文 / 林秀芹 代曉焜

一、問題的提出

（一）優(yōu)化音樂著作權(quán)許可制度的必要性

音樂著作權(quán)制度被認為是著作權(quán)領(lǐng)域制度改革極為活躍、矛盾爭議突出、對傳播技術(shù)發(fā)展反饋迅速的領(lǐng)域。1參見熊琦：《數(shù)字音樂之道 網(wǎng)絡(luò)時代音樂著作權(quán)許可模式研究》，北京大學出版社2015年版，第1頁。一方面，音樂產(chǎn)業(yè)主體交織、利益雜糅，權(quán)利類型龐雜、分散的特征凸顯，形成復雜的利益分配格局；另一方面，唯有有效傳播和利用，音樂作品的價值才得以實現(xiàn)。科學的音樂作品許可機制成為實現(xiàn)音樂著作權(quán)價值、理順音樂產(chǎn)業(yè)利益的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。在數(shù)字音樂2數(shù)字音樂通常指運用數(shù)字技術(shù)進行制作、存儲、復制，并基于信息網(wǎng)絡(luò)進行傳播、消費的非物質(zhì)形態(tài)的音樂。參見蔣一可：《數(shù)字音樂著作權(quán)許可模式探究——兼議法定許可的必要性及其制度構(gòu)建》，載于《東方法學》2019年第1期，147頁。根據(jù)國際唱片協(xié)會(IFPI)發(fā)布的《2020年全球音樂產(chǎn)業(yè)報告》公布的數(shù)據(jù)顯示，自2013年起，實體唱片收入占全球錄制音樂產(chǎn)業(yè)收入的比重就下降至低于50%，與此同時來自流媒體的收入占比快速增長，流媒體逐漸主導數(shù)字音樂，2019年全球錄制音樂產(chǎn)業(yè)收入結(jié)構(gòu)中，流媒體收入占比突破50%，達55.9%，流媒體主導的數(shù)字音樂已經(jīng)成為音樂產(chǎn)業(yè)的重要支柱。參見艾瑞咨詢，《中國音樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展研究報告——數(shù)字篇2020》，http://pdf.dfcfw.com/pdf/H3_AP202010161421720481_1.pdf.最后訪問日期：2021年7月21日。時代，數(shù)字化媒介極大地削減了數(shù)字音樂傳播的經(jīng)濟、時間成本，卻被復雜法律構(gòu)造和傳統(tǒng)許可機制下過高的交易成本所桎梏?！爸贫绕款i代替技術(shù)局限成為音樂傳播效率的主要阻礙”。3參見熊琦：《數(shù)字音樂之道 網(wǎng)絡(luò)時代音樂著作權(quán)許可模式研究》，北京大學出版社2015年版，第5頁。構(gòu)建科學的音樂著作權(quán)許可機制，調(diào)和許可效率與傳播效率的矛盾、解決音樂著作權(quán)市場失靈已成為數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展的當務(wù)之急。

欲回應(yīng)數(shù)字音樂時代的制度需求，探索建立科學高效的數(shù)字音樂許可機制，著作權(quán)法定許可制度在抑制交易成本、提高傳播效率方面的角色值得重視。法定許可通過提前創(chuàng)設(shè)法定條件，允許使用者在支付相應(yīng)對價的情況下不經(jīng)權(quán)利人許可即可使用作品，省去了使用者尋找權(quán)利人及協(xié)商許可的中間成本；同時，這種符合條件即“自動授權(quán)”的處理方式一定程度上弱化了著作財產(chǎn)權(quán)的排他性，以避免數(shù)字時代過于寬泛的排他性范疇阻礙信息自由流動、抑制數(shù)字媒介傳播的效率優(yōu)勢。4參見熊琦：《數(shù)字音樂之道 網(wǎng)絡(luò)時代音樂著作權(quán)許可模式研究》，北京大學出版社2015年版，第108頁。

（二）我國錄音法定許可存在的問題

我國當前《著作權(quán)法》第四十二條第三款規(guī)定的“錄音法定許可”5也有學者稱之為“錄制錄音制品法定許可”。參見王遷：《著作權(quán)法限制音樂專有許可的正當性》，載于《法學研究》2019年第2期，第98頁。此處是采用版權(quán)局1993年出臺的《錄音法定許可付酬辦法》的表述。是我國借鑒域外經(jīng)驗，在音樂著作權(quán)領(lǐng)域適用法定許可的重要體現(xiàn)。6《著作權(quán)法》第四十二條第三款規(guī)定：“錄音制作者使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品，可以不必征得權(quán)利人許可，但應(yīng)當按照規(guī)定向其支付報酬；著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用?！钡浺舴ǘㄔS可在我國的實際運行效果尚難孚人意。

1.制度價值認識不足

錄音法定許可的制度價值仍未被深入理解，以致其既不被權(quán)利人接納，亦幾近被立法否定。在剛結(jié)束的著作權(quán)法第三次修訂過程中，2012年版權(quán)局公布的第一版修訂草案由于作出了有利于使用者的安排，7《著作權(quán)法修改草案（第一稿）第四十六條規(guī)定：“錄音制品首次出版3個月后，其他錄音制作者可以依照本法第四十八條規(guī)定的條件，不經(jīng)著作權(quán)人許可，使用其音樂作品制作錄音制品?！眲h除了允許權(quán)利人聲明保留許可權(quán)的但書條款。遭到了著作權(quán)人的強烈反對，法定許可被質(zhì)疑剝奪了作者私權(quán)，是“不問自取”、“鼓勵盜版”的規(guī)則。8不少知名音樂人通過微博等形式提出對法定許可條款的質(zhì)疑，高曉松在微博上表示：“一首新歌在三個月內(nèi)難以家喻戶曉，在這時就可以不經(jīng)版權(quán)人許可翻唱翻錄……是赤裸裸的鼓勵互聯(lián)網(wǎng)盜版行徑?！爸袊魳分鳈?quán)協(xié)會在官網(wǎng)發(fā)布公告:“協(xié)會本著始終與全體會員意見保持一致的原則,支持刪除著作權(quán)法修改草案第46及48條?！眳⒁娛┙ǎ骸?著作權(quán)法>“大修”爭議：被代表的私權(quán)》，載于《21世紀經(jīng)濟報道》2012年4月6日第002版；張維，胡建輝：《爭議著作權(quán)法修改草案第46條——誰誤解了音樂作品法定許可》，載于《法制日報》2012年4月26日第006版。音樂市場各利益主體基于自身立場圍繞錄音法定許可存廢展開激烈論爭，以致修改草案第二稿完全刪除了此項法定許可。9參見國家版權(quán)局，《關(guān)于<中華人民共和國著作權(quán)法> (修訂草案送審稿)的說明》，https://www.jetro.go.jp/ext_images/world/asia/cn/ip/law/pdf/origin/opinion20140606_2.pdf.最后訪問日期：2021年7月22日。雖然最終落地的新《著作權(quán)法》并未對錄音法定許可作出實質(zhì)性修訂，但這種許可模式選擇上的重大反復和持續(xù)爭議，和前后兩稿立法說明中對修改理由的不同解釋，10在修訂草案第一稿簡要說明中,國家版權(quán)局指出“在修法征求意見過程中，鑒于這項制度的實際效果，有專家建議取消法定許可制度。我們經(jīng)分析后認為，著作權(quán)法定許可制度的價值取向和制度功能符合我國的基本國情（如教科書使用作品），目前該制度不成功的原因在于付酬機制和法律救濟機制的缺失?！皡⒁妵野鏅?quán)局，《關(guān)于<中華人民共和國著作權(quán)法> (修改草案)的簡要說明》http://www.dffyw.com/fazhixinwen/lifa/201204/28173.html；而在修訂草案送審稿說明中，版權(quán)局根據(jù)“相關(guān)國際公約和社會各界意見”取消了錄音法定許可。參見國家版權(quán)局，《關(guān)于<中華人民共和國著作權(quán)法> (修訂草案送審稿)的說明》，https://www.jetro.go.jp/ext_images/world/asia/cn/ip/law/pdf/origin/opinion20140606_2.pdf.最后訪問日期：2021年7月22日。被認為體現(xiàn)出立法者尚缺少對法定許可價值的穩(wěn)定認識，在遭遇質(zhì)疑后只能被動地根據(jù)不同“民意”發(fā)聲大小而搖擺。11參見熊琦：《數(shù)字音樂之道 網(wǎng)絡(luò)時代音樂著作權(quán)許可模式研究》，北京大學出版社2015年版，第110頁。

2.規(guī)則構(gòu)造缺陷

具體規(guī)則構(gòu)造的缺陷使我國錄音法定許可在實踐中難以行之有效。《著作權(quán)法》第四十二條第三款“著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用”的但書條款事實上允許權(quán)利人通過聲明排除該項法定許可的適用，故也被部分學者認為只能算作 “準法定許可”。12參見馮曉青：《著作權(quán)法》，法律出版社2010年版，第172頁?！胺ǘā敝时惶摶芸樟藢?quán)利排他性的限制，因而根本無法發(fā)揮法定許可的實際效力，13參見王遷：《論“制作錄音制品法定許可”及在我國<著作權(quán)法>中的重構(gòu)》，載《東方法學》2011年第6期，第50頁。與著作權(quán)法促進作品傳播的立法精神相沖突，也與國際社會通行做法相異。14我國是唯一一個規(guī)定權(quán)利人可以通過聲明排除該法定許可條款適用的國家。

同時，雖然《著作權(quán)法》明確規(guī)定使用者取得法定許可應(yīng)當支付報酬，但對于付酬機制的配套規(guī)則供給不足?！吨鳈?quán)法》中并無關(guān)于使用者通知其使用行為并按期支付許可費的具體規(guī)定，相關(guān)付費標準主要見諸國家版權(quán)局1993年出臺的《錄音法定許可付酬標準暫行規(guī)定》。但其規(guī)定較為簡單，且近30年前的費率標準已然落后于當前數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展的實際需求。15該規(guī)定僅六個條款，其固定費率標準一直沿用至今，為不含文字的純音樂作品版稅 率為3.5%；歌曲、歌劇作品版稅率為3.5%，其中音樂部分占版稅所得60 %，文字部分占版稅所得40%；純文字作品(含外國文字)版稅率為3%。配套機制運行的不足使著作權(quán)人難以從法定許可中獲取應(yīng)有的收益。

3.落后于時代需求

當前我國的錄音法定許可仍然是實體唱片時代針對“制作”錄音制品的許可，僅延及復制行為和發(fā)行行為；數(shù)字音樂常態(tài)的利用、傳播仍然落入著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的范圍，需經(jīng)權(quán)利人許可。然而，根據(jù)國際唱片協(xié)會（IFPI）的數(shù)據(jù)顯示，音頻流媒體服務(wù)占我國音樂唱片總收入的90%以上，且中國互聯(lián)網(wǎng)用戶參與音頻流媒體的比率為全球之最；16IFPI2020年發(fā)布的《全球音樂報告：2019年數(shù)據(jù)與分析》顯示，流媒體業(yè)務(wù)在2019年占全國音樂唱片總收入的90%以上；另外，中國也是唯一一個從音頻流媒體獲得收入超過50%總收入的市場。且IFPI的《2019年音樂消費者研究》（Music Consumer Study 2019）顯示，中國96%的互聯(lián)網(wǎng)用戶在2019年使用了獲得許可的音頻流媒體收聽音樂，這是全球參與音頻流媒體的最高比率。參見中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會，行業(yè)動態(tài)：IFPI發(fā)布2019全球音樂報告：中國音樂市場增長受全球矚目https://www.cavca.org/newsDetail/1334.最后訪問日期：2021年7月22日。短視頻等新型數(shù)字音樂傳播渠道的快速崛起和國民化進一步深化了數(shù)字音樂高效傳播和利用的需求。17參見海外網(wǎng)：搭起音樂與用戶之間的橋梁 短視頻把音樂作品“帶火了”， http://news.haiwainet.cn/n/2021/0721/c3541093-32167122.html.最后訪問日期：2021年7月23日。在數(shù)字音樂成為公眾欣賞音樂作品主要形式的背景下，對實體唱片時代的法定許可是否應(yīng)延伸至網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，或是是否應(yīng)對其在新的技術(shù)背景和市場需求下進行改造，應(yīng)予以必要論證。

數(shù)字音樂時代的許可困境是世界范圍內(nèi)著作權(quán)法律制度面臨的共性問題。美國2014年版權(quán)局對音樂許可系統(tǒng)的“詳盡審查”報告就曾指出，過時的音樂許可體系嚴重阻礙了美國音樂市場的發(fā)展：隨著實體唱片銷量的持續(xù)下降，詞曲作者和音樂出版商依據(jù)錄音法定許可（即美國版權(quán)法中115條機械復制法定許可條款）獲得的收益持續(xù)降低，音樂許可制度亟待改革。2018年，美國通過了《音樂現(xiàn)代化 法 案 》（Orrin G.Hatch-Bob Goodlatte Music Modernization Act），作為其探索適宜數(shù)字音樂時代的版權(quán)許可機制的答卷，法案調(diào)整了美國版權(quán)法原有的機械復制法定許可制度，其成果得到了美國音樂界包括音樂版權(quán)人、傳播者、集體管理組織等多重利益主體的廣泛支持。法案中針對數(shù)字音樂時代市場需求的制度創(chuàng)新或許能為我國提供一定的思路借鑒，也為法定許可制度的調(diào)和方向予以新的啟示。

由此，應(yīng)當基于數(shù)字音樂的技術(shù)特點與市場需求，深入考察法定許可的立法源流及制度價值，對錄音法定許可在數(shù)字時代的正當性、必要性及規(guī)則構(gòu)建予以重新審視，為數(shù)字音樂許可模式的優(yōu)化方案作必要的理論準備。

二、錄音法定許可的歷史考察：以美國版權(quán)法歷史為視角

考察錄音法定許可的發(fā)展源流，其制度設(shè)立與涵攝范圍調(diào)整的過程是對傳播技術(shù)變革與著作權(quán)擴張18馮曉青指出，從現(xiàn)代各國著作權(quán)法和著作權(quán)國際公約的演變來看，著作權(quán)法的歷史是一部逐漸擴張的歷史。參見馮曉青：《知識產(chǎn)權(quán)法理論平衡理論》，中國政法大學出版社2006年版，第211頁。的必要回應(yīng)。傳播技術(shù)的發(fā)展不斷催生出新的作品類型與作品利用方式，版權(quán)法因應(yīng)將傳播技術(shù)的新成果納入保護客體與權(quán)利控制范圍。作為重要的權(quán)利限制與利益平衡手段，法定許可適時跟上，應(yīng)對著作權(quán)在新領(lǐng)域的擴容，協(xié)調(diào)權(quán)利人對作品的控制與社會公眾對作品的獲取。

（一）錄音法定許可的濫觴：錄音技術(shù)之下版權(quán)擴張的反壟斷應(yīng)對

1.傳播技術(shù)變革催生新的利益訴求

19世紀末20世紀初，鋼琴卷（piano roll）、蠟筒留聲機（wax cylinders）等聲音再現(xiàn)技術(shù)的發(fā)明和商用使“機械復制”19指mechanical reproduction, 在機械設(shè)備上再現(xiàn)音樂。的行為開始進入版權(quán)法的視野。

在錄音技術(shù)普及之前，版權(quán)法對復制音樂作品的控制僅及于紙質(zhì)版曲譜的重新印制。美國1888年Kennedy訴McTammanay案20Kennedy v.McTammanay 33 F.584 (C.C.D.Mass.1888)與1900年Stern訴Rosey案21Stern v.Rosey, 17 App.D.C.562中，無論以鋼琴打孔紙卷還是蠟筒形式對受版權(quán)保護的音樂作品進行再現(xiàn)，法院均認定它們只是機器的一部分，并不足以構(gòu)成音樂作品的一個復制品，不侵犯音樂作品的版權(quán)。

但隨著錄音技術(shù)的發(fā)展成熟，自動鋼琴、留聲筒等作為音樂作品的新載體得以被重新審視，開始被視為音樂作品的復制形式；同時，音樂產(chǎn)業(yè)開啟了由樂譜發(fā)行向錄音制品發(fā)行的轉(zhuǎn)型之程，錄音制品（自動鋼琴等）制作者也成為音樂產(chǎn)業(yè)利益分配的新參與者。22參見熊琦：《著作權(quán)法定許可制度溯源與移植反思》，載《法學》2015年第5期，第74頁。1908年，美國White-Smith訴Apollo Company案23White-Smith Music Publishing Co.v.Apollo Co., 209 U.S.1, 28 S.Ct.319（1908）.中，法院重申，當時適用的1870年的版權(quán)法并未將機械復制視為“復制品”，但同時認為這對音樂版權(quán)人而言是“不公平”的，在錄音技術(shù)快速發(fā)展的背景之下，國會理應(yīng)采取行動，對版權(quán)法予以相應(yīng)調(diào)整。24See IP History, Player Pianos and the Origins of Compulsory Licensing – Some Details of its Origins,http://zvirosen.com/2018/04/27/player-pianos-and-the-origins-of-compulsory-licensing-some-details-of-its-origins/，最后訪問日期：2021年7月24日。

2.機械復制法定許可的創(chuàng)制：一種權(quán)利限制方案

呼吁將機械復制納入音樂版權(quán)的同時，對排他權(quán)會造成音樂作品壟斷的擔憂也接踵而至。美國國會在其對1909年版權(quán)修正案的說明報告中指出，授予作者機械復制的權(quán)利是為激勵音樂生產(chǎn)，以使公眾受益，且獲益必須大于專有權(quán)帶來的暫時壟斷之弊端?！叭绻x予作者控制和處置機械復制品的所有權(quán)利，可能產(chǎn)生“壓迫性的壟斷”。25See House Report No.2222, 60th Congress, https://ipmall.law.unh.edu/sites/default/files/hosted_resources/lipa/copyrights/The%20House%20Report%201%20on%20the%20Copyright%20Act%20of%201909.pdf，最后訪問日期：2021年7月24日。過于寬泛的權(quán)利授予不僅無法促進科學和實用藝術(shù)發(fā)展，反而會使其受阻。如果版權(quán)人可以完全控制機械復制的許可權(quán)，則大型公司很可能通過大量獲得的獨家許可的方式控制音樂市場，這與技術(shù)發(fā)展和擴張版權(quán)法保護范圍的意圖相悖。26事實上，當時的大型鋼琴紙卷生產(chǎn)公司Aeolian確實是設(shè)立機械復制權(quán)的積極主張者。在機械復制權(quán)利被立法確認之前，Aeolian即積極向版權(quán)人尋求許可，并被認為是Kennedy案、Stern案等侵權(quán)訴訟的幕后推動者。IP History,Player Pianos and the Origins of Compulsory Licensing – Some Details of its Origins,http://zvirosen.com/2018/04/27/player-pianos-and-the-origins-of-compulsory-licensing-some-details-of-its-origins/，最后訪問日期：2021年7月25日。

由此，1909年美國新修的版權(quán)法正式授予了版權(quán)人控制機械復制其音樂作品的權(quán)利，并相應(yīng)地對此種機械復制權(quán)設(shè)定強制許可，允許任何鋼琴紙卷制造商在支付許可使用費的情況下以機械方式復制音樂作品，而無需與版權(quán)所有者進行許可談判。同一時期，1908年修訂的《伯爾尼公約》第13條也體現(xiàn)了對機械復制專有權(quán)的限制。27《伯爾尼公約》柏林版本在當時德國代表團的建議下，第13條“機械復制權(quán)條款”規(guī)定“與適用本條款有關(guān)的保留及條件由本同盟成員國的法律規(guī)定”，此后的版本也延續(xù)了這種立法精神。參見張曼：《著作權(quán)法定許可制度研究》，廈門大學出版社2013年版，第87頁。1976年，美國版權(quán)法重新修訂，延續(xù)了1909年機械復制的法定許可，形成了較為規(guī)范、穩(wěn)定的機械復制法定許可的框架。1976年美國版權(quán)法第115條規(guī)定，一旦享有版權(quán)的音樂作品向公眾發(fā)行（即經(jīng)權(quán)利人首次許可音樂作品的復制后），任何人都可取得法定許可，就該作品制作新的唱片并向公眾發(fā)行，但不得改變作品的主旋律或基本特征，并向權(quán)利人支付機械復制的許可使用費。281976 Act.17 U.S.C.Sec.115- Scope of exclusive rights in nondramatic musical works: Compulsory license for making and distributing phonorecords.

可見，將錄音等機械復制行為納入著作權(quán)人權(quán)利的控制范圍的范圍，作為版權(quán)法對音樂傳播技術(shù)發(fā)展的必要回應(yīng)，其確立的原旨是給予音樂作品作者以新的作品利用形式下公平的獲酬補償和經(jīng)濟激勵，而并非賦予權(quán)利人對作品機械復制行為完全的控制。傳播技術(shù)變革能催生出新型著作財產(chǎn)性權(quán)利，也必然蘊含著對權(quán)利必要限制和平衡多主體利益的訴求，法定許可是在構(gòu)造“機械復制權(quán)”的新型權(quán)利之時即附加的相應(yīng)限制，其誕生有其重要的歷史使命和現(xiàn)實意義。

（二）錄音法定許可在數(shù)字時代的前進與徘徊

1.美國機械復制法定許可擴展至數(shù)字音樂

進入20世紀末，新的數(shù)字傳輸技術(shù)成為音樂作品的重要傳播方式。數(shù)字錄音以其免受物理結(jié)構(gòu)干擾的穩(wěn)定傳輸模式和更為優(yōu)越的音質(zhì)，29See Register of Copyrights, U.S.Copyright Office, Copyright Implications of Digital Audio Transmission Services (1991).取代了盒式磁帶、黑膠唱片等傳統(tǒng)物理媒介，30S.Rept.104-128 - DIGITAL PERFORMANCE RIGHT IN SOUND RECORDINGS ACT OF 1995.勢不可當?shù)爻蔀橐魳肥袌龅膶檭骸?/p>

數(shù)字傳輸技術(shù)對適用于傳統(tǒng)傳播環(huán)境的美國版權(quán)法帶來了新挑戰(zhàn)。一方面，數(shù)字技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)結(jié)合拓展了機械復制的涵攝范疇，使音樂作品的復制脫離了對有形實體的依賴。當一部音樂作品被下載時，事實上是作品的數(shù)字復制件通過網(wǎng)絡(luò)進行數(shù)字形式傳輸，因而“數(shù)字傳輸行為”被認為如同1909年版權(quán)法所認定的“制作錄音制品”一樣，本質(zhì)上都屬于制造音樂作品復制件的行為。按照美國版權(quán)法機械復制法定許可的邏輯，這種數(shù)字音樂的傳輸也理應(yīng)屬法定許可的適用領(lǐng)域。另一方面，新技術(shù)可能催生出新的數(shù)字音樂分銷體系；31S.Rept.104-128 - DIGITAL PERFORMANCE RIGHT IN SOUND RECORDINGS ACT OF 1995.數(shù)字音樂服務(wù)提供者成為新加入著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的主體類型，在新興市場產(chǎn)生的利益分配問題與著作權(quán)人之間出現(xiàn)分歧。32參見熊琦：《數(shù)字音樂之道 網(wǎng)絡(luò)時代音樂著作權(quán)許可模式研究》，北京大學出版社2015年版，第118頁。

國會判斷，法律對于數(shù)字環(huán)境的應(yīng)對不足很可能阻礙美國音樂及錄音作品的創(chuàng)造積極性，導致社會無法充分從新技術(shù)中獲益。33S.Rept.104-128 - DIGITAL PERFORMANCE RIGHT IN SOUND RECORDINGS ACT OF 1995.對此，1995年美國《錄音制品數(shù)字表演權(quán)法案》（DPRA）作為對版權(quán)法115條的修正，將機械復制法定許可的范圍由實體唱片語境下的復制、發(fā)行擴展至數(shù)字傳輸行為，34美國會對數(shù)字錄音制品傳輸（digital phonorecord delivery）進行了定義，指“每一件以數(shù)字傳輸方式進行的錄音制品傳輸會產(chǎn)生使傳輸?shù)慕邮苷呖杀嬲J的復制件，無論是對聲音制品的公共表演的數(shù)字傳輸還是對錄音所承載的任何非戲劇音樂作品的傳輸。數(shù)字錄音制品傳輸不是實時的，而是非互動訂閱傳輸，即從開始傳輸至傳輸接收者接收該聲音記錄或其中所包含的音樂作品時，為使該錄音可聽而未復制該錄音或其中所包含的音樂作品?！盨ee S.Rept.104-128 -DIGITAL PERFORMANCE RIGHT IN SOUND RECORDINGS ACT OF 1995.規(guī)定非交互式網(wǎng)絡(luò)傳輸（通過音頻流單向傳輸錄音）適用法定許可。國會在修法的說明中指出，擴展法定許可絕非是對著作權(quán)人表演權(quán)的剝奪，而是基于維持著作權(quán)人機械許可費收入的考量；且數(shù)字環(huán)境下對法定許可的擴展可以最大程度地減輕音樂作品數(shù)字傳播的負擔。35S.Rept.104-128 - DIGITAL PERFORMANCE RIGHT IN SOUND RECORDINGS ACT OF 1995.

2008年，在部分著作權(quán)人、音樂出版商和唱片公司的推動下，機械復制法定許可的適用范圍由非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播再度擴展至涵蓋交互式流媒體的所有數(shù)字音樂形式。36See United States Copyright Royalty Judges, final determination of rates and terms, https://www.crb.gov/proceedings/2006-3/dpra-public-final-rate-terms.pdf.最后訪問日期：2021年7月26日。

觀之法定許可的立法沿革，從實體音樂錄制延伸至包括非交互式數(shù)字音樂傳輸再到納入交互式數(shù)字音樂傳輸，當音樂傳播技術(shù)的變革引入新的利益生產(chǎn)方式和新利益主體，法定許可始終作為被優(yōu)先考慮的政策，37參見熊琦：《數(shù)字音樂之道 網(wǎng)絡(luò)時代音樂著作權(quán)許可模式研究》，北京大學出版社2015年版，第120頁。被期望在多重主體和新老產(chǎn)業(yè)之間進行利益調(diào)和。

2.法定許可在數(shù)字音樂時代的危機與應(yīng)對

然而，機械復制法定許可在數(shù)字音樂時代的擴展之路雖經(jīng)歷了多方論證，卻也并非坦途。事實上，對于法定許可在數(shù)字環(huán)境下的適用問題，亦不乏質(zhì)疑與反對之聲。

首先，雖然美國版權(quán)法115條機械復制法定許可條款曾為很多國家的立法范例，但事實上，除美國和澳大利亞外，多數(shù)國家并未將錄音法定許可延及數(shù)字音樂，38See United States Copyright Office，STATEMENT OF MARYBETH PETERS REGISTER OF COPYRIGHTS Before the SUBCOMMITTEE ON COURTS, THE INTERNET AND INTELLECTUAL PROPERTY OF THE HOUSE COMMITTEE ON THE JUDICIARY，https://www.copyright.gov/docs/regstat031104.pdf.最后訪問日期：2021年7月26日。而是依托集體管理組織進行集中許可。這使美國針對數(shù)字音樂的法定許可面臨諸如“既然世界上大多數(shù)國家都沒有這樣的許可，為何美國還需要這樣的許可？是否存在更佳方案？”的質(zhì)疑；此外，機械復制法定許可通過向版權(quán)局逐首發(fā)送意向通知（Notice of Intention.NOI）的方式運行，這被使用者們詬病手續(xù)繁瑣，他們寧愿通過代理公司獲得許可，也不愿使用法定許可程序；391927年，美國國家音樂發(fā)行公司（NMPC）成立了哈里·福克斯社（HFA）來發(fā)行和管理機械許可。彼時，大多數(shù)機械許可證都是通過HFA獲得的，因為HFA提供的交易成本有所降低。版權(quán)版稅法官在確定2009年之后的許可費率程序時曾直言：“實際上，沒有人使用第115條來許可音樂作品的復制……因此，法官的任務(wù)似乎是確定無用許可的價格和條款。然而，在此程序中可以清楚地看到，盡管第115條許可被廢止，但仍對所有生活在其之下的人產(chǎn)生了類似鬼魂的效果。因此，我們今天設(shè)定的費率和條款將對使版權(quán)用戶能夠清除音樂作品的復制和發(fā)行權(quán)利的私人協(xié)議產(chǎn)生了重大影響。” Copyright Royalty Board, Library of Congress, In the Matter of Mechanical and Digital Phonorecord Delivery Rate Determination Proceeding: Final Determination of Rates and Terms, at 13, a http://www.loc.gov/crb/proceedings/2006-3/dpra-public-final-rate-terms.pdf.最后訪問日期：2021年7月27日。法定許可之下的固定費率被認為不能體現(xiàn)作品的實際市場價值，減損了權(quán)利人的收益；40U.S.Copyright Office, Copyright and the Music Marketplace (Feb.2015)美國版權(quán)局還指出，針對數(shù)字音樂的法定許可相較于傳統(tǒng)的機械復制法定許可受到了更多的批評，以致于他們考慮將針對實體唱片的法定許可與針對數(shù)字音樂傳輸?shù)姆ǘㄔS可分立為兩種不同的制度。41See United States Copyright Office，STATEMENT OF MARYBETH PETERS REGISTER OF COPYRIGHTS Before the SUBCOMMITTEE ON COURTS, THE INTERNET AND INTELLECTUAL PROPERTY OF THE HOUSE COMMITTEE ON THE JUDICIARY，https://www.copyright.gov/docs/regstat031104.pdf.最后訪問日期：2021年7月25日。

音樂的法定許可似乎在數(shù)字音樂時代面臨著危機，但2018年美國《音樂現(xiàn)代化法案》使其獲得了新的機遇：美國2018年獲得參眾兩院全票通過的《音樂現(xiàn)代化法案》并未采納一些建議稿中廢除機械復制法定許可的方案，而是對其進行改造：以“一攬子授權(quán)”代替先前的逐一通知模式，簡化許可流程、降低授權(quán)成本；由官定固定費率轉(zhuǎn)為市場化、自愿化的許可費率；42美國《音樂現(xiàn)代化法案》對版權(quán)法115條進行修訂，使法定許可費率采取“willing seller, willing buyer”的市場費率標準。創(chuàng)立新的集體管理組織管理一攬子許可。種種舉措集中解決數(shù)字音樂時代機械復制法定許可運行的主要困境，挽救了在存廢之爭中掙扎的機械復制法定許可制度。當前，美國在改造后的法定許可基礎(chǔ)上建立的音樂版權(quán)許可框架被認為“將開放、共享的標準與技術(shù)結(jié)合，可以使音樂產(chǎn)業(yè)價值鏈中的所有主體受益”。43Panos A.Panay，Open Music Initiative，Why Success of the Music Modernization Act Depends on Open Standards.https://static1.squarespace.com/static/56d5e44060b5e9e20a94b16c/t/5bd7199e8165f5a5e9241ae9/1540823454789/Open+Music-Music+Modernization-Open+Stand-ards+White+Paper.pdf.

考察法定許可制度的沿革歷史可知，法定許可制度在數(shù)字音樂時代并不必然面臨“失靈”的宣告，反而展示了其對調(diào)整音樂產(chǎn)業(yè)利益的穩(wěn)定的制度價值與強大生命力，成為激發(fā)數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)活力、保障權(quán)利人創(chuàng)作受益和作品傳播的重要促進力。

三、數(shù)字音樂時代錄音法定許可制度正當性的集中檢視

法定許可在美國音樂市場的沿革或許可以作為其在數(shù)字環(huán)境下存續(xù)與發(fā)展的一個正當性例證，但仍不具備充分的說服力。因為美國音樂產(chǎn)業(yè)整體商業(yè)模式即建立在其著作財產(chǎn)權(quán)體系之上，機械復制法定許可是音樂產(chǎn)業(yè)重要的基礎(chǔ)，44See United States Copyright Office，STATEMENT OF MARYBETH PETERS REGISTER OF COPYRIGHTS Before the SUBCOMMITTEE ON COURTS, THE INTERNET AND INTELLECTUAL PROPERTY OF THE HOUSE COMMITTEE ON THE JUDICIARY，https://www.copyright.gov/docs/regstat031104.pdf.最后訪問日期：2021年7月25日。存在較高的制度依賴性和轉(zhuǎn)換成本。

拋開特殊的制度外部環(huán)境，應(yīng)當對錄音法定許可在數(shù)字音樂環(huán)境下的正當性邏輯予以更為基礎(chǔ)性的考察。不妨以法定許可面臨的主要批評與質(zhì)疑為線索，并基于數(shù)字音樂之技術(shù)特性與時代需求，對錄音法定許可的制度價值予以重新審視。

（一）著作權(quán)利益平衡的本質(zhì)屬性——駁“私權(quán)侵蝕說”

錄音法定許可面對的首要質(zhì)疑指向其制度設(shè)計本身，被指這一限制制度非但無法達到原有的立法目的，甚至會危及著作權(quán)私權(quán)的本質(zhì)屬性。45參見張曼，《著作權(quán)法定許可制度研究》，廈門大學出版社2013年版，第7頁。一方面，法定許可削弱了權(quán)利人對作品的支配力，使其財產(chǎn)權(quán)由排他性的許可權(quán)利被解構(gòu)為一種獲酬權(quán)；另一方面，法定許可制度下權(quán)利人往往失去了議價的能力，使著作權(quán)交易的發(fā)生并非基于市場議價和當事人信息成本交換。46參見蔣一可：《數(shù)字著作權(quán)音樂著作權(quán)許可模式研究——兼議法定許可的必要性及其制度構(gòu)建》，載于《東方法學》2019年第1期，第155頁。對此，一些音樂作者甚至指出：“權(quán)利人徒有50年合法保護期，卻喪失了許可權(quán)和定價權(quán)，音樂行業(yè)也從此回到了“統(tǒng)購統(tǒng)銷”的供銷社時代。”47參見施建：《<著作權(quán)法>“大修”爭議：被代表的私權(quán)》，載于《21世紀經(jīng)濟報道》2012年4月6日第002版。但從著作權(quán)利益平衡的本質(zhì)屬性和保護私權(quán)與鼓勵傳播并濟的立法目的視之，對權(quán)利人許可權(quán)的限制不能成為否定制度正當性的理由。

1.權(quán)利限制的必要性：對權(quán)利的限制理應(yīng)與權(quán)利的擴張進程相匹配

從權(quán)利本質(zhì)的層面，著作權(quán)“是私權(quán)”并不意味權(quán)利必然具有絕對的排他性。著作權(quán)法的根基不是不受約束的自然權(quán)利，而在于通過塑造一種高度受限制的財產(chǎn)權(quán)，實現(xiàn)一種平衡兼顧的激勵機制48世界第一部版權(quán)法《安娜法》即是以鼓勵知識創(chuàng)作的目的創(chuàng)制，而不承認“普通法上的作者權(quán)利”；即使是像法國這樣以自然權(quán)利理論為基礎(chǔ)的作者權(quán)體系國家，其著作權(quán)利依然受到諸多限制。參見[美]保羅·戈斯?。骸吨鳈?quán)之道 從古登堡到數(shù)字點播機》，金海軍譯，北京大學出版社2008年版，第141頁。。作品既是私權(quán)保護的客體，又同時具有公共物品的屬性，對其設(shè)權(quán)的基礎(chǔ)不是單向度的作者權(quán)保護，而在于協(xié)調(diào)創(chuàng)作者、傳播者、使用者的利益關(guān)系，促進文化、科學事業(yè)的發(fā)展。因此，私權(quán)保護與基于公共利益的權(quán)利限制本為著作權(quán)制度的一體兩面，以“權(quán)利受限”為由否定法定許可的論點難以成立。

基于對法定許可的發(fā)展歷史的考察，當著作權(quán)法既有的平衡秩序被復制和傳播技術(shù)的變革所打破，著作權(quán)法必然需要加以修正，從而確立動態(tài)的新平衡。49參見牛巍，《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下信息共享與著作權(quán)保護的利益平衡機制研究》，2013年中國科技大學博士學位論文，第7頁。而在數(shù)字音樂時代，權(quán)利已從“復制”為核心擴張至包含了復制的“傳播”，相應(yīng)的權(quán)利限制機制也應(yīng)有所回應(yīng)。音樂著作權(quán)人獲得了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，而錄音法定許可卻仍然停留在實體唱片時代的“錄制”，在后續(xù)的數(shù)字傳輸中實則缺位。在這種情況下，著作權(quán)人與音樂平臺間的獨占許可屬于權(quán)利人意思自治、合法處分權(quán)利的行為，但專有許可帶來的音樂版權(quán)割據(jù)事實上無謂地增加了公眾獲取音樂作品的成本，已顯示出利益失衡的苦果。因此，從著作權(quán)的利益平衡本質(zhì)出發(fā)，考慮法定許可在數(shù)字音樂時代的延伸本就有其合理性和必要性。

2.限制的適度性：適當?shù)臋?quán)利限制不會給著作權(quán)人的利益造成不公的減損

首先，錄音法定許可直接面向的利益主體為創(chuàng)作者與傳播者，50即錄音制作者，數(shù)字音樂環(huán)境下還包含網(wǎng)絡(luò)音樂服務(wù)提供商等主體。二者是利益分享的互利關(guān)系，并非對立于此消彼長的利益天平兩端。畢竟音樂著作權(quán)人藝術(shù)創(chuàng)作的目的并非單純自我欣賞，亦旨在滿足市場需求，通過作品傳播獲取經(jīng)濟收益、提高作品影響力。著作權(quán)賦予作者的財產(chǎn)權(quán)只是產(chǎn)業(yè)運作的前提，作品價值的實現(xiàn)仍需要通過作品的利用、傳播完成。51參見熊琦：《數(shù)字音樂之道 網(wǎng)絡(luò)時代音樂著作權(quán)許可模式研究》，北京大學出版社2015年版，第51頁。數(shù)字音樂時代，隨著作品傳播的技術(shù)性壁壘被日益打破，傳播者和創(chuàng)作者在提高作品利用、傳播效率的需求上具有一致性。錄音法定許可的權(quán)利限制方式并不會褫奪權(quán)利人經(jīng)濟收益的機會，相反可以降低交易成本，防止客體價值消耗于流轉(zhuǎn)過程中；通過提高作品利用效率，實現(xiàn)著作權(quán)人和傳播者的共贏。

其次，錄音法定許可對專有許可權(quán)的限縮程度是克制、溫和的，并未剝奪權(quán)利人“首次許可”的權(quán)利。申言之，著作權(quán)人仍掌握著決定是否允許作品被錄制為錄音制品并發(fā)行的控制權(quán)。無論是我國當前的錄音法定許可制度還是美國數(shù)字時代的機械復制法定許可，所針對的都是“已合法錄制為錄音制品的音樂作品”，即作者已進行了首次自愿許可的情況，可推定作者并不反對作品以錄音制品的形式傳播，在此基礎(chǔ)上才允許后續(xù)傳播者免除單獨協(xié)商許可的環(huán)節(jié)。

由此，錄音法定許可在數(shù)字音樂時代的延伸不是對權(quán)利的“剝奪”或“讓渡”， 而是基于利益平衡的法律價值取向?qū)?quán)利擴張予以必要回應(yīng)。這種權(quán)利的限制不僅是必要的，而且是適度的，能夠在產(chǎn)權(quán)保護帶來的激勵效應(yīng)和信息自由流動之間塑造一種平衡。

（二）數(shù)字音樂時代的文化期待——駁“臨時制度工具說”

有學者強調(diào)，著作權(quán)法定許可是一種特定技術(shù)和歷史條件下產(chǎn)業(yè)主體利益分配的“妥協(xié)性”立法，應(yīng)將其定位為一種“臨時性”制度工具。換言之，在音樂產(chǎn)業(yè)市場機制未有效建立之前，法定許可被期待解決一些產(chǎn)業(yè)的具體矛盾；而隨著著作權(quán)產(chǎn)業(yè)進入網(wǎng)絡(luò)時代，產(chǎn)業(yè)主體和商業(yè)模式發(fā)生深刻變化，這種臨時性工具被認為不應(yīng)過多地替代或阻礙市場機制發(fā)揮，已經(jīng)是時候敦促其逐步退出歷史舞臺。52參見熊琦：《著作權(quán)法定許可制度溯源與移植反思》，載于《法學》2015年第5期，第76頁。然而，將法定許可單純定位為一種“臨時”甚至“過時”的方案，不僅是對法定許可價值的片面理解，更忽略了其對于音樂產(chǎn)業(yè)和大眾文化發(fā)展的深刻時代意義。

1.數(shù)字時代音樂市場失靈問題更加凸顯

數(shù)字音樂時代，權(quán)利碎片化和主體的分散化趨勢顯著，這使得音樂著作權(quán)領(lǐng)域交易成本過高，市場失靈的問題更加凸顯，從而更加需要法定許可制度等通過市場外部力量降低作品交易成本的機制參與。

從權(quán)利構(gòu)成而言，在著作權(quán)“以用設(shè)權(quán)”，權(quán)項不斷擴張的背景下，音樂作品上承載了更加復雜的權(quán)利類型；音樂作品-錄音制品分立的二元音樂著作權(quán)又加劇了權(quán)利內(nèi)容的交疊性，一項傳播行為可能需要基于不同的權(quán)項向不同的權(quán)利人支付許可使用費。53參見熊琦：《數(shù)字音樂之道 網(wǎng)絡(luò)時代音樂著作權(quán)許可模式研究》，北京大學出版社2015年版，第72頁。從權(quán)利主體而言，數(shù)字傳播技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)的普及事實上打破了大型出版商對作品傳播的壟斷，54參見孫昊亮，《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的邊界問題研究》，法律出版社2017年版，第49頁。也使音樂制作的技術(shù)和資金門檻下移，越來越多的人有機會和能力創(chuàng)作音樂作品并在網(wǎng)絡(luò)上傳播，人人都可能成為音樂著作權(quán)人，也可能基于重新演繹他人作品的意愿成為使用者，主體的高度分散化極大增加了權(quán)屬確認的搜尋成本和權(quán)利結(jié)合的協(xié)作成本。55使用者的利用行為既可能作為作品的最終使用，也可能作為其他作品的組成部分使用，由于多數(shù)權(quán)利分散于不同權(quán)利人，因此網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商如果試圖在多媒體作品中使用音樂，其中的交易成本也不容忽視。參見熊琦：《數(shù)字音樂之道 網(wǎng)絡(luò)時代音樂著作權(quán)許可模式研究》，北京大學出版社2015年版，第73頁。過高的交易成本會阻止市場談判機制的正常運行；資源配置的無效率性會阻礙交易的發(fā)生，56See Mark A.Lemley & Philip J.Weiser, Should Property or Liability Rules Govern Information?, 85 TEX.L.REV.783, 825(2007).加之音樂數(shù)字傳輸幾乎不存在邊際成本和質(zhì)量損耗，這可能將消費者推向?qū)α⒚?，誘發(fā)大量侵權(quán)行為。

在交易成本較高的數(shù)字音樂著作權(quán)領(lǐng)域過分依賴市場機制單獨發(fā)揮資源配置作用，存在難以克服局限性。法定許可作為一種責任規(guī)則的體現(xiàn)，通過事前確定交易條件，以法定權(quán)利的配置替代市場的無效率許可，促使作品有效傳播利用，57See Jacob Victor, Reconceptualizing Compulsory Copyright Licenses, 72 Stanford Law Review 915（2020）.這對解決數(shù)字音樂市場之病灶是一劑良方。

2.數(shù)字音樂時代促進作品傳播的動機更為強烈

數(shù)字傳輸技術(shù)給音樂市場帶來的深刻變革不僅體現(xiàn)在傳播渠道的增加和音樂消費新形式的引入，而可能對大眾音樂文化帶來更深遠的影響。

伴隨互聯(lián)網(wǎng)而來的“通訊革命”極大豐富了公眾可獲得的音樂文化產(chǎn)品的供給，使文化的“符號民主”成為可能：數(shù)字技術(shù)釋放出更多的創(chuàng)新空間，大型發(fā)行公司不再是流行音樂文化的裁決者：一方面，公眾個性化的音樂需求得以滿足，無需掣肘于大眾口味的單一供給；另一方面，數(shù)字技術(shù)的出現(xiàn)不僅為消費者提供了更多選擇權(quán)，也使公眾參與文化產(chǎn)品的共享、演繹和再創(chuàng)造提供了更多可能，這打破了音樂文化上的層級壟斷，對發(fā)展大眾文化存在特殊價值。58參見[美]威廉·費舍爾：《說話算數(shù) 技術(shù)、法律以及娛樂的未來》，李旭譯，上海三聯(lián)出版社2013年版，第26頁。由此，相較于對傳統(tǒng)商業(yè)模式和市場格局的維護，數(shù)字音樂時代促進作品傳播和利用的動機日益強烈。

與社會高漲的文化需求相對的，是專有許可未加限制的模式造成的音樂傳播渠道受限和引發(fā)市場惡性競爭問題，59由于平臺經(jīng)濟具有“贏者通吃”的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，音樂服務(wù)市場寡頭獨占現(xiàn)象突出。參見寧立志：《叫停網(wǎng)絡(luò)音樂市場版權(quán)獨家交易的競爭法思考》，載《法學》2018年第8期，第169頁。這與社會從文化多樣性中獲益的需求形成了強烈矛盾。在平臺經(jīng)濟具有“贏者通吃”的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)下，音樂服務(wù)市場寡頭獨占現(xiàn)象更加突出60參見寧立志：《叫停網(wǎng)絡(luò)音樂市場版權(quán)獨家交易的競爭法思考》，載于《法學》2018年第8期，第172頁。。硝煙不斷的“獨家版權(quán)大戰(zhàn)”亂象也迫使國家行政力量接連出手干預(yù)。612017年9月，國家版權(quán)局分別約談了四家網(wǎng)絡(luò)音樂服務(wù)商和20余家音樂公司，要求音樂版權(quán)的授權(quán)能體現(xiàn)公平合理，避免獨家授權(quán)，但并未對平臺間獨家版權(quán)的爭奪起到根本治理作用；2021年7月26日，國家市場監(jiān)管總局對騰訊控股有限公司作出責令解除網(wǎng)絡(luò)音樂獨家版權(quán)等處罰。調(diào)查表明，“騰訊通過與市場主要競爭對手合并，獲得較高的市場份額，集中后實體占有的獨家曲庫資源超過80%，可能有能力促使上游版權(quán)方與其達成更多獨家版權(quán)協(xié)議，或要求給予其優(yōu)于競爭對手的交易條件，也可能有能力通過支付高額預(yù)付金等版權(quán)付費模式提高市場進入壁壘，對相關(guān)市場具有或者可能具有排除、限制競爭效果?！眳⒁娛袌霰O(jiān)督管理總局：《市場監(jiān)管總局依法對騰訊控股有限公司作出責令解除網(wǎng)絡(luò)音樂獨家版權(quán)等處罰》，http://www.ipraction.gov.cn/article/gzdt/dxal/bq/202107/350236.html.最后訪問日期：2021年7月25日。音樂消費者被迫不斷游走于各音樂平臺之間，這和數(shù)字技術(shù)賦予的社會文化機遇不符，也和著作權(quán)法繁榮社會文化、增進公共利益的職能相悖。有學者強調(diào)，在數(shù)字音樂的市場占比高達96%的情況下，如果音樂作品權(quán)利人對海量音樂作品發(fā)放提供網(wǎng)絡(luò)點播和下載的專有許可，對于音樂文化多樣性所產(chǎn)生的影響，將可能超過世界上所有其他國家。62參見王遷：《著作權(quán)法限制音樂專有許可的正當性》，載《法學研究》2019年第2期，第109頁。

法律制度的構(gòu)建應(yīng)當基于時代需求，為數(shù)字技術(shù)下文化紅利的充分釋放掃清制度障礙，保障公眾便捷地欣賞多樣性的音樂表演。法定許可作為一種能夠促進作品利用和傳播的機制，其制度價值在數(shù)字音樂領(lǐng)域非但沒有被削弱，反而更具有時代性。事實上，數(shù)字時代著作權(quán)整體應(yīng)面臨著以權(quán)利保護為中心的控制主義到以促進作品傳播為中心的使用主義的轉(zhuǎn)型。

（三）符合實踐的路徑選擇——駁“優(yōu)選制度替代說”

有學者指出，法定許可這種弱化權(quán)利排他性的制度在定價效率上存在不可克服的缺陷，直接限制了作品價格，阻礙作品價值的實現(xiàn)。據(jù)此主張逐步淘汰法定許可制度，轉(zhuǎn)而以著作權(quán)集體管理組織進行集中許可的方式作為更為理想的制度替代。63參見熊琦：《著作權(quán)法定許可的正當性解構(gòu)與制度替代》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第6期，第41頁。然而，在路徑選擇時仍應(yīng)深入考察我國產(chǎn)業(yè)實踐，當前集中許可模式在我國未體現(xiàn)出絕對的制度優(yōu)勢，尚難作為法定許可的完全制度替代。

1.當前我國著作權(quán)集體管理組織代表性不足問題顯著

集中許可的有效實施依賴于相應(yīng)集體管理組織的有效運轉(zhuǎn)，我國集體管理組織的運行績效并不能回應(yīng)產(chǎn)業(yè)的期待。集體管理組織只有具備足夠的代表性，才能發(fā)揮集中許可的交易成本優(yōu)勢。然而，當前我國音樂著作權(quán)協(xié)會會員數(shù)剛達一萬人，64截至2021年7月28日，我國音樂著作權(quán)協(xié)會共有會員數(shù)10633人。參見中國音樂著作權(quán)協(xié)會官網(wǎng)，http://www.mcsc.com.cn.最后訪問日期：2021年7月25日。這與我國實際的音樂作者人數(shù)、其他主要國家集體管理組織的會員數(shù)均有較大差距，65根據(jù)《2020年中國音樂人報告》，僅網(wǎng)易云一個平臺上注冊的音樂人數(shù)量即高達20萬人，參見中國音樂財經(jīng)：《2020中國音樂人報告發(fā)布》，https://www.163.com/dy/article/FUHE7K0F0517HP9B.html；而與之相比，美國集體管理組織BMI有會員數(shù)超過110萬人、ASCAP有會員超63萬人。分別見BMI: https://www.bmi.com/join; ASCAP:https://www.ascap.com/music-creators.最后訪問日期：2021年7月28日。尤其是具有一定單獨協(xié)商能力的頭部音樂作者，更偏向于直接控制作品的利用和傳播，并自行發(fā)起著作權(quán)維權(quán)訴訟；國內(nèi)使用者也對集體管理組織缺乏信任，他們更傾向于向著作權(quán)人的私人團體獲得授權(quán)，而非經(jīng)由集體管理組織。66參見陳可欣，林秀芹：《英國引入延伸性集體管理的論爭及其啟示》，載《東南學術(shù)》2016年第6期，第178-179頁。

代表性不足的問題一方面與我國集體管理組織的制度規(guī)則不夠完善有關(guān)，法定壟斷地位下的集體管理組織被認為存在服務(wù)意識不強、運作效率低、公開透明度不足等問題；67參見張祥志：《破解信任困境困局：我國著作權(quán)集體管理信任機制的法治關(guān)注》，載《新聞與傳播研究》2019年第3期，第53頁。另一方面也緣于我國當前未對音樂的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)專有許可施加限制，權(quán)利人加入集體管理組織的動力不足。如此事實上形成了一個悖論：為了避免限制權(quán)利人的排他權(quán)，而寄希望于集中許可的模式兼得降低交易成本和市場化定價之利；但權(quán)利的排他性又事實上抑制了集中許可的效力發(fā)揮空間，權(quán)利人寧可犧牲集中許可的交易成本也要回歸直接授權(quán)。

2.法定許可和作品的市場價值并非互斥關(guān)系

一方面，即使在按歌曲數(shù)量收費的固定費率之下，作品的受歡迎程度亦能通過復制或數(shù)字傳輸?shù)臄?shù)量反應(yīng)，從而實現(xiàn)作品市場價值與實際獲酬的正相關(guān)關(guān)系；另一方面，法定許可制度只要求使用作品無需經(jīng)單獨許可并支付報酬，但不與“固定費率”和“政府定價”直接掛鉤，歌曲定價標準取決于配套執(zhí)行規(guī)則的設(shè)定。即使是在法定許可的制度框架下，具體許可費的收取和分配依然可以允許市場化定價機制的參與。

反觀我國著作權(quán)集體管理組織的運行，實則并未較好發(fā)揮預(yù)期的合理定價功能，反而因協(xié)商機制的缺失、定價標準的固化而受到詬病。68參見張祥志：《破解信任困境困局：我國著作權(quán)集體管理信任機制的法治關(guān)注》，載《新聞與傳播研究》2019年第3期，第53頁。盡管我國新《著作權(quán)法》已明確規(guī)定“使用費的收取標準由著作權(quán)集體管理組織和使用者代表協(xié)商確定”，但作品定價的實效仍有賴于作品報酬標準和報酬爭議解決條款的有效跟進，并需經(jīng)歷實踐的考驗。

總之，法定許可制度本身并不與背離作品市場價值的絕對缺陷劃等號；而集體管理組織在缺乏外部競爭的環(huán)境下也可能存在缺乏足夠市場激烈、作品定價效率性不足的問題。在集體管理組織未有效克服其制度弊端的情況下，尚難以完全替代法定許可的制度功能。

四、錄音法定許可在數(shù)字音樂時代的價值實現(xiàn)

在缺乏有效替代機制的情況下，法定許可在數(shù)字音樂時代的擴展有其正當性和必要性。法定許可在數(shù)字音樂時代價值的具體實現(xiàn)，仍需于對法定許可具體規(guī)則基于數(shù)字音樂傳播需求予以合理構(gòu)造，并為權(quán)利人獲酬機制的有效運行提供必要的制度保障。

（一）效率為導向的錄音法定許可適用擴展

基于前文的論證，生長于實體唱片時代的錄音法定許可有必要向數(shù)字音樂領(lǐng)域邁進。可考慮增設(shè)新的數(shù)字音樂法定許可類型，將交互式流媒體的數(shù)字音樂播放行為納入法定許可的適用范圍，由錄制、發(fā)行行為擴展至音樂的數(shù)字傳輸行為，允許數(shù)字音樂服務(wù)提供商不經(jīng)音樂作品著作權(quán)人許可，即向用戶提供在線音樂播放服務(wù)，但應(yīng)提供報酬。同時應(yīng)刪除允許權(quán)利人排除法定許可適用的但書條款，從而真正發(fā)揮法定許可價值，給音樂作品的傳播使用予以制度化松綁。

許可效率和低交易成本是證成法定許可正當性的重要前提，在制度設(shè)計上應(yīng)著力避免過于繁瑣的中間環(huán)節(jié)為音樂作品的使用者增添新的程序性負擔。首先，應(yīng)簡化使用者獲得作品授權(quán)的流程。針對作品海量使用的情況，可以借鑒美國《音樂現(xiàn)代化法案》下從“逐首許可”向“一攬子許可”的立法改革，允許數(shù)字音樂服務(wù)提供商在同一程序中一并獲得音樂作品流媒體點播和數(shù)字下載的概括許可，保障許可效率；并明確概括許可的取得可以作為侵權(quán)風險的豁免，免除使用者使用和傳播作品的后顧之憂。其次，可參考美國音樂作品權(quán)利歸屬的信息化建設(shè)經(jīng)驗，構(gòu)建一個全面、準確且易于查詢的作品數(shù)據(jù)庫，減輕使用者信息搜尋和核實成本；同時可依托數(shù)據(jù)庫的信息管理，整合許可使用費的收取、轉(zhuǎn)付、分配等情況，暢通使用者許可費的支付渠道；并通過提高作品利用信息的透明度降低整體監(jiān)督履約的成本。

（二）完善權(quán)利人獲得合理收益的制度保障

在法定許可制度下，從作品的傳播使用中獲得合理的報酬是著作權(quán)人利益的核心。如果不能保障權(quán)利人獲酬權(quán)的落實，則法定許可無疑會異化成對權(quán)利人利益的褫奪。69國家版權(quán)局2012年3月公布的關(guān)于《著作權(quán)法》修改草案第一稿的說明指出，“從著作權(quán)法定許可制度20年的實踐來看，基本沒有使用者履行付酬義務(wù)，也很少發(fā)生使用者因為未履行付酬義務(wù)而承擔法律責任，權(quán)利人的權(quán)利未得到切實保障，法律規(guī)定形同虛設(shè)。”實踐中，著作權(quán)人之所以反對法定許可制度，并非反對作品被他人使用，而是不能接受使用者沒有支付報酬的情況，且這種情況普遍存在。參見胡開忠：《廣播電臺電視臺播放作品法定許可問題研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第3期，第3頁。多數(shù)著作權(quán)人并無阻止作品被傳播和使用的動機，只是實踐中使用者不支付使用費的情況普遍存在，這事實上架空了權(quán)利人在制作錄音制品上的權(quán)利，成為權(quán)利人對法定許可制度不滿的根源。因此，完善數(shù)字音樂法定許可的配套實施規(guī)則，建構(gòu)明確可行的著作權(quán)人收益保障機制，是實現(xiàn)錄音法定許可制度價值的題中應(yīng)有之義，也是減少制度運行阻力的必要之舉。

一方面，應(yīng)當科學確定作品使用費支付標準，建立完善的使用費協(xié)商和費率爭議裁決機制。不能將法定許可的模式僵化地等同于“摒棄市場”、“替代市場”的政府定價規(guī)則，使音樂市場真正淪于“統(tǒng)購統(tǒng)銷”模式?？梢越梃b美國基于“自愿買方和自愿賣方”原則創(chuàng)設(shè)的許可費協(xié)商定價標準，在確定費率時盡可能考察作品的市場價值，并考慮作品使用可能產(chǎn)生的影響，靈活定價。70參見《美國版權(quán)法》115(c)(1)(F).《音樂現(xiàn)代化法案》要求許可使用費裁判官（copyright royalty board）考察“反映自愿買方和自愿賣方在市場中本可以談判的費率和條件?！睘閿?shù)字錄音制品傳輸確定費率和條件時，還應(yīng)當考察“使用者的服務(wù)是否會妨礙或增加音樂作品版權(quán)所有者從其音樂作品可獲得的其他收入”及“版權(quán)所有者和被許可人在版權(quán)作品和向公眾提供的服務(wù)中的相關(guān)作用，涉及相關(guān)的創(chuàng)造性貢獻、技術(shù)貢獻、資本投入、成本和風險”。目前，我國已經(jīng)規(guī)定了著作權(quán)集體管理組織具有收取和轉(zhuǎn)付法定許可使用費的功能，71我國《著作權(quán)集體管理條例》第四十七條規(guī)定：“依照著作權(quán)法第二十三條、第三十三條第二款、第四十條第三款的規(guī)定使用他人作品，未能依照《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第三十二條的規(guī)定向權(quán)利人支付使用費的，應(yīng)當將使用費連同郵資以及使用作品的有關(guān)情況送交管理相關(guān)權(quán)利的著作權(quán)集體管理組織，由該著作權(quán)集體管理組織將使用費轉(zhuǎn)付給權(quán)利人。負責轉(zhuǎn)付使用費的著作權(quán)集體管理組織應(yīng)當建立作品使用情況查詢系統(tǒng)，供權(quán)利人、使用者查詢?！笨衫^續(xù)依托集體管理組織作為數(shù)字音樂法定許可費用收取和費率協(xié)商的對接機構(gòu)，明確作品定價的細化標準和考慮因素，并基于權(quán)利人和使用者的自愿協(xié)商形成基準價格；但應(yīng)進行嚴格監(jiān)督，要求集體管理組織及時整理并詳細公示使用費收支情況。同時對費率爭議構(gòu)建內(nèi)外并立的爭議解決機制，在集體管理組織內(nèi)部建立專門的費率爭議處理程序，并明確規(guī)定司法救濟手段。

另一方面，應(yīng)當明確規(guī)定使用者不支付法定許可使用費的法律責任。繳付使用費是使用者獲得作品許可的一個法定條件，如果使用者在規(guī)定時間內(nèi)拒不支付使用費，則許可條件不成立，許可應(yīng)予撤銷而自始無效，使用和傳播行為應(yīng)視為侵犯音樂作品的著作權(quán)。此外，還可視情節(jié)施加一定懲罰機制，規(guī)定情節(jié)嚴重者一定時期內(nèi)喪失取得法定許可的資格，72參見馬洋：《論“制作錄音制品法定許可”在網(wǎng)絡(luò)時代的變革》，2019年華東政法大學碩士學位論文，第47頁。以增強使用者的付費認知，切實保障權(quán)利人從法定許可中獲取應(yīng)得的收益。

五、結(jié)語

著作權(quán)法定許可不僅是一種降低交易成本的許可規(guī)則或制度工具，亦是一種創(chuàng)造激勵與信息獲取之間的著作權(quán)內(nèi)部平衡機制，鼓勵創(chuàng)作者和傳播者“各行其道”，為公眾提供豐富的文化作品，促進社會文化的繁榮。

考察錄音法定許可制度發(fā)展背景和運行實踐，其受到的主要批評并不歸咎于制度本身的失敗，而在于僵化的規(guī)則構(gòu)造和虛化的制度實施。

當前我國數(shù)字音樂市場已在規(guī)范音樂版權(quán)，增強正版意識的道路上邁出堅實一步，但數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)的長足發(fā)展仍然面臨效率與秩序、保護與共享之間的制度困境。將錄音法定許可延伸至數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，不僅不與強化知識產(chǎn)權(quán)保護、鼓勵原創(chuàng)音樂的政策目標相悖，而是作為實現(xiàn)數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)鏈中多重主體共同利益，構(gòu)建高效規(guī)范的音樂許可機制的必要路徑探索。

數(shù)字音樂時代，錄音法定許可的正當性不僅未被泯滅，反而愈加顯示出其難以替代的制度價值。當然，誕生于實體唱片時代的錄音法定許可提供的只是一種制度基礎(chǔ)，其在數(shù)字音樂時代的價值實現(xiàn)有賴于符合時代需求的制度設(shè)計和保障實施。可參考域外經(jīng)驗，對具體規(guī)則進行調(diào)整創(chuàng)新，為我國數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展和社會共享音樂文化多樣性成果提供充分制度支持。