張方建

（上海政法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 201701）

日本利用核能與排放核廢水的行為分屬兩種不同性質(zhì)的行為。利用核能發(fā)電屬“國際法不予禁止的行為”。若由地震、海嘯等因素造成核泄漏，給他國造成損害，由此引起的責(zé)任為“國際法不予禁止行為的國際損害賠償責(zé)任”。該責(zé)任不以違反國際義務(wù)為前提，但將人為產(chǎn)生的核廢水排海卻違反了國際法關(guān)于放射性廢物處置的相關(guān)規(guī)定。其中， 《聯(lián)合國海洋法公約》 明確規(guī)定，保護(hù)和保全海洋環(huán)境是各締約國必須普遍履行的國際法律義務(wù)。[1]日本不顧核廢水排海行為對海洋環(huán)境可能造成的危害，顯然違背了國際義務(wù)。

一、目前國際法框架內(nèi)的責(zé)任追究機(jī)制

1.通過外交途徑。在國際法上，國家不當(dāng)行為責(zé)任的承擔(dān)，可以訴諸外交途徑，具體方式包括抗議、發(fā)表聲明、談判、協(xié)商等。由于通過外交途徑追究當(dāng)事國的責(zé)任對抗性不強(qiáng)，因此成為各國首選的責(zé)任追究方式。對于日本核廢水排海計劃，可能受到不利影響的國家可在外交上發(fā)表聲明，抗議這種不負(fù)責(zé)任的行為，督促其切實(shí)履行國際義務(wù)，及時中止排海計劃，或采取其他合理的處置措施。若日本實(shí)施了排海計劃，受損國可就其遭受的損害與日本進(jìn)行外交談判或協(xié)商，要求其承擔(dān)修復(fù)責(zé)任，并對其損失進(jìn)行賠償。

2.實(shí)施反措施。在國際法理論中，反措施是指受損國為敦促行為國及時中止不法行為并承擔(dān)賠償責(zé)任，針對行為國采取的以維護(hù)自身合法權(quán)益為正當(dāng)基礎(chǔ)的臨時報復(fù)性措施。[2]反措施必須遵循國際法原則，不能侵犯人權(quán)，不可訴諸武力威脅等。若日本執(zhí)意實(shí)施排海計劃，各國可單一或聯(lián)合作出反措施。比如，限制交易、資源封鎖等。迫使日本達(dá)成妥協(xié)，積極履行國家義務(wù)，及時中止傾廢計劃。需要注意的是，反措施通常是在責(zé)任國已實(shí)施不法行為之后才采取的，但由于核污染損害具有不可逆性和災(zāi)難性的特點(diǎn)，應(yīng)允許各國在日本已有實(shí)施傾廢行為的明確意圖但尚未具體實(shí)施之前采取。

3.通過司法途徑。司法途徑是指以國際訴訟或仲裁的方式解決爭端。司法途徑有四個特點(diǎn)：一是裁決主要根據(jù)國際法規(guī)則或原則作出；二是解決爭端的程序較為固定；三是裁決結(jié)果對當(dāng)事國雙方具有法律約束力；四是司法途徑通常作為外交途徑的補(bǔ)充。[3]日本實(shí)施核廢水排海計劃后，受損國可以日本為被告，請求國際法院或仲裁機(jī)構(gòu)判令其承擔(dān)相應(yīng)的國家責(zé)任。除此之外，受損的國家、個人或法人還可在日本國內(nèi)起訴來維護(hù)自身合法權(quán)益?！堵?lián)合國海洋法公約》 第235條第2款規(guī)定，各締約國對在其管轄或控制范圍內(nèi)的自然人或法人污染海洋環(huán)境所造成的損害，應(yīng)確保根據(jù)其本國法律制度，受害方可以提起申訴從而獲得迅速和適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償或其他救濟(jì)。

二、目前責(zé)任追究機(jī)制的不足

1.外交途徑與反措施的不足。第一，外交途徑雖程序簡便、對抗性弱，但缺點(diǎn)也十分明顯，其解決問題的效率和效果并不理想。因?yàn)橥ㄟ^外交途徑是否能追責(zé)成功取決于加害國是否主動履行國際義務(wù)，而加害國往往拒絕或不積極履行國際義務(wù)，這就使得責(zé)任承擔(dān)不能有效實(shí)現(xiàn)。第二，雖然采取反措施相較于外交途徑更易達(dá)到督促加害國自覺履行國際義務(wù)的目的，但由于反措施造成的不利影響是雙向的。比如，限制交易，在對加害國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成沖擊的同時，受損國的經(jīng)濟(jì)也承受著相應(yīng)的不利影響。

2.司法途徑的不足。第一，公共區(qū)域起訴主體缺失。通過司法途徑追責(zé)，要明確起訴主體，即由誰擔(dān)任原告。若放射性物質(zhì)飄散至他國領(lǐng)海，可直接由受損國擔(dān)任原告。若放射性物質(zhì)飄散至國家管轄范圍外的區(qū)域，比如公海，由于其不屬任何國家所有，因此難以確定由誰擔(dān)任原告，也就存在著起訴主體缺失的問題。第二，因果關(guān)系認(rèn)定困難。若要求日本對他國遭受的損害承擔(dān)國家責(zé)任，須證明損害與排海行為之間存在因果關(guān)系。在跨國環(huán)境污染損害案件中，因果關(guān)系的證明一直比較困難，再加上核污染的特殊性，因果關(guān)系的認(rèn)定更是難上加難。首先，核污染損害具有滯后性。要認(rèn)定若干年后顯現(xiàn)出來的損害是福島核廢水中放射性物質(zhì)輻射導(dǎo)致的，這在理論和實(shí)踐上均存在困難。[4]其次，在損害顯現(xiàn)上，核污染損害與侵害行為之間不僅存在時間跨度，還有著空間距離。在洋流作用下，各地區(qū)排放的污染物有可能流入同一區(qū)域。第三，修復(fù)責(zé)任承擔(dān)滯后。若要通過司法途徑要求日本履行核污染損害修復(fù)責(zé)任，須待裁決結(jié)果作出后才能訴諸執(zhí)行。而污染物阻隔與清除等修復(fù)措施通常越早實(shí)施效果越佳。在等待裁決的時間段里，若污染物擴(kuò)散或被越來越多的海洋生物吸收而難以阻隔和消除，極易錯過最佳修復(fù)期。損害發(fā)生后，責(zé)任國往往想擺脫責(zé)任而非履行責(zé)任。受損國已經(jīng)受損且未得到任何彌補(bǔ)而先行承擔(dān)巨額修復(fù)資金，無論是從法學(xué)理論上還是從道義上來講，都不具有正當(dāng)性，受損國也往往不愿替責(zé)任國先行承擔(dān)修復(fù)責(zé)任。第四，懲罰力度不夠。當(dāng)前的追責(zé)機(jī)制，無論是外交途徑、反措施，還是司法途徑，都只具有彌補(bǔ)性，不具有懲罰性。如果僅要求責(zé)任國承擔(dān)彌補(bǔ)性賠償責(zé)任，而不施加懲罰，會助使其產(chǎn)生放縱心理：既然排廢無懲罰，造成損害才需賠償，無損害就無須擔(dān)責(zé)，處理成本又高，索性直接排海。為何日本不顧譴責(zé)，執(zhí)意實(shí)施排海計劃，根本原因并不是出于經(jīng)濟(jì)成本的考量，而是當(dāng)前追責(zé)機(jī)制中沒有相應(yīng)懲罰機(jī)制來約束這種排廢行為，或目前追責(zé)機(jī)制起不到相應(yīng)的威懾作用。

三、責(zé)任追究機(jī)制的未來展望

1.成立代表公海利益的專門機(jī)構(gòu)。公海作為公共資源，屬人類共有。當(dāng)某國造成公海污染時，現(xiàn)行國際規(guī)約只規(guī)定加害國應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，而未明確誰可作為起訴主體進(jìn)行追責(zé)。當(dāng)公海修復(fù)主要靠加害國自覺時，受損生態(tài)得不到應(yīng)有恢復(fù)是必然的。基于公海生態(tài)保護(hù)無人監(jiān)管和追責(zé)的現(xiàn)狀，成立代表公海利益的專門機(jī)構(gòu)不失為恰當(dāng)且有效的選擇。該專門機(jī)構(gòu)應(yīng)具有兩方面職權(quán)：一是管理涉及公海生態(tài)環(huán)境保護(hù)各項(xiàng)事宜的權(quán)利；二是代表公海利益進(jìn)行追責(zé)的權(quán)利。[5]這兩種權(quán)利均可通過簽訂公約的形式加以賦予，在各締約國接受公約約束的情況下，權(quán)利在實(shí)踐方面并無障礙，但在操作層面卻存在窘境。根據(jù)現(xiàn)行國際法規(guī)則，只有主權(quán)國家才有國際法院訴訟資格，國際組織、法人、自然人均不能成為訴訟主體。這就致使專門機(jī)構(gòu)代表公海利益向國際法院起訴成為不可能。隨著國際組織群體日益壯大和活躍，其參與各種議題討論及爭端解決的現(xiàn)象越發(fā)普遍。國際組織能否取得國際法院訴訟資格成為某些爭端能否被有效解決的關(guān)鍵，國際社會對將國際組織納入國際法院訴訟當(dāng)事方的呼聲也越來越大，期待將來，這一問題能夠被根本解決。另外，生效的仲裁裁決與國際法院判決具有同等法律效力，專門機(jī)構(gòu)雖無法向國際法院起訴，但可考慮通過仲裁進(jìn)行追責(zé)。

2.落實(shí)風(fēng)險預(yù)防原則。針對核污染事件，可從兩方面落實(shí)該原則。一是加強(qiáng)行為規(guī)制。將“只要無法證明有害就可傾倒”變?yōu)椤爸灰荒茏C明無替代處置方法就不能傾倒”?？紤]到放射性危害的嚴(yán)重性，在有替代方案的前提下，即便是低放射性核廢水，將其排入海洋也是對風(fēng)險預(yù)防原則的違反。二是降低損害認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。由于核污染損害的顯現(xiàn)具有滯后性，有時盡管有損害，受害方也不易證明該損害為核污染損害。此種情形下，若一味地認(rèn)為無損害就無責(zé)任，無疑是對加害方的縱容與偏袒。因此，對核污染損害的認(rèn)定，可以貫徹風(fēng)險預(yù)防原則，即便損害尚未顯現(xiàn)，只要受害方能證明污染行為造成了損害發(fā)生的風(fēng)險或者大大提高了其遭受這種損害的可能性，即可視為損害認(rèn)定完畢。

3.建立嚴(yán)苛的懲罰機(jī)制。在核廢物處置領(lǐng)域，對于明知傾廢行為可能造成嚴(yán)重或不可逆轉(zhuǎn)損害，卻仍執(zhí)意實(shí)施的，應(yīng)建立嚴(yán)苛的懲罰機(jī)制予以規(guī)制。關(guān)于懲罰機(jī)制的建立，有如下建議：首先，建立可由各成員國在國際原子能機(jī)構(gòu)大會上以大會決議的形式確立該懲罰機(jī)制。國際原子能機(jī)構(gòu)是核能領(lǐng)域最活躍且最權(quán)威的機(jī)構(gòu)，全球大部分國家均加入了該機(jī)構(gòu)，由其確立的懲罰機(jī)制在國際社會上更具權(quán)威性。其次，懲罰機(jī)制的內(nèi)容?？赏ㄟ^罰金、剝奪權(quán)利、增設(shè)義務(wù)或聯(lián)合采取反措施等方式進(jìn)行懲罰與震懾。根據(jù)危害程度及現(xiàn)實(shí)需要，這些懲罰措施可單一或合并使用。第三，懲罰措施的實(shí)施主體。該機(jī)制是在國際原子能機(jī)構(gòu)下確立的，故實(shí)施主體由該機(jī)構(gòu)擔(dān)任最為恰當(dāng)，具體可由該機(jī)構(gòu)的最高執(zhí)行機(jī)關(guān)——理事會全權(quán)負(fù)責(zé)，也可在最高執(zhí)行機(jī)關(guān)下單設(shè)懲罰實(shí)施委員會，代理實(shí)施懲罰措施。第四，適用條件。懲罰措施的適用應(yīng)以滿足一般環(huán)境侵權(quán)要件且加害國存在故意為前提，過失造成損害不應(yīng)適用。第五，懲罰標(biāo)準(zhǔn)。懲罰標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定不宜過高或過低。設(shè)定過高，超過加害方的承受能力，會催生逆反心理。設(shè)定過低，起不到威懾作用。對于罰金數(shù)額，可按照污染行為的危害性、損害嚴(yán)重程度、主觀惡性等的不同，處以賠償金額一倍以下或一倍以上；兩倍以下或兩倍以上的罰金。對于剝奪權(quán)利、增設(shè)義務(wù)、實(shí)施反措施等懲罰方式，可根據(jù)需要配合罰金一并適用，具體剝奪何種權(quán)利、增設(shè)何種義務(wù)、采取何種反措施，可根據(jù)污染行為的性質(zhì)分別確定。

4.設(shè)立核污染防治基金。在核污染損害案中，修復(fù)責(zé)任承擔(dān)滯后的主要原因不是無人修復(fù)，而是資金缺失。為此，可設(shè)立一個核污染防治基金，為核污染損害修復(fù)提供資金保障。該基金主要有3個作用：一是在裁決做出之前，若損害需立即修復(fù)卻無人修復(fù)，則先由基金替代修復(fù)，待裁決作出后，再向修復(fù)責(zé)任人追償。二是對無需立即修復(fù)或立即修復(fù)已不可能避免損害，在裁決作出后，若修復(fù)責(zé)任人無力或不能完全修復(fù)，則由基金替代修復(fù)或補(bǔ)充修復(fù)，再向修復(fù)責(zé)任人追償。三是用于支持其他核污染防治行動。關(guān)于基金的確立，有以下建議：首先，設(shè)立方式。參照懲罰機(jī)制，核污染防治基金可以原子能機(jī)構(gòu)大會決議的方式設(shè)立。其次，資金來源。為保證基金的持續(xù)和穩(wěn)定，基金來源應(yīng)是多元的，具體包括原子能機(jī)構(gòu)成員國交納、捐款、國家管轄范圍之外區(qū)域的損害賠償?shù)?。再次，管理和運(yùn)行?？稍O(shè)立基金秘書處、理事會、監(jiān)管辦公室等分別履行不同職責(zé)。秘書處的日常工作是與各資金使用項(xiàng)目組商議，并制定項(xiàng)目開展需要遵從的規(guī)則。理事會負(fù)責(zé)審議基金運(yùn)作方案，指導(dǎo)資金使用，尋求資金獲取途徑等。監(jiān)管辦公室負(fù)責(zé)監(jiān)督基金的管理、運(yùn)行、流向等。最后，基金的使用?；饝?yīng)?？顚Ｓ糜诤宋廴緭p害防治，尤其是對核污染造成的生態(tài)破壞進(jìn)行修復(fù)。