韓開元

一、引言

《商標法》與《反不正當競爭法》對商標權均有規(guī)制與保護意義，但二者分別是何種地位及二者在保護商標權領域具體使用的關系依然存在不同看法。二者在保護商標權功能上存在交叉地帶，但其不同的特點決定了在不同案例中的選擇性或共同適用。司法實踐中，法官對案件的判斷更大程度上決定著其不同適用。本文擬從實際判例出發(fā)，分析不同判例中法官對兩法的適用情況以期找出可借鑒之處，并對今后司法實踐起到借鑒作用。

二、相關理論與爭議

首先，對商標權益屬性的認識影響著司法實踐中利用反不正當競爭法對商標權益保護的廣度和深度。因此，對商標權益的屬性進行源頭上的梳理并對其進行現(xiàn)實考察有利于明確屬性定位。其次，商標權益保護背景下商標法與反不正當競爭法的關系問題，目前理論界主要存在三種學說。

1.并列說

此種學說認為商標法與反不正當競爭法對商標權益的保護存在并列或同位關系。有學者從立法角度出發(fā)，認為假冒他人注冊商標是商標法與反不正當競爭法的主要交叉重疊領域，對注冊商標的保護主要由商標法完成，而反不正當競爭法則主要保護未注冊商標，并列關系學說正是建基于此。

2.一般法與特別法說

此種學說主張反不正當競爭法與商標法在對商標權益的保護上是一般法與特別法的關系。根據(jù)特別法優(yōu)先于一般法適用的基本原理，當發(fā)生商標權益侵害行為時，如果商標法對此行為已經(jīng)做出了相應規(guī)制，則應該適用商標法；只有商標法中不存在對此行為的規(guī)制條款時才適用反不正當競爭法。對商標權益的保護應以不違反反不正當競爭法的禁止性規(guī)定和一般條款為限。

3.補充說

補充說認為反不正當競爭法為商標法提供補充保護的功能。兩者之間海水與海面冰川的關系被廣為引用。國內(nèi)亦有諸多學者主張反不正當競爭法對商標法的兜底的補充作用。即說，《商標法》管不到的領域，都納入《反不正當競爭法》的調(diào)整范圍。在筆者查閱到的競爭法資料中，競爭法學者也對此補充說持肯定態(tài)度，“有些不正當競爭行為雖然不存在混淆產(chǎn)品來源的情況……這種行為即便不構成侵犯商標權的行為，也可通過反不正當競爭法認定是違法行為。從這個意義上說，反不正當競爭法對知識產(chǎn)權保護起了重要的補充作用”。

雖然理論界對兩法的關系與適用形成了以上觀點學說，但在實踐中在商標權糾紛案件中適用情況還是存在著較為混亂的情況，在能被《商標法》規(guī)制的情況下法官一般會優(yōu)先選擇使用《商標法》進行審理與判決，而《反不正當競爭法》發(fā)揮兜底作用的情況較多，甚至在《商標法》能完全勝任的情境之下也會一并引用《反不正當競爭法》進行判決，其補充功能被無限放大的情形在司法實踐中較為常見。究其本質(zhì)原因，主要是因為法官對商標權雙重屬性及兩法關系認識的不到位，尤其是對《商標法》和《反不正當競爭法》的互相補充關系認識不足，而這也間接導致了相當一部分裁判文書的法律引用不當問題突出，影響了判決說理部分的說服力。

三、《商標法》司法適用案例分析

本文選取的5篇涉及商標侵權與不正當競爭行為的案例，均來自中國裁判文書網(wǎng)。通過對相關案例進行比較、研判，從而了解司法裁判中兩法的適用情況。選取的5篇裁判文書，分別涉及案件一審、案件二審、案件再審，其目的在于通過對不同案件不同審理階段的研究，從而得到關于兩法實際適用情況較為全面客觀的認識。5篇裁判文書中，兩篇的審理判決結果均引用了《商標法》與《反不正當競爭法》，兩篇只是單獨適用了《反不正當競爭法》，一篇單獨適用了《商標法》進行裁判。其中，單獨適用《商標法》或《反不正當競爭法》的兩篇文書均為再審或二審文書。對于一審文書，法官更傾向于同時適用《商標法》和《反不正當競爭法》進行案件分析說理。《反不正當競爭法》在商標侵權案件中的廣泛適用，超出了筆者先前的預期，而這也足以反映出《反不正當競爭法》本身具有的補充兜底作用，即在《商標法》對相關行為難以規(guī)制或不存在有關條文時，《反不正當競爭法》充分發(fā)揮了作為一般法的補充作用，為案件的裁判提供準則。

作為唯一一篇適用《商標法》進行裁判的文書，在（2020）最高法民再25號《北方國際集團天津同鑫進出口有限公司、天津市鸚鵡樂器有限公司侵害商標權糾紛再審民事判決書》中，法官依照《中華人民共和國商標法》第三條第一款、第四十二條第四款、第四十三條、第五十六條作出判決，認定北方同鑫公司并未侵犯天津鸚鵡樂器公司的“鸚鵡YINGWU”商標合法權益，并駁回其訴訟請求。縱觀此案，歷經(jīng)了一審二審直至最高院再審，北方同鑫公司從一審二審認定侵犯商標權益與不正當競爭到再審成功“翻案”，其過程可謂一波三折。

我們可以看到，在此案的一審程序中，法庭經(jīng)審理認為被告北方同鑫公司雖然具有“鸚鵡PARROT”商標合法使用權，但其使用權在出口及國外市場，國內(nèi)市場的商標權益由天津鸚鵡樂器有限公司的“鸚鵡YINGWU”商標所合法體現(xiàn)，因此被告北方同鑫公司不具有在國內(nèi)市場從事“鸚鵡牌樂器”生產(chǎn)的權利，其授權森德公司生產(chǎn)“鸚鵡PARROT”牌樂器的行為同樣侵害了天津鸚鵡樂器公司的合法權益。綜合以上情節(jié)考慮，北方同鑫公司在國內(nèi)自行銷售或許可他人銷售手風琴應屬于違反商標法第五十七條第七項“給他人的注冊商標專用權造成其他損害”和反不正當競爭法第六條第四項“其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”規(guī)定的行為，侵害鸚鵡公司注冊商標專用權并構成不正當競爭。鑒于北方同鑫公司國內(nèi)自行銷售和許可他人在國內(nèi)銷售“鸚鵡PARROT”手風琴商品不具有合法性，森德公司在國內(nèi)銷售其制造的“鸚鵡PARROT”手風琴商品亦足以使消費者產(chǎn)生混淆，且森德公司與鸚鵡公司作為同在天津市靜海區(qū)注冊經(jīng)營從事多年專業(yè)樂器制造的生產(chǎn)企業(yè)，對鸚鵡公司的“鸚鵡YINGWU”商標的知名度和美譽度應有相當?shù)牧私?，雖然其使用的“鸚鵡PARROT”商標是合法注冊商標，但對鸚鵡公司商標權權利范圍亦應進行合理避讓，可見主觀上具有放任混淆的心理態(tài)度，亦構成商標侵權和不正當競爭。一審判決北方同鑫公司賠償相關侵權損失并停止在國內(nèi)許可他人銷售“鸚鵡PARROT”牌樂器，從中可以看到在一審中法官同時適用了《商標法》與《反不正當競爭法》。

北方同鑫公司不服一審判決向二審法院提起上訴，二審法院經(jīng)審理認定被上訴人天津鸚鵡樂器有限公司“鸚鵡YINGWU”商標在取得商標后，其先后獲得了諸多榮譽稱號并形成了市場知名度，一審法院依照商標法第五十七條第七項“給他人的注冊商標專用權造成其他損害”和反不正當競爭法第六條第四項“其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”的規(guī)定，認定北方同鑫公司、森德公司侵害鸚鵡公司注冊商標專用權并構成不正當競爭，并無不當。駁回上訴并維持了原判，此處可以看到二審法院支持了原審法院判決即肯定了原審法院認定事實及適用法律并無不當，即變相認定了此案應當適用《商標法》與《反不正當競爭法》處理。

北方同鑫公司又申請再審，再審中法院認為天津樂器公司的商標“鸚鵡YINGWU”與北方同鑫公司的商標“鸚鵡PARROT”存在明顯不同，不能認定為同一商標，故不存在侵犯商標權等問題且北方同鑫公司的“鸚鵡PARROT”商標注冊時間遠早于“鸚鵡YINGWU”商標，根據(jù)知識產(chǎn)權領域保護在先權利的原則不能認定侵害商標權的行為存在，一審二審法院存在適用法律錯誤，故依法撤銷了原生效判決并駁回了天津鸚鵡樂器公司的訴訟請求。再審法院從商標權的有效性出發(fā)重新認定了不存在商標侵權行為故亦不存在不正當競爭行為著手，僅僅適用了《商標法》并推翻了原判決。

四、《商標法》與《反不正當競爭法》司法適用案例分析

與之不同的是其余4篇文書均適用了《反不正當競爭法》進行判決，有兩篇甚至只適用了《反不正當競爭法》而沒有適用《商標法》。這也充分反映了《反不正當競爭法》在規(guī)范市場競爭，保護商標權益方面不可替代的作用。在北京師之道文化傳播有限公司和河北閱讀傳媒有限公司不正當糾紛一案中，雖然師之道公司利用河北閱讀傳媒有限公司的“快樂作文”商標進行相關經(jīng)營與宣傳，已經(jīng)構成了侵犯商標權，但是法院最終還是認定其性質(zhì)為不正當糾紛案件并適用《反不正當競爭法》進行判決。在烏魯木齊市米東區(qū)涌旺食品飲料廠、新疆果業(yè)萬彩食品科技有限公司與楊天明、李戈仿冒糾紛二審民事判決中，法官認定新疆果業(yè)萬彩食品科技有限公司對涌旺食品飲料廠的飲料產(chǎn)品存在仿冒行為，構成不正當競爭并引用《反不正當競爭法》第20條進行說理，本案中即用《商標法》無法合理規(guī)制而應當適用兜底的《反不正當競爭法》，體現(xiàn)了兩法緊密的關系。

在海寧中國皮革城股份有限公司與揚州潤霖實業(yè)投資有限公司、儀征市真州鎮(zhèn)艾依美服裝店侵害商標權糾紛一案中，《商標法》與《反不正當競爭法》適用均有體現(xiàn)，但相比較之下海寧中國皮革城股份有限公司與漢中和泰置業(yè)有限責任公司侵害商標權糾紛一案，雖然案情與前者較為相似，但判決與說理僅僅引用了《反不正當競爭法》。筆者認為，出現(xiàn)此類“同案不同引”的原因，一是在于法官對相關法律的熟悉程度不同，相較于《商標法》來說，《反不正當競爭法》是處理相關民事糾紛中更為常用的法律，故法官更熟悉和方便引用；二是在于《反不正當競爭法》適用范圍更廣，對于大多數(shù)不正當競爭行為均能起到規(guī)制作用，其中就包括了商標侵權行為。

五、對相關問題的思考

通過相關案例的分析可以看到在司法實踐領域存在著兩法適用混亂的情況，這一方面反映了法官對相關法律的認識不同，另一方面反映出我國司法審判資源區(qū)域分配不均。故相關問題的解決不僅僅是加強立法規(guī)范，更重要的是全面提高司法者綜合素質(zhì)。