，強調(diào)公法主體、公權(quán)力、公法規(guī)范、公共利益、政府治理、公共責任等核心范疇。其中，公法規(guī)范通過干預(yù)禁止、保護命令、提供法律解釋基準、提供目標性規(guī)范和承諾提供制度保障等方式作用于私法，這意味著公法規(guī)范在一般意義上相對于私法規(guī)范具有優(yōu)先性，私法規(guī)范或作為公法規(guī)范未涉足部分之補充，或作為實現(xiàn)公法規(guī)范之具體方式，總是居于后位。比如，在生態(tài)環(huán)境侵權(quán)規(guī)范中設(shè)置懲罰性賠償制度，就是要以“私法救濟+管制政策”的復合方法來補強公法。再比如，在相鄰環(huán)境侵害中通過公法標準明確容忍義務(wù)及其限度，也是為了更好地與生態(tài)環(huán)境侵權(quán)相銜接，給法官在裁量過程中靈活調(diào)整兩種救濟機制之關(guān)系留足空間。但是，如果缺少私法規(guī)范，生態(tài)環(huán)境法典將是不完整的，法典的實施效能也將大大降低。甚至，在非強制性領(lǐng)域中，可以優(yōu)先發(fā)掘現(xiàn)有私法體系中可資利用的調(diào)整機制，并利用公法作為解釋基準或目標規(guī)范予以評價。

二是塑造公益與私益的權(quán)衡基準。生態(tài)環(huán)境保護領(lǐng)域的利益疊加狀態(tài)決定了兩者之間并非彼此拒斥、相互消減的關(guān)系，相反，是要實現(xiàn)同向增進、利益共享。在設(shè)計或者解釋具體問題領(lǐng)域的規(guī)則時，兩者需要符合一個權(quán)衡法則：避免一切向公共利益逃逸的陷阱。在立法論層面，綜合應(yīng)用抽象性規(guī)范和決疑式規(guī)范對相關(guān)利益做類型化處理，不僅要將生態(tài)環(huán)境相關(guān)的利益在法典中直接地、獨立地表達出來，還要為對應(yīng)的利益主體或組織設(shè)定結(jié)構(gòu)化的權(quán)限規(guī)范。如此一來，所謂參與的通道、合作的條件、訴訟的資格方能得以建立。這種技術(shù)方法既滿足法典簡明化、體系化的要求，也能回應(yīng)法典開放性、安定性的效用。在解釋論層面，要對法典中關(guān)涉利益的條款做動態(tài)化、情景式的解釋，引入開放性的價值體系作為評價基礎(chǔ)，在不同的適用領(lǐng)域靈活地進行公益與私益的比較。與之相關(guān)，利益界定是采取相應(yīng)法律措施的前提，因此要在需要闡明和決定利益的場景中設(shè)置討論、決策和監(jiān)督機制，配置說明理由的法定義務(wù)，使利益的界定組織化、程序化。如果這一權(quán)衡法則能在法典編纂和法典解釋時充分展開，則有助于增強權(quán)衡多元復雜利益的彈性程度。

(三)結(jié)構(gòu)的編碼：創(chuàng)設(shè)新型法律模式

如果說理念的融貫是為了開掘生態(tài)環(huán)境法典編纂中的高級法基礎(chǔ)，技術(shù)的編碼是為了消除公法與私法間的顯在沖突，把私法的自治功能與公法的干預(yù)規(guī)劃功能結(jié)合起來形成互補關(guān)系，那么結(jié)構(gòu)的融貫則是兩者合力產(chǎn)出的新型法律模式。此種制度化結(jié)構(gòu)形態(tài)涵括體系的融貫和要素的融貫，其存續(xù)取決于公法有序化機制與私法有序化機制的動態(tài)平衡。此一新型法律模式即是我們在法典中定位公私融合秩序的著力點。

在體系的維度，要在法典內(nèi)的公私融合秩序與法典內(nèi)的其他規(guī)范之間，法典與憲法、民法、刑法、行政法等法律部門之間，建立起論證性對話關(guān)系，彼此證立、相互援助。對此，一是，可以在法典中根據(jù)各問題領(lǐng)域的實際需要，設(shè)置一系列授權(quán)性規(guī)范來助力公法規(guī)范與私法規(guī)范的接軌。二是，由于生態(tài)環(huán)境法典和《民法典》等相關(guān)法律部門都承載著多元化的國家目標，法典編纂和實施必須綜合考量這些規(guī)范體系，并給出恰當?shù)卦u價和判斷，所以，編纂生態(tài)環(huán)境法典時應(yīng)注意，塑造公私融合秩序的目的是改善法典與其他法律部門的結(jié)構(gòu)性銜接方式，擴大環(huán)境法規(guī)范叢集的范圍，形成覆蓋范圍更廣、彼此驗證的法秩序。對此，可以在法典中設(shè)置能夠制約私法條款的限定性規(guī)范或者獨立的“特別民事規(guī)范”，(41)同前注②，呂忠梅文。以填補民法為環(huán)境法留下的制度空間。

在要素的維度，公私融合秩序的出現(xiàn)，給傳統(tǒng)環(huán)境法的概念體系、價值體系、原則體系、責任體系帶來了深刻變革，在拓展環(huán)境法功能的同時也使這些要素更加復雜化。概念體系上，編纂相較于匯編而言，尤應(yīng)以高度抽象的概念來彰顯法典編纂的理性化和體系化水平。因此，首先要通過擬制方式對公私融合秩序做概念化處理。這樣既可以為公私融合秩序的規(guī)范表達提供前提，也可以服務(wù)于法典實施中的解釋工作。價值體系上，任何法典都會內(nèi)置特定的價值體系，來指引對法典規(guī)范的理解和選擇。當在生態(tài)環(huán)境法典中以高度抽象的規(guī)范來表達公私融合秩序時，也就意味著該秩序與社會事實、社會關(guān)系、具體問題領(lǐng)域拉開了距離，從而就會造成適用上的困難。為此，針對生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域公益與私益的復雜關(guān)系，應(yīng)以和諧為關(guān)鍵詞系統(tǒng)地建構(gòu)公私融合秩序的價值體系，明確此價值在法典中的位序，并將其與傳統(tǒng)意義上的公法價值、私法價值建立起評價上的關(guān)聯(lián)。原則體系方面，筆者已在前文系統(tǒng)闡釋，在此不贅。責任體系上，作為串聯(lián)保護性義務(wù)、行為模式和行為主體的核心范疇，生態(tài)環(huán)境法律責任的范圍寬泛且交互關(guān)聯(lián)，對應(yīng)著公法和私法兩類解決模式。在公私融合秩序下，公權(quán)對生態(tài)環(huán)境保護所負的責任是第一性的，由強及弱可以梯次分解為履行責任、監(jiān)督責任、促進責任、組織責任、補充責任、擔保責任等，而對于私主體而言，必須以法律規(guī)定或者協(xié)議意定為公私責任分配的前提條件。對此，一是要在各分別的具體領(lǐng)域確立公私責任分配的一般規(guī)定和特殊規(guī)范；二是將現(xiàn)行法律秩序內(nèi)部不同類型生態(tài)環(huán)境責任及其救濟機制類型化，在相應(yīng)編中予以固定；三是結(jié)合公私融合秩序的典型特征，依據(jù)消極保護、積極保護和創(chuàng)造性保護的微觀結(jié)構(gòu)，建立專門化的生態(tài)環(huán)境責任機制。