王 懷 勇,李 子 貢

(西南政法大學 經(jīng)濟法學院，重慶 401120)

黨的十九屆四中全會指出要“重視發(fā)揮第三次分配作用，發(fā)展慈善等社會公益事業(yè)”。從近幾年的《中國慈善發(fā)展報告》來看，企業(yè)捐贈一直占據(jù)大多數(shù)，這意味著，發(fā)揮第三次分配的作用更多依賴于激發(fā)和規(guī)范企業(yè)捐贈行為，暢通企業(yè)捐贈路徑。企業(yè)捐贈行為是其實現(xiàn)公益目的的重要途徑，第三次分配作為實現(xiàn)共同富裕的重要分配手段，在本質上與企業(yè)公益目的的實現(xiàn)有著密不可分的關聯(lián)。當前就企業(yè)公益目的、企業(yè)捐贈與第三次分配的法學探討多是停留于外部公法規(guī)范，而事關企業(yè)公益目的的企業(yè)社會責任理論也最多觸及內部的利益相關者保護問題，尚未跳脫本體論的爭議而從目的論的法哲學層面為企業(yè)的行為提出更為全面的理論支撐。有鑒于此，本研究在集中闡述第三次分配的內涵要求、法律實現(xiàn)手段和企業(yè)公益目的的本質屬性與價值追求的基礎上，提出第三次分配與企業(yè)公益目的的目標契合性，進而爬梳當前立法關于企業(yè)公益目的的規(guī)范缺陷，最終提出第三次分配背景下企業(yè)公益目的法律實現(xiàn)的基礎性制度和具體路徑。

一、關聯(lián)與價值：第三次分配與企業(yè)公益目的的內涵與契合

在中國，第三次分配與企業(yè)公益目的有著相似甚至相同的目標追求，并且由于第三次分配在調整手段上堅持自愿原則，所以其與企業(yè)公益目的也有著相似的立法技術要求。

(一)第三次分配的內涵與特征

第三次分配最早由厲以寧教授于1991年提出，發(fā)生于初次分配和再分配基礎上，作用機理在于“道德力量對收入初次分配和再分配的結果發(fā)生作用，影響已經(jīng)成為個人可支配收入的使用方向”[1]。這表明第三次分配的主要特征為：依靠道德力量、發(fā)生在第一次和第二次分配的結果之上以及實現(xiàn)路徑是通過某種手段的影響。

1.依靠道德力量。第三次分配是“社會成員自發(fā)的以分配正義為核心的道德實踐活動”[2]，“是實現(xiàn)共同富裕的道義倫理路徑”[3]。從倫理的生發(fā)場景來看，這一道德因素植根于傳統(tǒng)文化，同時也必然生發(fā)于市場經(jīng)濟倫理中。一方面，儒家傳統(tǒng)一直倡導士人“窮則獨善其身，達則兼善天下”，“善”一直是儒家思想最高的倫理和哲學要求，追求“至善”而形成的倫理體系一直深刻影響著我國民眾的生活。因此，第三次分配在我國有著深厚的倫理土壤。另一方面，企業(yè)公益行為同時還符合一定的經(jīng)濟倫理，經(jīng)濟學實證研究發(fā)現(xiàn)，公司慈善性捐贈行為能夠增加公司未來的業(yè)績[4]，同時還可以幫助企業(yè)紓解融資約束等實際困難。[5]

2.發(fā)生于第一次分配和第二次分配的結果上。第一次分配依賴市場機制，以交易自由為基本原則，實現(xiàn)資源的初次分配。第二次分配發(fā)生于第一次分配的基礎之上，以分配正義為原則理念，依賴政府的宏觀調控手段，其機理在于直接作用于企業(yè)和個人的財產(chǎn)。第三次分配仍以分配正義為追求，其在實現(xiàn)手段上依賴道德力量，但由于手段的非強制性，前述經(jīng)濟倫理的作用前提只能是足夠強大的市場經(jīng)濟。因此，第三次分配必然是建立在第一次分配和第二次分配的基礎上，兩次分配塑造出足夠的經(jīng)濟體量，才能孕育出真正的慈善市場。

3.通過某種手段的影響。前已述及，第三次分配主要依賴道德力量，道德的手段是影響而非強制，而這一影響既包含純粹的道德善念，也包含基于利益考量的經(jīng)濟倫理，也可能兼而有之。但依賴道德力量的影響并不意味著法律的不作為，慈善市場的形成仍然需要設計良好的激勵機制。但該手段并不直接作用于企業(yè)財產(chǎn)，因此仍屬于第三次分配。

(二)第三次分配的法律實現(xiàn)手段

1.公法與私法的手段。“私法是有關調整私人利益的法律，公法是有關政府或國家利益及其公共秩序的法律”[6]，在以道德力量為主要方法的第三次分配實現(xiàn)過程中，公法的作用主要在于間接推動第三次分配的實現(xiàn)，這些手段主要包括暢通外部的慈善渠道、提供足夠的政策激勵支持等。私法的手段則是基礎性的路徑，政策雖可以支持企業(yè)公益行為，但作為營利法人的企業(yè)，作出任何非營利性的行為都可能遭遇股東的反對。因此，在私法上暢通企業(yè)公益渠道，關鍵在于做好職權劃分、利益衡量以及損害救濟。

2.強制性與任意性規(guī)則。在公司法問題上，強制性與任意性規(guī)則的劃分肇始于公司契約理論，該理論強調公司是一系列合同的連接，而公司法的作用在于一方面提供模板合同，另一方面提供契約的漏洞填補機制，因此公司法本質上是任意性的。但企業(yè)自治是有限度的，國家干預就在于提供一種“保障性干預”，以“最大限度地保障競爭的充分性與交易秩序的公平性”[7]。在第三次分配實現(xiàn)的法律手段上，強制性的規(guī)則可以表現(xiàn)為對慈善組織的會計核算、負責人身份限制等。任意性規(guī)則以賦權為主，行為人依據(jù)法律所進行的公益行為受法律的保護，表現(xiàn)為權利的賦予和遭受侵權時的救濟。

3.硬法與軟法的手段。誠如前述，除強制性與任意性的法律規(guī)則，大量有關慈善組織的管理、慈善行為的流程規(guī)范等問題無法通過立法作出事無巨細的規(guī)范，因而第三次分配的實現(xiàn)依賴硬法同樣也依賴軟法。軟法具有公共性，“公共組織指定的規(guī)章制度是軟法的底基、公共組織的公共權力是維系軟法的最后保障、公共治理的制度需求是軟法功能得以彰顯的真正原因”[8]。在第三次分配的實現(xiàn)中，慈善組織、社會企業(yè)等“第三部門”承擔著重要的作用，組織制定的規(guī)則是重要的治理規(guī)則，并且由于組織體科層制的特點，通過軟法的治理實際上是對私法組織內的公共治理。

(三)企業(yè)公益目的的屬性

當前國內學界已有的關于公司目的的研究仍停留在如何完善公司目的立法、為公司目的限制尋求辯護以及公司營利目的與其責任的衡量等。但較之于公司(法)“本體論”問題，“目的論”探討一直未能引起學界足夠的重視。相反，域外學者始終對公司目的保有持續(xù)的關注，公司目的問題在學術界一直熱度不減。從具體內容上，學界關注的核心在于企業(yè)對利潤追求和社會價值之間沖突的處理方式[9]、董事作為目的受托人的證成[10]以及以公司目的引導公司法變革的途徑[11]等。

對企業(yè)目的的探討不應再局限于經(jīng)營范圍，營利與非營利也不應當成為企業(yè)法人的唯一劃分標準。實踐中，社會企業(yè)這種非營利企業(yè)追逐并給投資人分配利潤的現(xiàn)象已屢見不鮮，公司這種營利法人做慈善捐贈更是再正常不過。因此，在這一現(xiàn)實背景下，必須重視企業(yè)的公益目的。企業(yè)具有的公益目的不同于企業(yè)所應當承擔的社會責任，后者以圍繞企業(yè)所形成之利益結構以及企業(yè)行為的外部性等為基礎，指出企業(yè)應當承擔的社會公益責任。企業(yè)公益目的則表現(xiàn)為企業(yè)通過主動的行為表達的非營利性目的，企業(yè)通過合法的途徑將其非營利目的寫入章程中，進而通過“決策—執(zhí)行”的程序實現(xiàn)其非營利目的，同時也進一步參與到第三次分配中去。從當前的公司實踐來看，大量的公司尤其是上市公司已經(jīng)將服務社會等非營利目的寫進公司章程并公之于眾，這表明，至少在符合經(jīng)濟倫理的情況下，傳統(tǒng)的營利企業(yè)已經(jīng)出現(xiàn)大量非營利的需求。因此，誠如前述域外就企業(yè)目的問題的研究，企業(yè)相關立法應當從企業(yè)目的的內容管制轉向企業(yè)目的的設定、執(zhí)行與追責機制問題，在允許企業(yè)設定非營利目的的情況下，通過立法助推企業(yè)實現(xiàn)章程所設定的目的。

(四)第三次分配與企業(yè)公益目的的契合

第三次分配作為以道德力量為主要動力的分配方式，其與企業(yè)公益目的存在著諸多的契合之處，這主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

1.企業(yè)公益目的的實現(xiàn)是第三次分配的重要途徑。前已述及，第三次分配作為一種建立在第一次分配和第二次分配結果之上的分配方式，通過傳統(tǒng)倫理道德和市場經(jīng)濟倫理發(fā)揮資源向著更加合理的方向分配的作用，其實現(xiàn)本身依賴大量市場主體的公益行為。一方面，企業(yè)通過捐贈等慈善行為履行社會責任本質上是在執(zhí)行其公益目的，這一公益目的既有市場選擇的支撐，也有經(jīng)濟倫理的基礎。另一方面，第三次分配也并非僅限于慈善行為，企業(yè)通過其掌握的社會資源、占據(jù)的市場份額、在相關領域設置的資源網(wǎng)點等，可以做到短期或長期內對社會資源分配號召的響應，因此，企業(yè)是實現(xiàn)第三次分配最為直接且有效的方式。

2.第三次分配與企業(yè)公益目的在目標上存在一致性。第三次分配作為一種面對當前資源分配不均衡所做出的基礎性制度回應，其目標指向分配正義，并且最終指向共同富裕的目標。企業(yè)公益目的在目標上與第三次分配存在一致性，表現(xiàn)在兩方面。一方面，企業(yè)公益目的的設定需要滿足企業(yè)發(fā)展的要求，從當前企業(yè)的現(xiàn)代化發(fā)展進程來看，現(xiàn)代的企業(yè)已經(jīng)不同于過往純粹營利性工具，現(xiàn)代企業(yè)在完成營利性目標的同時也在回應經(jīng)濟社會發(fā)展對企業(yè)的要求。另一方面，企業(yè)是否設定公益目的取決于其是否自愿，經(jīng)濟倫理又決定企業(yè)必然要存在公益目的，因而基于自發(fā)自愿的公益目的實現(xiàn)與第三次分配不謀而合，二者在目標上實際是相同的。

3.第三次分配與企業(yè)公益目的在實現(xiàn)手段上存在相似之處。第三次分配依賴道德力量，通過非強制性手段達到分配的目的，而不論是慈善立法還是企業(yè)制度立法，其手段都必然是非強制性和間接性的。非強制性表現(xiàn)在立法的引導作用；間接性表現(xiàn)在暢通公益行為的通道，暢通企業(yè)公益目的實現(xiàn)路徑的基礎性制度，以及通過稅收等調控手段助推企業(yè)公益行為的倡導性制度。由此可以發(fā)現(xiàn)，無論是第三次分配，還是企業(yè)公益目的，立法的作用都在于非強制性和間接性，手段上都表現(xiàn)為疏導、暢通、指引等。因此，在手段上，第三次分配與企業(yè)公益目的存在異曲同工之處。

二、立法缺陷：第三次分配與企業(yè)法律制度對于企業(yè)公益目的的立法失落

第三次分配依賴企業(yè)公益目的的實現(xiàn)，二者存在目標、手段等方面的一致性。但現(xiàn)實的立法中卻始終存在對企業(yè)公益目的的忽視，表現(xiàn)在從法理層面上長于具體的立法而短于權利的建設在手段上存在長于對公法的路徑依賴而短于對私法機制的建設，以及在調整對象上更多面向企業(yè)的外部引導而鮮少觸及企業(yè)經(jīng)營的治理規(guī)范。

(一)長于具體的立法而短于權利的建設

從系統(tǒng)性的立法來看，有關第三次分配與企業(yè)公益目的問題的法律規(guī)范應當在賦予企業(yè)自主設定公益目的前提下，明確圍繞實現(xiàn)企業(yè)公益目的權利/權力配置。當前的立法主要包括《慈善法》《紅十字會法》《公司法》《證券法》《合伙企業(yè)法》《外商投資法》等。對其法律條文問題做具體分析可以發(fā)現(xiàn)，當前有關企業(yè)公益目的問題的立法規(guī)范本身較少，并且更多集中于對具體問題的探討，而鮮少涉及企業(yè)公益目的相關的權利建設。

一方面，《慈善法》《紅十字會法》等由于法律本身屬性的限制無法觸及企業(yè)公益目的的規(guī)范。從立法內容來看，《慈善法》主要涉及慈善組織的設立和架構問題、慈善行為的規(guī)范問題以及慈善監(jiān)管與法律責任問題。涉及企事業(yè)單位的內容也主要為一些優(yōu)惠政策?！都t十字會法》作為組織性法律，主要明確紅十字會的組織、職責、標志與名稱、財產(chǎn)與監(jiān)管以及法律責任等問題。從這兩部法律的內容來看，其立法的體例和具體內容都圍繞公益慈善的目的而展開，但本質上，兩部法律立法調整對象針對慈善行為，而非具體行為人的規(guī)范問題，因而企業(yè)公益目的雖在這兩部法律中有所體現(xiàn)，但均為具體慈善行為，而非企業(yè)公益目的的權利問題。

另一方面，出于歷史的原因，《公司法》《合伙企業(yè)法》《外商投資法》等企業(yè)法律制度自始即缺乏對目的問題的回應?！豆痉ā纷畛醯念C布是為了因應國有企業(yè)股份制改革，因而自誕生之始即表現(xiàn)出極強的管制屬性。直到2005年《公司法》修改，賦予公司更多的行為自由，《公司法》才逐步從管制型《公司法》走向自治型《公司法》，但由于其天然帶有“法律父愛主義”的關懷，《公司法》尚難以脫離國家強制，不少條文仍體現(xiàn)出濃厚的管制色彩?！逗匣锲髽I(yè)法》與《外商投資法》則更多服務于特定的企業(yè)類型，其中《合伙企業(yè)法》更多傾向于行為法，營利性與非營利性并不在其規(guī)范范圍之內。《外商投資法》在立法目的上又更多傾向于對外來資本的吸引和管理，因此鮮能涉及企業(yè)本身的目的問題。由此，核心企業(yè)法律制度在立法模式上均未采目的型立法，其或是承載著改革的目的，或是面向特定的企業(yè)，又或是為了規(guī)范企業(yè)背后的資本，法律對其所承載的歷史使命的關注大于對其調整對象的關注。

(二)長于對公法的規(guī)范而短于對私法的建構

在《慈善法》《紅十字會法》《公司法》《證券法》《合伙企業(yè)法》等立法基礎上，推動企業(yè)履行社會責任的立法同時還包括以稅法為代表的公法。從當前的第三次分配相關立法與企業(yè)法律制度來看，較為明顯的特征是，推動企業(yè)實現(xiàn)公益目的、履行企業(yè)社會責任以及實現(xiàn)第三次分配的立法手段存在公法的路徑依賴和私法的構建缺失。

一方面，從《慈善法》、稅法等立法來看，采用公法的規(guī)范手段是較為常見且主要的路徑?！洞壬品ā返诎苏潞偷诰耪旅鞔_了縣級以上人民政府在建立信息公開平臺、制定促進慈善事業(yè)發(fā)展政策和措施等方面的職責，立足通過完善基礎設施，推動企事業(yè)單位、個人的慈善行為。而稅法則明確且細化規(guī)范了企業(yè)捐贈行為的稅收優(yōu)惠及其計算規(guī)則。因此，從主要立法來看，明確公權力機關在推動企業(yè)履行社會責任、促進第三次分配中的作用是當前推動政策執(zhí)行的首選。而形成當前格局的主要緣由在于對行政手段的路徑依賴。一方面，中央政策的執(zhí)行最為直觀的執(zhí)行手段為落實到各級政府單位，通過既有的行政績效考核標準可以有效且快速地將政策落實到位。另一方面，行政手段是當前我國最為迅速的中央政策執(zhí)行手段，手段雖粗糙卻起效快，容易快速建立起整體的監(jiān)管框架。但行政手段的路徑依賴依然存在諸多問題：其一，單純依賴行政手段無法達到真正從內部激勵企事業(yè)單位從事公益行為；其二，行政手段的路徑依賴會導致行政權力的擴張，抑制市場的活性；其三，單純的行政手段路徑不足以反映市場的真實情況，容易導致立法規(guī)范與實踐的偏離。

另一方面，從《公司法》《合伙企業(yè)法》等法律來看，企業(yè)法律制度對企業(yè)公益目的缺乏權利的構建。投資者有限責任造就了公司法人的獨立主體地位，這對資本的有效流動和市場效率的提升起到了基礎性、關鍵性的作用。而在傳統(tǒng)科層制的公司治理結構中，決策權、參與權、分紅權等各項權利的實施通常依附于身份或機構，表現(xiàn)為公司股東大會為最高決策機關，董事會為執(zhí)行機關，經(jīng)理層則具體落實公司戰(zhàn)略的執(zhí)行。這一層層遞進的治理結構符合立法者的設想，但卻偏離了公司法的實踐現(xiàn)實，使得在諸多司法裁判中廣泛適用民法原則[12]，這導致學界開始不斷疾呼“明確商法理念在司法實踐中的優(yōu)先地位”[13]。在這樣的背景下，企圖通過立法回應現(xiàn)實中的企業(yè)公益目的則變得尤為困難。就目前的立法來看，顯然公司法律制度并未為企業(yè)目的的設定、執(zhí)行、追責等設定權利主體和權力機構。

(三)長于外部的引導而短于內部的激勵

企業(yè)設定公益目的屬于企業(yè)自愿，因而立法無法直接規(guī)定企業(yè)必須在章程或協(xié)議中加入公益目的的條款，但從當前的實踐來看，或是出于企業(yè)自身需求，或迫于國際ESG等企業(yè)社會責任運動的壓力，我國大量跨國型企業(yè)、上市公司均已在其章程中列明公益目的，但囿于法律制度供給的缺位，公益目的條款大多流于形式，成為宣示性條款，無法落到實處。其中最主要的制度供給就在于內部權責機制與激勵機制的構建。

一方面，當前有關企業(yè)社會責任、企業(yè)目的、企業(yè)公益目的的立法規(guī)范多集中在外部機制的構建。從《慈善法》《紅十字會法》到《公司法》《合伙企業(yè)法》等涉及第三次分配與企業(yè)制度的法律規(guī)范已經(jīng)建構了一整套慈善行為、公益行為的規(guī)范框架，包括基礎定義、責任主體、促進措施、追責機制等。但考察這一系列保障機制，相較于獨立運行的企業(yè)而言，都集中于企業(yè)外部行為，即在這些法律制度框架之內，企業(yè)與個人無異，企業(yè)捐贈等公益行為與個人公益行為也毫無差別。如此制度安排本身并無對錯，但倘若法律制度不深入企業(yè)治理的“黑匣子”，則無法在最大程度上激發(fā)市場活力，推動公益事業(yè)的發(fā)展。

另一方面，企業(yè)作為自治性團體，其意志的形成與執(zhí)行遵循著團體法的治理規(guī)則，企業(yè)目的的形成與執(zhí)行需要足夠的企業(yè)內部規(guī)則支撐。其一，企業(yè)法律制度首先需要明確企業(yè)公益目的的確立需要采取何種形式，也即通過協(xié)議還是章程可以規(guī)定企業(yè)的公益目的。其二，企業(yè)法律制度需要明確實現(xiàn)公益目的的內部權力配置，這主要表現(xiàn)為董事會、股東會在確定和執(zhí)行企業(yè)公益目的問題時的職權配置。其三，企業(yè)法律制度需要明確非法定主體超越權限作出企業(yè)捐贈行為的追責路徑等，由于企業(yè)本身是一種有著內外之別的團體組織，其意志的形成與執(zhí)行又有著不同的法定主體，非法定主體超越其權限所為的捐贈行為如何追究其責任是私法的重要內容。其四，在前述問題的基礎上，還應當明確責任的排除。

三、制度構建：第三次分配背景下企業(yè)公益目法律實現(xiàn)的基本制度

前述立法上對企業(yè)目的的失落事實上根源于當前企業(yè)法律制度在設計和解釋上的目的導向缺失，因而應當建立目的導向的企業(yè)法律制度解釋與設計，并輔之以可能產(chǎn)生的代理成本的抑制機制。

(一)目的導向的企業(yè)法律制度解釋與設計

企業(yè)目的的設定與執(zhí)行應當遵循自由自愿的原則，符合既有的組織治理程序與機關職權劃分規(guī)則。因此，目的導向的企業(yè)法律制度解釋與設計應當從以下三個方面入手。

1.企業(yè)目的的擴大解釋?！睹穹ǖ洹穼⒐炯{入營利法人章節(jié)，這意味著從解釋論上，公司目的首先是營利，而能否具有非營利目的則不無爭議，但從邏輯關系上來看，其并未建立充分必要的排他性關系，至少現(xiàn)實中不斷涌現(xiàn)企業(yè)捐贈行為已經(jīng)表明營利法人可以從事公益行為，其具有公益目的是一個不爭的事實。誠如前述，企業(yè)目的議題具有鮮活的實踐性品格，尤其在ESG、工商業(yè)與人權問題已經(jīng)從學者的案上進入國際商業(yè)交易的實踐之中，固守企業(yè)以營利為唯一或主要內容已無法適應企業(yè)的現(xiàn)代化發(fā)展。通過將企業(yè)目的擴大解釋至公益目的，可以暢通股東會或董事會等法定機構設定公益目的的法律渠道，消除企業(yè)公益行為的法律障礙。

2.企業(yè)目的的法律屬性。誠如前述，企業(yè)目的不是企業(yè)經(jīng)營范圍，其在內涵上包含著通過合法程序而形成的蘊含著股東目的的企業(yè)目的。因而企業(yè)目的在《公司法》等企業(yè)組織法視野下既是企業(yè)意志的體現(xiàn)，同時也表現(xiàn)為團體成員的意志，因而其在法律屬性上屬于決議。其一，企業(yè)目的表現(xiàn)為團體成員的意思表示；其二，其必須以合法的程序實現(xiàn)，表現(xiàn)為通過磋商辯論而達成的團體意志；其三，其在約束力上不僅約束參與決議的成員，同時也溯及組織內部的管理成員甚至是企業(yè)員工。企業(yè)目的同時兼具“契約法”與“組織法”的屬性，表現(xiàn)為意思表示上的私法自治和形成上的程序要件。

3.企業(yè)組織和行為的目的解釋。目的性解釋下，企業(yè)的組織和行為有著不同的意義。在組織上，法律這一標準契約和章程、股東協(xié)議等具體契約確認企業(yè)目的及實現(xiàn)路徑，股東會、董事會、監(jiān)事會等治理機關具體決策、執(zhí)行和監(jiān)督企業(yè)目的及其實現(xiàn)過程。公司組織的獨立性此時被賦予新的意義，即公司目的不同于股東或董事目的，股東需要通過合法的途徑將其目的轉化為公司目的才能夠避免因不當介入公司組織而承擔連帶責任。在行為方面，企業(yè)法律制度和交易法律制度可以有效保障成果不被竊取，例如針對抽逃出資、公司擔保問題的制度設計目的在于排除妨礙企業(yè)目的實現(xiàn)的障礙。

(二)企業(yè)公益行為的代理成本抑制

代理成本是指“由于信息不對稱等原因導致的代理人不能完全為委托人的利益經(jīng)營企業(yè)而給委托人帶來的損失以及委托人監(jiān)督約束代理人所付出的監(jiān)督約束成本”[14]。代理成本分為第一類代理成本和第二類代理成本，前者發(fā)生在股東與董事、經(jīng)理之間，后者發(fā)生在控制股東與中小股東之間。企業(yè)設定公益目的和從事公益行為容易被企業(yè)經(jīng)營者或控制股東利用從而成為其為自身牟利的工具，抑制兩類代理成本在企業(yè)公益目的的實現(xiàn)上變得至關重要。

第一類代理成本的抑制機制。當前針對第一類代理成本的抑制機制主要有董事和高管的信義義務、公司日常信息披露和公司重大事項的重點信息披露等。針對企業(yè)公益行為，為避免代理成本的出現(xiàn)，對于上市公司，企業(yè)法律制度設計必須著眼于提高董事、高管等的信義義務標準，設置針對企業(yè)公益行為的專門性信息披露，該披露內容務必包含企業(yè)公益目的的設定程序、執(zhí)行程序、評估和監(jiān)督程序；對于非上市公司，企業(yè)立法應注重細化董事、高管等的信義義務標準，司法裁判針對非上市公司應當審慎援引商業(yè)判斷規(guī)則，以求真正發(fā)揮信義義務的規(guī)范作用。

第二類代理成本的抑制機制。對于第二類代理成本的抑制規(guī)則主要可以分為兩個進路：其一，構建完善的法律責任體系。當前針對控制股東、實際控制人的大股東壓制和掏空行為，主要規(guī)范在《公司法》有關不公允的關聯(lián)交易的禁止和關聯(lián)擔保的法定決議規(guī)則，以及《證券法》構建的上市公司控制股東、實際控制人法律責任規(guī)則。這整套規(guī)則表現(xiàn)為行為法規(guī)范的偏倚和組織法規(guī)范的缺漏。因此，本文提出應當構建系統(tǒng)的立足組織法規(guī)則的法律責任體系，避免假借公益行為的掏空與壓制行為。其二，構建控制股東、實際控制人信義義務。信義義務需要符合信義關系的“關鍵資源的自由裁量權”假設，顯然，前述主體已然滿足這一條件，因此，本文亦主張針對控制股東、實際控制人施加信義義務的管制。

四、實現(xiàn)路徑：第三次分配背景下企業(yè)公益目的的載體與組織構建

在前述制度建構的前提下，具體實現(xiàn)路徑應當包括企業(yè)公益目的的現(xiàn)實載體和企業(yè)公益目的的決策、執(zhí)行、追責、豁免等相關制度的建設。

(一)企業(yè)公益目的的現(xiàn)實載體

傳統(tǒng)公司法理論認為，股東是公司的所有者，公司雖然作為獨立的主體，其意志形成即便經(jīng)過程序的化合，也必然反映出股東意志，這是最為符合當前公司治理現(xiàn)實的解釋。在意志形成過程中，公司意志表現(xiàn)為通過多數(shù)決或全體一致決這一眾意形成的團體意志，企業(yè)公益目的的設定一定是通過多數(shù)決或全體一致決而達成，但這一多數(shù)決是否通過權利委托則在所不問。因此，表現(xiàn)企業(yè)公益目的的現(xiàn)實載體一定是能夠反映這一全體的公意，而不論達致這一公意的方式。就當前的公司法律制度來看，可行的載體主要為公司章程、股東協(xié)議、股東會決議和董事會決議。

公司章程。公司章程是公司最為基本的文件，其反映了企業(yè)在設立過程中最初的愿景和公司經(jīng)營過程中所作出的業(yè)務調整。從最為完善的公司規(guī)章制度來看，僅公司章程具有這一承載公司目的的功能，因而理論上最為合法的載體即公司章程。但有限責任公司的實際經(jīng)營則相差較大。因此，以公司章程作為企業(yè)公益目的的載體應當應用于所有種類的公司，但對于上市公司而言，其合法的載體應當僅限公司章程，蓋因其要兼顧其他利益相關者的利益。

股東協(xié)議。由于現(xiàn)實中，大量有限責任公司中的章程都是“照章填空”的產(chǎn)物，因而公司章程并不能真正反映股東或者其他公司所有人、控制權人的真實意思。此時最為常見的表現(xiàn)形式則為股東協(xié)議。因此，對于有限責任公司，在有前述公司章程最為首選的前提下，應當允許以股東協(xié)議記錄和規(guī)定企業(yè)公益目的，但對于股東協(xié)議，前提則要求其必然滿足“全體股東一致同意”的要求。

股東會決議。股東會決議是通過多數(shù)決形成的公司意志，在當前“股東會中心主義”的立法模式下，股東會是最高的權利機關，因而股東會決議具有最高的權威。通過股東會決議設定或者更改企業(yè)公益目的的形式同樣合法。

董事會決議。董事會是公司執(zhí)行機關，并無權力修改企業(yè)目的，因此其也不能成為企業(yè)公益目的的合法載體。

(二)企業(yè)公益目的的決策、執(zhí)行、追責與豁免

企業(yè)公益目的的具體實現(xiàn)程序需要明確決策機關、執(zhí)行機關及其權限，以及對決策和執(zhí)行的追責和豁免問題。

決策機關。決策機關為股東會不僅符合當前我國“股東會中心主義”的立法模式，同時即便是在部分學者不贊同我國是“股東會中心主義”立法模式的情況下，也符合既有的分權模式。目的問題屬于公司最為基本的問題，因此其決策權應當配置給公司最高的權力機關，配置給對公司享有剩余索取權的主體。

執(zhí)行機關。執(zhí)行機關應當配置給董事會。作為企業(yè)的執(zhí)行機關，董事會享有除了股東會權力之外的一切權力，因而除企業(yè)公益目的的決策權外，董事會可以自主決定如何實現(xiàn)以及如何執(zhí)行這一公益目的。但董事會對此同樣負有信義義務，并且對于企業(yè)公益目的有著更高標準的忠實義務和勤勉義務。

追責問題。追責應當分為兩部分。其一，針對股東會。股東會決議確立企業(yè)公益目的，但倘若該股東會決議存在瑕疵，或者不成立，或無效，則導致該決議瑕疵、不成立或者無效的當事人應當承擔兩方面的責任，即對決議瑕疵的責任和因決議瑕疵所為之公益行為導致公司的損失責任賠償。公司法應當明確針對企業(yè)目的決議的無效事由。其二，針對董事會。董事會作為執(zhí)行機關，其執(zhí)行行為倘若違反信義義務，則應當追究其法定責任，但其法定責任應當建立在更為嚴格的法定責任基礎上，蓋因企業(yè)公益行為可能帶來較高的第一類代理成本。

豁免問題。有著董事“避風港”之稱的商業(yè)判斷規(guī)則是董事逃避追責的主要方式，但在企業(yè)公益目的的設定、執(zhí)行問題上，商業(yè)判斷規(guī)則的豁免應當謹慎適用，因為一方面，作為最基本的企業(yè)法律制度，豁免應當采用更為嚴格的標準，以避免責任人逃脫懲罰，進而造成更為嚴重的公司掏空行為；另一方面，“就目前來看，我國立法技術上的不足以及對商業(yè)判斷規(guī)則理解上存在的差異，導致很難對商業(yè)判斷規(guī)則進行細化的規(guī)定”[15]，這可能導致大量同案不同判現(xiàn)象的出現(xiàn)。