蔡俊嶺

中國天辰工程有限公司 天津 300400

在國際工程市場中，石油、化工、冶金、電力等大型工業(yè)項(xiàng)目具有投資規(guī)模大、專業(yè)技術(shù)要求高、管理難度大等特點(diǎn)。工藝設(shè)備采購、安裝與設(shè)計(jì)緊密聯(lián)系，設(shè)備材料投資占比高且采購周期較長，因此EPC 總承包模式得到了廣泛應(yīng)用，并逐步成為國際大型復(fù)雜項(xiàng)目的重要組織實(shí)施形式。國際工程EPC 總承包通常在雇主提供的FEED文件基礎(chǔ)上采用固定總價(jià)模式，訂立的合同明確了工作范圍、標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范、供應(yīng)商短名單、性能考核指標(biāo)和雇主管理要求等內(nèi)容，并約定了工期、性能考核和違約等條款，承包商承擔(dān)了更大的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)。

經(jīng)過30 多年的不斷探索，尤其是2013 年國家提出“一帶一路”倡議以來，中資企業(yè)在國際工程總承包領(lǐng)域取得了長足發(fā)展。我國對外承包工程公司國際營業(yè)額規(guī)模持續(xù)增長，2019 年入圍國際承包商250 強(qiáng)的中國公司達(dá)到74 家，營業(yè)額達(dá)到1200 億美元，業(yè)務(wù)遍布亞洲、非洲、大洋洲、歐洲、中東等國家和地區(qū)。隨著國際工程總承包市場競爭日趨激烈，新冠疫情、政治動蕩、貿(mào)易戰(zhàn)、大宗材料價(jià)格波動、匯率波動，人工成本等生產(chǎn)要素價(jià)格上漲，全球產(chǎn)業(yè)鏈供應(yīng)鏈穩(wěn)定性風(fēng)險(xiǎn)持續(xù)增加，國際工程總承包企業(yè)營業(yè)額和利潤均大幅下降，項(xiàng)目難度和復(fù)雜程度加大，項(xiàng)目執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)日趨加大。

為了降低項(xiàng)目建設(shè)過程中，尤其是安裝階段的材料供應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)，承包商通常采取材料裕量方式平衡成本與進(jìn)度的關(guān)系。即在設(shè)計(jì)凈量之外根據(jù)工程所在國資源情況及項(xiàng)目特點(diǎn)增加一定的材料采購數(shù)量，降低安裝階段的材料供應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)承包商完成工程實(shí)體建設(shè)等合同約定的工作范圍后，現(xiàn)場通常還會有或多或少的工程材料庫存。雇主和承包商對于這些剩余材料所有權(quán)歸屬存在不同的理解，在EPC 合同談判乃至工程實(shí)踐過程中也容易發(fā)生糾紛，而目前圍繞剩余材料所有權(quán)的歸屬研究還不夠充分。因此，從國際慣例角度開展國際工程EPC 總承包合同條件下剩余材料所有權(quán)歸屬研究，對于工程實(shí)踐具有較強(qiáng)的指導(dǎo)意義。

1 材料裕量與剩余材料概述

在國際工程EPC 總承包合同執(zhí)行過程中，針對管道、電儀等散裝材料的采購，承包商需要充分考慮項(xiàng)目特點(diǎn)和自身經(jīng)驗(yàn)，統(tǒng)籌設(shè)計(jì)請購、材料采購和現(xiàn)場安裝等綜合因素，提前策劃、設(shè)定材料裕量標(biāo)準(zhǔn)并計(jì)入到請購數(shù)量中，以便降低安裝階段的材料供應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)。

以化工項(xiàng)目為例，材料裕量通常涵蓋施工損耗較大的管道材料、電儀等散裝材料、項(xiàng)目永久工程之外的材料（管道試壓、吹掃、試車所需的臨時(shí)性材料和措施材料等），以及為工程試車和生產(chǎn)活動所采購的原材料、潤滑油、備品備件等。材料裕量設(shè)置時(shí)需要考慮設(shè)計(jì)缺陷或設(shè)計(jì)統(tǒng)計(jì)不準(zhǔn)確導(dǎo)致的偏差，材料在運(yùn)輸及保管過程中的損耗和可能出現(xiàn)的少量丟失，以及施工過程中正常損耗、少量設(shè)計(jì)變更、工程所在地資源供應(yīng)和環(huán)境等多方面因素。

當(dāng)承包商按照雇主批復(fù)的設(shè)計(jì)文件完成工程實(shí)體建設(shè)、備品備件移交、合同約定的性能試驗(yàn)和尾項(xiàng)消缺等工作后，現(xiàn)場通常還會富裕一定數(shù)量的工程材料，例如管道、管件、法蘭、閥門、墊片、螺栓螺母、電纜和零星鋼結(jié)構(gòu)等。受項(xiàng)目復(fù)雜程度及EPC 承包商管理水平影響，不同項(xiàng)目剩余材料的庫存情況不同，相應(yīng)貨值偏差較大。但剩余材料處置也屬于承包商利潤的組成部分。本質(zhì)上，剩余材料應(yīng)歸屬承包商項(xiàng)目執(zhí)行過程中設(shè)置的材料裕量范疇。即設(shè)計(jì)凈量之外增加的材料，是形成工程實(shí)體之外的剩余材料，屬于承包商采取材料裕量方式規(guī)避采購風(fēng)險(xiǎn)的必然結(jié)果。

2 適用的國際慣例

國際慣例是指適合于國家與國家之間（就國際公法性質(zhì)而言）或適合于國際貿(mào)易或海事等活動的法人或自然人之間（就國際私法性質(zhì)而言）的慣例[1]。在現(xiàn)代工程建設(shè)實(shí)踐中，工程合同往往采用一些組織所編制的標(biāo)準(zhǔn)合同條件，即合同范本。合同范本是工程建設(shè)內(nèi)在規(guī)律和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，集中體現(xiàn)了一個(gè)國家或地區(qū)與工程建設(shè)相關(guān)的法律法規(guī)和貿(mào)易慣例[2]。FIDIC、IChemE、ENAA等標(biāo)準(zhǔn)合同條件在國際EPC 總承包行業(yè)中應(yīng)用較廣，屬于國際工程管理中國際慣例的典型代表。

2.1 FIDIC《設(shè)計(jì)- 采購- 施工與交鑰匙項(xiàng)目合同條件》（2017 年出版）

1999 年國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）正式出版了包括《設(shè)計(jì)- 采購- 施工/ 交鑰匙》（Conditions of Contract for EPC/ Turnkey Projects）（銀皮書）等一系列新的標(biāo)準(zhǔn)合同條件。20 多年來，銀皮書等FIDIC 合同條件在世行、亞行、非行貸款的工程項(xiàng)目以及一些國家和地區(qū)的工程招標(biāo)文件中得到了廣泛應(yīng)用。2017 年FIDIC 在國際用戶會議上正式發(fā)布了《設(shè)計(jì)- 采購- 施工與交鑰匙項(xiàng)目合同條件》（簡稱FIDIC 銀皮書）。

2.2 IChemE《國際總價(jià)合同示范文本》（2007 年出版）

1968 年，英國化學(xué)工程師學(xué)會（IChemE）發(fā)布了《適用于工藝裝置的總價(jià)合同條件范本（第1 版）》（簡稱IChemE 紅皮書）。2007 年，IChemE 出版了包括《國際總價(jià)合同示范文本》（Lump Sum Contracts: The International Red Book）等在內(nèi)的國際合同示范文本（International Form of Contract）。該合同文本刪除了與英國法律等相關(guān)的合同規(guī)定，使之更適合在英國之外的國際市場上應(yīng)用[3]。

2.3 ENAA《交鑰匙合同模板》

日本工程促進(jìn)協(xié)會（ENAA）編制的《交鑰匙合同模板》（Model Form of Process Plant Construction）（簡稱ENAA 交鑰匙合同文本）被廣泛應(yīng)用于世界銀行國際招標(biāo)項(xiàng)目。世界銀行2020 年版及2015 年版《標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件- 設(shè)計(jì)、供貨和安裝》（Standard Bidding Document-Procurement of Plant Design, Supply and Installation）中均將ENAA 的交鑰匙合同模板作為通用合同模板，且?guī)缀踹m用于各類固定總價(jià)以及部分采取混合計(jì)價(jià)方式的合同。2016 年亞洲發(fā)展銀行（ADB）新頒布的固定總價(jià)工程招標(biāo)文件模板中也采用了ENAA 合同條款[4]。

3 剩余材料所有權(quán)歸屬分析

將FIDIC 銀皮書、IChemE 紅皮書和ENAA 交鑰匙合同文本中“定義、設(shè)備材料所有權(quán)轉(zhuǎn)移和現(xiàn)場清理”等相關(guān)條款的對比分析結(jié)果匯總?cè)缦拢?/p>

3.1 所有權(quán)由承包商轉(zhuǎn)移給業(yè)主

3.1.1 FIDIC 銀皮書FIDIC 銀皮書第7.7 條明確設(shè)備材料所有權(quán)轉(zhuǎn)移應(yīng)以下述較早時(shí)間起算：

（1）當(dāng)設(shè)備、材料運(yùn)至現(xiàn)場；

（2）當(dāng)根據(jù)第8.11 款【業(yè)主暫定時(shí)對生產(chǎn)設(shè)備和材料的支付】的規(guī)定，承包商得到按生產(chǎn)設(shè)備和材料價(jià)值的付款時(shí)；或

（3）當(dāng)根據(jù)第14.5 款【擬用于工程的生產(chǎn)設(shè)備和材料】的規(guī)定，承包商得到按生產(chǎn)設(shè)備和材料價(jià)值的付款時(shí)。

3.1.2 IChemE 紅皮書

IChemE 紅皮書第25 條明確材料所有權(quán)應(yīng)以下述較早時(shí)間起算：

（1）當(dāng)設(shè)備材料運(yùn)至現(xiàn)場；或

（2）當(dāng)承包商有權(quán)得到這些設(shè)備材料付款且該付款已支付時(shí)。

3.1.3 ENAA 交鑰匙合同

（1）第31.1 條約定，當(dāng)擬進(jìn)口到工程現(xiàn)場所在國的設(shè)備材料（含備件）從原產(chǎn)國裝載到運(yùn)輸工具上時(shí)，所有權(quán)轉(zhuǎn)移給雇主；

（2）第31.2 條約定，當(dāng)工程現(xiàn)場所在國采購的設(shè)備材料（含備品備件）運(yùn)到現(xiàn)場時(shí)，所有權(quán)轉(zhuǎn)移給雇主；

（3）第31.4 條約定，針對超出工程所需要的設(shè)備材料，當(dāng)工程完工時(shí)或完工之前雙方確認(rèn)不屬于工程所需要時(shí)，所有權(quán)交還給承包商。

3.2 所有權(quán)由業(yè)主轉(zhuǎn)向承包商

3.2.1 FIDIC 銀皮書

FIDIC 銀皮書合同文本中未明確設(shè)置設(shè)備材料所有權(quán)向承包商轉(zhuǎn)移條款，但第11.11 條約定實(shí)際上默示了剩余材料所有權(quán)歸屬承包商。即：承包商應(yīng)從現(xiàn)場撤走任何留存的承包商設(shè)備、剩余材料、殘余物、垃圾和臨時(shí)工程等；若承包商未能在雇主頒發(fā)履約證書后28 天內(nèi)履行現(xiàn)場清理義務(wù)，雇主可以出售或另行處理這些剩余物品和/或清理和恢復(fù)現(xiàn)場，費(fèi)用由承包商承擔(dān)。此類出售收入少于雇主的費(fèi)用，雇主有權(quán)按照第20.2 款獲得索賠的權(quán)利。

3.2.2 IChemE 紅皮書

IChemE 紅皮書合同文本第34.3 條從現(xiàn)場撤走設(shè)備材料僅限于如下幾種情況：

（1）設(shè)備材料不符合合同約定且需要移除用于維修或更換的，或

（2）項(xiàng)目經(jīng)理事前已批準(zhǔn)這些設(shè)備材料移除的；或

（3）滿足工程需要后剩余的散裝材料。

（4）合同文本第34.4 條約定：根據(jù)合同第34.3 款(a)(ii)、(b)和(c)從現(xiàn)場撤離的設(shè)備材料，所有權(quán)在撤離時(shí)交還給承包商。根據(jù)合同34.3 款(a)(i)用于維修的設(shè)備材料應(yīng)標(biāo)識為買方財(cái)產(chǎn)，應(yīng)與其他設(shè)備材料分開儲存和標(biāo)記。

（5）合同文本第34.5 條約定：由承包商保管且所有權(quán)歸屬買方的任何剩余材料應(yīng)在承包商離開現(xiàn)場之前移交給買方。

3.2.3 ENAA 交鑰匙合同

（1）第22.7.1 條約定：在合同執(zhí)行過程中，承包商應(yīng)確保現(xiàn)場免受任何不必要的阻礙，儲存或移除任何剩余材料，從現(xiàn)場清除任何殘留物和垃圾或臨時(shí)工程，移除任何合同實(shí)施不再需要的承包商設(shè)備。

（2）第22.7.2 條約定：當(dāng)工程全部完工后，承包商應(yīng)清除現(xiàn)場各種殘留物、垃圾和雜物，確?，F(xiàn)場和工程保持清潔和安全。

3.3 現(xiàn)場清理要求

3.3.1 FIDIC 銀皮書

第11.11 條約定：承包商應(yīng)在雇主頒發(fā)履約證書后28 天內(nèi)，迅速移除現(xiàn)場任何留存的承包商設(shè)備、剩余材料、殘余物、垃圾和臨時(shí)工程等。

3.3.2 IChemE 紅皮書

第34 條約定：除非項(xiàng)目經(jīng)理同意，買方頒發(fā)工程接收證書后14 天內(nèi)，承包商應(yīng)移除臨時(shí)工程和現(xiàn)場垃圾等，并對材料撤場要求進(jìn)行了明確，即：

（1）設(shè)備材料不符合合同約定且需要移除用于維修或更換的，或（2）項(xiàng)目經(jīng)理事前已批準(zhǔn)這些設(shè)備材料移除的；或（3）滿足工程需要后剩余的散裝材料。

3.3.3 ENAA 交鑰匙合同

第22.7 條約定：任何剩余材料，從現(xiàn)場清除任何殘留物和垃圾或臨時(shí)工程，移除任何合同實(shí)施不再需要的承包商設(shè)備。其中，現(xiàn)場清理應(yīng)在項(xiàng)目實(shí)施過程中和完工后進(jìn)行，并未約定具體的時(shí)間。

3.3.4 小結(jié)

根據(jù)以上FIDIC 銀皮書、IChemE 紅皮書和ENAA交鑰匙合同等合同文本對于國際工程EPC 總承包模式下剩余材料所有權(quán)歸屬可總結(jié)如下：

（1）剩余材料具有“承包商采購且工程不再需要的材料”等屬性；

（2）剩余材料撤離現(xiàn)場時(shí)，所有權(quán)應(yīng)從業(yè)主交還給承包商，即所有權(quán)應(yīng)歸屬承包商所有；

（3）剩余材料的清理要求（含清理時(shí)限）在不同的合同文本之間存在偏差。

4 結(jié)論

分析了國際工程EPC 總承包合同條件下剩余材料產(chǎn)生的原因，指出剩余材料應(yīng)歸屬承包商項(xiàng)目執(zhí)行過程中設(shè)置的材料裕量范疇，即設(shè)計(jì)凈量之外增加的材料，是形成工程實(shí)體之外的剩余材料，屬于承包商采取材料裕量方式規(guī)避采購風(fēng)險(xiǎn)的必然結(jié)果。通過對FIDIC 銀皮書、IChemE 紅皮書和ENAA 交鑰匙合同等進(jìn)一步研究，明確了剩余材料所有權(quán)應(yīng)歸屬承包商所有，且業(yè)主應(yīng)在剩余材料撤場時(shí)將所有權(quán)交還給承包商。需要注意的是，國際慣例的效力主要取決于合同訂立時(shí)雙方對國際慣例的明示和默示的選擇，在具體的國際工程總承包實(shí)踐中，承包商需要充分利用國際慣例爭取有利的合同條件，維護(hù)自身利益。

此外，承包商也需要不斷提升工程項(xiàng)目精細(xì)化管理水平，強(qiáng)化設(shè)計(jì)數(shù)字化水平和項(xiàng)目管理能力，通過材料裕量管理的精準(zhǔn)化和現(xiàn)場材料管理的信息化，最大限度減少剩余材料數(shù)量，進(jìn)一步提升項(xiàng)目的利潤水平，進(jìn)一步增強(qiáng)在國際工程總承包市場中的競爭力。