周密 王常春

在自身利益受到政府過錯(cuò)或有意行為的侵害時(shí)，企業(yè)往往面臨較大的維權(quán)成本。一般而言，當(dāng)企業(yè)對他國政府行為存疑時(shí)，可以選擇三個(gè)渠道中的一個(gè)或多個(gè)解決之道：一是在該國政府行政框架下，通過行政復(fù)議渠道；二是通過該國的司法渠道；三是通過政府加入的國際公約（如投資爭端國際中心，ICSID）。

作為來自發(fā)展中經(jīng)濟(jì)體的中國企業(yè)，在開展對美投資或?qū)γ肋M(jìn)出口時(shí)，往往較為弱勢。近年來，越來越多的中國企業(yè)積極尋求開展對美經(jīng)貿(mào)合作，同時(shí)也更多受到美國政府行政行為的更大影響。在面臨美國政府的損害時(shí)，一些中國企業(yè)選擇積極尋求利用美國的司法渠道，以法律訴訟的方式爭取改變美國政府的行為并保護(hù)自身利益。

但打官司從來不是簡單的。中國公司在針對美國政府行政行為采取法律訴訟方式時(shí)，基本的依據(jù)變得更為明確，即美國的國內(nèi)法律。中國公司需要證明，美國政府的行政行為違反了美國的法律或超出了其授權(quán)范圍。

按照美國憲法規(guī)定，國會(huì)有權(quán)規(guī)范州際和國際貿(mào)易，并通過立法將部分行政權(quán)授權(quán)給行政機(jī)構(gòu)，而白宮往往以總統(tǒng)行政令的方式對貿(mào)易和投資活動(dòng)施加干預(yù)。

美國的貿(mào)易法律體系龐雜，《1916年反傾銷法》《1930年關(guān)稅法》《1988年綜合貿(mào)易與競爭法》《2002年貿(mào)易法》等內(nèi)容豐富，從不同角度針對相應(yīng)時(shí)代的特點(diǎn)做出法律規(guī)定。2018年以來，特朗普政府正是利用《1962貿(mào)易擴(kuò)展法》的第232條，以影響國家安全為由對進(jìn)口鋼鋁產(chǎn)品加征關(guān)稅，更針對中國，通過《1974年貿(mào)易法》第301條加征關(guān)稅，引起了規(guī)模和影響空前的中美經(jīng)貿(mào)摩擦。

中國企業(yè)在利益受到損害時(shí)，能否找到正確且合適的美國法律依據(jù)，尋找恰當(dāng)?shù)姆绞桨l(fā)起訴訟，是能否贏得訴訟的重要條件。例如，在應(yīng)對特朗普301關(guān)稅時(shí)，3700余家美國進(jìn)口商向美國國際貿(mào)易法庭提出訴訟，供應(yīng)鏈下游伙伴的集體行動(dòng)有助于減少美國政府政策對中國企業(yè)的損害。

近年來針對美國政府的訴訟案中，有3個(gè)案例值得關(guān)注，發(fā)起的中國企業(yè)分別是三一、華為和TikTok。

傳統(tǒng)制造業(yè)是中美雙方通過投資合作獲得各自優(yōu)勢的重要領(lǐng)域，中國企業(yè)具備生產(chǎn)制造優(yōu)勢，希望增強(qiáng)產(chǎn)業(yè)鏈上游研發(fā)環(huán)節(jié)的競爭力。中國工程機(jī)械制造企業(yè)三一集團(tuán)在國際化進(jìn)程中選擇了對美投資，在美國設(shè)立了羅爾斯公司，并于2012年3月收購了美國智能風(fēng)能（IWE）公司。

當(dāng)年6月，羅爾斯公司按照美國法律要求，向外國投資審查委員會(huì)（CFIUS）提交收購項(xiàng)目的安全審查申請。由于IWE擁有的4個(gè)風(fēng)力發(fā)電項(xiàng)目與美國海軍空中限制區(qū)有所重疊，CFIUS于7月30日下發(fā)禁令，此后時(shí)任美國總統(tǒng)奧巴馬以總統(tǒng)禁令方式取代了CFIUS的禁令，要求暫停交易，羅爾斯公司放棄收購權(quán)益并移走機(jī)器設(shè)備。

面對美國總統(tǒng)親自叫停的外資并購案，羅爾斯公司認(rèn)為CFIUS和美國總統(tǒng)均違反了美國憲法的程序正當(dāng)和財(cái)產(chǎn)平等保護(hù)條款。但初審法院駁回了羅爾斯公司的所有訴求。經(jīng)過上訴，法院認(rèn)為美國行政部門未經(jīng)正當(dāng)程序而非法剝奪了羅爾斯公司受保護(hù)的私有財(cái)產(chǎn)，但并未對美國家安全審查機(jī)制本身提出疑義。原被告于2015年11月達(dá)成和解，羅爾斯公司撤銷訴訟，美國政府撤銷強(qiáng)制羅爾斯公司出售4個(gè)風(fēng)電項(xiàng)目的總統(tǒng)令。

雖然和解并未改變羅爾斯不能擁有4個(gè)風(fēng)電項(xiàng)目的事實(shí)，但對美國行政部門的行動(dòng)產(chǎn)生了一定約束，使其在做出行政決定時(shí)更為慎重。應(yīng)該看到，三一的“勝利”具有特定的背景，不一定具有可復(fù)制性。羅爾斯作為三一在美設(shè)立的企業(yè)，享受其國民待遇，其財(cái)產(chǎn)也受到美國憲法保護(hù)。而且已有的重要判例對英美法系的美國后續(xù)司法判決有著重要的影響。三一案件再次說明，當(dāng)外國主體進(jìn)入美國領(lǐng)土并與美國建立“實(shí)質(zhì)性聯(lián)系”后，就應(yīng)該受到美國憲法正當(dāng)程序的保護(hù)。相比而言，采用其他方式的對美投資者可能無法獲得同樣的條件。

難以改變基于競爭的有罪推定

相比傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，高新技術(shù)領(lǐng)域的中美競爭引發(fā)的沖突更為激烈。在試圖收購3Com等美國公司多次受阻后，華為并未遠(yuǎn)離美國市場。面對美國政府的頻頻出手，華為希望通過司法程序糾正錯(cuò)誤的政府行為，在2019年三次對美國政府提起訴訟。

當(dāng)年3月，華為指控《2019國防授權(quán)法》禁止華為設(shè)備和服務(wù)銷售違背美國憲法剝奪公權(quán)法案條款和正當(dāng)法律程序條款；9月，華為起訴美國商務(wù)部及其下屬的工業(yè)安全局和出口執(zhí)法辦公室以出口檢查為名扣押華為電信設(shè)備導(dǎo)致貨物滯留；12月，華為要求法院認(rèn)定美國聯(lián)邦通信委員會(huì)禁止華為參加聯(lián)邦補(bǔ)貼項(xiàng)目的決定違反了美國憲法和《行政訴訟法》。

面對華為的第二項(xiàng)訴訟，美國商務(wù)部歸還了扣押的設(shè)備，華為遂撤訴。但受理第一項(xiàng)訴訟的得克薩斯東區(qū)地方法院法官認(rèn)為，《2019國防授權(quán)法》的相關(guān)限制是對美國所受威脅的適當(dāng)回應(yīng)，從而駁回了華為的違憲訴訟。美國法院認(rèn)為，與政府簽訂合同屬于特權(quán)而非權(quán)利，不屬于受美國憲法保護(hù)的權(quán)利。

這兩年來，面對華為在5G基礎(chǔ)設(shè)施與服務(wù)等領(lǐng)域所取得的優(yōu)勢，美國政府在行動(dòng)上更加主動(dòng)和強(qiáng)勢，不僅以出口管制方式對華為全球供應(yīng)鏈網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行限制，更聯(lián)合盟友共同試圖將華為擠出市場。相比而言，2019年被華為訴訟的美國政府行為對華為造成的損失和影響要小得多。面對美國政府的打壓，華為在2019年選擇以訴訟方式應(yīng)對，不僅是為了尋求公平和正義，更是表達(dá)對美國政府濫用國家安全、干預(yù)市場做法的不滿，希望在美國的相關(guān)利益方能夠在改變美國政府決策方面與華為站在一起。

華為就《2019國防授權(quán)法》的訴訟與三一案有一點(diǎn)明顯差別。華為提起訴訟是為了糾正美國立法部門國會(huì)（以及勞工部長等行政官員）的行為，三一則是針對美國行政部門白宮。在三權(quán)分立的美國政府框架下，以司法權(quán)對抗立法權(quán)，需要以美國憲法為依據(jù)，而司法權(quán)對抗行政權(quán)則有相當(dāng)多的案例是以國會(huì)立法為依據(jù)，相應(yīng)的難度通常低很多。

不僅如此，由于司法本身的裁量需要由法官做出，近年來美國對華的態(tài)度強(qiáng)硬和輿論塑造也在很多美國人心中構(gòu)建出華為的“有罪形象”，把對華為的施壓作為美國維護(hù)國家安全的重要事項(xiàng)。

除華為外，一些具有較強(qiáng)競爭力的中國公司也受到了美國政府的限制或打壓，對其全球發(fā)展造成不小影響。當(dāng)然，盡管未獲得美國司法體系的支持，但以對簿公堂的方式將雙方的觀點(diǎn)、事實(shí)交由法官審查的做法本身就展示出華為的自信。對更優(yōu)秀競爭對手濫用行政權(quán)進(jìn)行打壓，即便短時(shí)間內(nèi)不會(huì)受到司法權(quán)的制約，也會(huì)長期影響各國與美國開展協(xié)同合作的意愿。

相對實(shí)體經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域較為成熟的規(guī)則，數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代的新問題對各方關(guān)系和規(guī)則提出了更多更新的要求，簡單復(fù)制原有做法可能無法解決問題。

字節(jié)跳動(dòng)2017年收購了美國音樂短視頻應(yīng)用Musical.ly，并以TikTok全新界面推向市場，該應(yīng)用不僅在美國煥發(fā)新生，而且在全球范圍廣泛流行起來，迅速贏得了廣大用戶。TikTok的美國用戶規(guī)模在2019年就增長了97.5%，成為美國最重要的社交軟件之一。

樹大招風(fēng)，在經(jīng)歷近一年的國家安全調(diào)查后，在CFIUS的建議下，特朗普于2020年8月發(fā)布總統(tǒng)令，禁止字節(jié)跳動(dòng)跟任何美國個(gè)人或企業(yè)進(jìn)行任何交易。8月14日，特朗普再發(fā)總統(tǒng)令，要求字節(jié)跳動(dòng)于11月12日前必須出售或剝離TikTok的美國業(yè)務(wù)，否則由總檢察長予以強(qiáng)制關(guān)?；蚺馁u。

隨即，TikTok公司、員工、視頻內(nèi)容創(chuàng)作者等發(fā)起了多次訴訟，其中TikTok公司分別就兩道總統(tǒng)令在美國哥倫比亞特區(qū)法院和上訴法院提起4次訴訟。哥倫比亞特區(qū)法庭叫停了部分禁令，暫停在蘋果和谷歌應(yīng)用商店下架和停止更新TikTok。賓夕法尼亞地區(qū)法院法官于2020年10月30日裁決暫停了第二道總統(tǒng)令的實(shí)施。

與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)不同，數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代的關(guān)鍵要素發(fā)生了變化，數(shù)據(jù)安全已成為各國國家安全的重要內(nèi)容，人工智能的快速發(fā)展又使得信息處理的效率和對一國經(jīng)濟(jì)的影響變得越來越大。事實(shí)上，在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代，政府監(jiān)管的難度極大，對頭部企業(yè)的監(jiān)管更為重要。但是，采取基于公司國籍的一刀切方式并不能解決安全關(guān)切。

TikTok在接受CFIUS審查的一年中，提出的全面數(shù)據(jù)隱私與安全框架并未獲得CFIUS任何實(shí)質(zhì)性反饋。CFIUS采取一賣了之的方式，不僅會(huì)損害TikTok的利益，而且將造成依賴于TikTok生態(tài)系統(tǒng)的廣大用戶利益的不小損害。

TikTok面對美國政府的打壓，選擇了以法律訴訟保護(hù)自身利益，很大程度上可能屬于被迫應(yīng)對。如果真按照總統(tǒng)令要求，在短短不到3個(gè)月的時(shí)間內(nèi)完成出售，企業(yè)將不僅因?yàn)殡y以找到合適的買家或合理評估價(jià)格而可能被迫低價(jià)出售，而且?guī)缀鯚o法完成對北美用戶數(shù)據(jù)、算法和服務(wù)體系的準(zhǔn)確剝離，甚至可能出現(xiàn)安全漏洞和用戶體驗(yàn)的急劇下降，即便完成交易也會(huì)造成企業(yè)品牌和商譽(yù)的嚴(yán)重受損，進(jìn)一步影響其全球市場。采取訴訟方式，為保護(hù)個(gè)人的權(quán)利和利益，美國司法體系的運(yùn)轉(zhuǎn)效率明顯加快，從而可為企業(yè)爭取到緩口氣的時(shí)間。2021年6月，拜登政府撤銷了對TikTok的禁令。

在美國的分權(quán)體系中，政治問題由總統(tǒng)決定，美國法院無權(quán)予以審查。特朗普將中國問題標(biāo)簽化，拜登則以競爭之名行打壓之實(shí)，對華舉措意識形態(tài)化和政治化的傾向更為明顯。但是，中美的雙邊經(jīng)貿(mào)關(guān)系正變得越來越重要，對中國如此，對美國也是。有經(jīng)貿(mào)聯(lián)系就會(huì)有矛盾和摩擦，伴隨經(jīng)貿(mào)往來的加強(qiáng)，中國企業(yè)受到美國政府的行政干預(yù)可能會(huì)更多。中國企業(yè)應(yīng)熟悉美國的法律環(huán)境，借鑒已有的重要案例，結(jié)合外部條件的變化學(xué)習(xí)靈活運(yùn)用美國的法律武器，以子之矛攻子之盾，為保護(hù)自身的利益尋求更好的保障。（作者單位：商務(wù)部研究院）

（摘自《環(huán)球》2021年第20期）